ECLI:NL:HR:2021:1354

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN BELASTINGKAMER Nummer 20/02572 Datum 24 september 2021 ARREST in de zaak van [X2] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 9 juli 2020, nr. 19/00135, betreffende een beschikking sectorindeling voor de werknemersverzekeringen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Geding in cassatie Belanghebbende, vertegenwoordigd door E. Nijkeuter, J. Kastelein en T.H.A. Noë, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën, vertegenwoordigd door [P] , heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 8 april 2021 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten in cassatie 2.1 Belanghebbende is met ingang van 1 januari 2006 voor de toepassing van de Wet financiering sociale zekerheid (hierna: Wfsv) ingedeeld in sector 44 (Zakelijke Dienstverlening II). Op 29 augustus 2018 heeft zij verzocht om wijziging van de sectorindeling met ingang van 1 januari 2013 naar sector 10 (Metaalindustrie). Bij beschikking van 16 april 2019 heeft de Inspecteur belanghebbende met ingang van 1 september 2018 ingedeeld in sector 11 (Elektronische industrie). 2.2 De Belastingdienst hanteerde tot 29 juni 2018 het beleid dat een wijziging van sectorindeling op verzoek van een werkgever kon geschieden met maximaal 5 jaar terugwerkende kracht. Dat beleid was vastgelegd in een stuk gedateerd 11 januari 2012 dat is gepubliceerd na een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur. In een brief van 29 juni 2018 heeft de Minister van Sociale Zaken, mede namens de Staatssecretaris van Financiën, bekendgemaakt dat wijzigingen in de indeling op verzoek van de werkgever met terugwerkende kracht niet meer mogelijk zijn. Bij artikel III, letter K, van de Wet arbeidsmarkt in balans is dat vastgelegd in artikel 97, lid 2, Wfsv. Volgens artikel XVI van laatstgenoemde wet treedt genoemd artikel III, letter K, in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin zij wordt geplaatst en werkt dat artikel terug tot en met 29 juni 2018, 17.00 uur.

3.1 Voor het Hof was in geschil of de indeling in sector 11 moet plaatsvinden met ingang van 1 januari 2013, wat voor belanghebbende zou leiden tot een premieteruggaaf van € 120.741. Het geschil spitste zich toe op de vragen of de invoering van artikel 97, lid 2, Wfsv, met terugwerkende kracht tot 29 juni 2018 bij de Wet Arbeidsmarkt in balans, voor belanghebbende leidde tot een schending van het eigendomsrecht van artikel 1, Eerste Protocol (hierna: EP) bij het EVRM, en of de brief van 11 januari 2012 niet-gepubliceerd begunstigend beleid bevatte dat door gebrek aan een redelijke overgangsregeling onterecht is ingetrokken. 3.2 Het Hof heeft geoordeeld dat het beroep van belanghebbende op schending van artikel 1 EP neerkomt op de vraag of bij de wijziging van artikel 97, lid 2, Wfsv de ‘fair balance’ in acht is genomen. Die vraag heeft het Hof bevestigend beantwoord. Het heeft uit de parlementaire geschiedenis van de wijziging van artikel 97, lid 2, Wfsv afgeleid dat aan die wijziging terugwerkende kracht was verleend vanwege de verwachting dat veel werkgevers gebruik zouden willen maken van de mogelijkheid tot wijziging van de sectorindeling met terugwerkende kracht en het daaruit voortvloeiende risico dat door de hoeveelheid aan verzoeken een te grote belasting op de capaciteit van de Belastingdienst zou worden gelegd. Van dit uitgangspunt kan volgens het Hof niet worden gezegd dat het elke redelijke grond ontbeert. 3.3 Het Hof heeft vervolgens geconcludeerd dat de terugwerkende kracht van de inwerkingtreding van artikel 97, lid 2, Wfsv niet in strijd komt met artikel 1 EP. Gezien de processtukken wist of had belanghebbende kunnen weten dat de sectorindeling onjuist was en had zij tijdig een verzoek tot wijziging van de sectorindeling met terugwerkende kracht naar 1 januari 2013 kunnen indienen. De nadelige gevolgen die zijn ontstaan door het wachten met het indienen van het verzoek tot wijziging van de sectorindeling dienen voor haar rekening en risico te komen, aldus het Hof.

4.1 Het eerste middel bestrijdt het oordeel van het Hof dat er voor de wijziging van artikel 97, lid 2, Wfsv met terugwerkende kracht tot voor het moment van aankondiging, ‘specific and compelling reasons’ zijn, zoals op grond van artikel 1 EP is vereist. 4.2 Dit middel slaagt op de gronden die zijn vermeld in het arrest dat de Hoge Raad vandaag heeft uitgesproken in de zaak met nummer 20/02576 (ECLI:NL:HR:2021:1239), waarvan een geanonimiseerd afschrift aan dit arrest is gehecht. 4.3 Hetgeen in 4.2 is overwogen leidt tot het oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven. Het tweede middel behoeft geen behandeling. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe beoordeling van de vraag of belanghebbende recht heeft op indeling in sector 11 met ingang van 1 januari 2013 of een latere datum. 5Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 20/02576 met deze zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

De Hoge Raad: - verklaart het beroep in cassatie gegrond, - vernietigt de uitspraak van het Hof, behalve de beslissing omtrent de proceskosten, - verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, - draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 532, en - veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 2.524,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra, A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, M.T. Boerlage en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2021. ECLI:NL:PHR:2021:352. Kamerstukken II, 2017-2018, 34 775 XV, nr. 110. Wet van 29 mei 2019 tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, de Wet financiering sociale verzekeringen en enige andere wetten om de balans tussen vaste en flexibele arbeidsovereenkomsten te verbeteren, Stb 2019, 219, d.d. 19 juni 2019.