ECLI:NL:GHSHE:2024:1254

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 11 april 2024 Zaaknummer : 200.338.844/01 Zaaknummer eerste aanleg : C/02/418092 FT RK 24/37 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. E.B. Wolken te Rotterdam, tegen de ontbonden besloten vennootschap [verweerster], laatstelijk gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster, hierna te noemen: [verweerster] , advocaat: mr. H.W. Haksteeg te Hardinxveld-Giessendam.

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 5 maart 2024.

2.1. Bij beroepschrift met bijlagen (nr. 10 t/m 14, waaronder de stukken van de eerste aanleg), ingekomen ter griffie van dit hof op 12 maart 2024, heeft [appellant] het hof verzocht om de beschikking waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog het faillissement van [verweerster] uit te spreken. 2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 29 maart 2024, heeft [verweerster] het hof verzocht het verzoek van [appellant] af te wijzen met een veroordeling van [appellant] in de kosten van dit geding. 2.3. Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van: het proces-verbaal van behandeling van een faillissementsrekest, gehouden in raadkamer van de rechtbank op 5 maart 2024; de bij V6-formulier ingediende brief van 28 maart 2024 van mr. Haksteeg met producties 14 en 15, ingekomen ter griffie van dit hof op diezelfde datum en de op de mondelinge behandeling in hoger beroep door mr. Wolken overgelegde en voorgelezen pleitnotitie. 2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 april 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord: de heer [appellant], bijgestaan door mr. E.B. Wolken en mr. N.S. van Tussenbroek en de heer [oud-directeur] (oud-directeur) namens [verweerster] , bijgestaan door mr. H.W. Haksteeg.

3.1. De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft het verzoek van [appellant] om [verweerster] in staat van faillissement te verklaren, afgewezen bij beschikking van 5 maart 2024. Naar het oordeel van de rechtbank is het onvoldoende aannemelijk dat verzoekster [het hof begrijpt ‘ [verweerster] ’] nog over baten beschikt. Volgens de rechtbank is ook niet gebleken van zodanige onregelmatigheden ten aanzien van de publicatieplicht dat zulks een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure in een faillissement zou rechtvaardigen. Gelet hierop moet worden aangenomen dat er voor een curator niets te vereffenen valt. Om die reden dient het verzoek tot faillietverklaring te worden afgewezen, aldus de rechtbank. 3.2. [appellant] heeft in zijn beroepschrift en bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep – kort weergegeven – aangevoerd dat [verweerster] ten tijde van de ontbinding beschikte over meerdere baten en dat dus ten onrechte voor de weg van artikel 2:19 lid 4 BW is gekozen. Naast het bedrag aan activa op de jaarrekening van [verweerster] , beschikte [verweerster] namelijk over een aanzienlijk positief eigen vermogen, zijn er vorderingen die voortvloeien uit bestuurdersaansprakelijkheid en heeft [verweerster] in het kader van een WHOA-procedure € 18.500,= aangeboden aan [appellant] . Ook aan de overige vereisten voor de faillietverklaring is voldaan. [verweerster] heeft naast de vordering van [appellant] nog een of meerdere vorderingen van een of meerdere schuldeisers onbetaald gelaten – zoals de Belastingdienst – en verkeert derhalve in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Gelet op het voorgaande heeft [appellant] recht en belang het faillissement van [verweerster] aan te vragen, zodat een curator kan worden aangesteld voor het verrichten van onafhankelijk onderzoek. 3.3. [verweerster] heeft zowel bij verweerschrift als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verweer gevoerd tegen de stellingen van [appellant] . Ter zitting is namens [verweerster] erkend dat sprake is van meerdere schuldeisers. Voor zover relevant zal het hof bij de beoordeling nader ingaan op het verweer van [verweerster] . 3.4. Het hof komt tot de volgende beoordeling. 3.4.1. Nu niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [verweerster] zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van haar statutaire zetel is gelegen, gaat het hof op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. 3.4.2. Het hof stelt voorop dat het faillissement van een ontbonden rechtspersoon kan worden uitgesproken, indien summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn en aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Zie Hoge Raad 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631, NJ 1995/579 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:593. Het hof merkt daarbij hier al op dat de vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW dogmatisch gezien weliswaar een vordering is van de gezamenlijke schuldeisers (de boedel) en niet van de vennootschap, maar dat dit er naar het oordeel van het hof – mede gelet op de toegelaten ruime uitleg van het begrip ‘bate’ en ook op het belang van het voorkomen van misbruik van de ‘turbo-liquidatie’ – niet aan in de weg staat dat een (mogelijke) vordering ex artikel 2:248 BW als (potentiële) bate in de zin van artikel 2:19 lid 4 BW kan worden gezien.Vgl. rechtbank Rotterdam 7 oktober 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:10184 m.nt. B. van der Wal, JOR 2022/68 en de conclusie van A-G Huydecoper bij HR 20 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BD1857, onder nrs. 10 t/m 13. Het belang is aanwezig 3.4.3. [verweerster] heeft betoogd dat [appellant] geen belang heeft bij de faillissementsaanvraag. Het hof is echter van oordeel dat het belang van [appellant] wel degelijk aanwezig is reeds gezien de aanzienlijke vordering van [appellant] op [verweerster] . In dat kader is het belang van [appellant] ook al gelegen in het onafhankelijke onderzoek dat een curator in geval van faillissement zal kunnen doen. Dat de Belastingdienst een grote preferente vordering op [verweerster] heeft en dat [appellant] waarschijnlijkheid uiteindelijk niets zal ontvangen doen aan het belang niet, althans onvoldoende af. Activa 3.5. [appellant] meent dat er wel degelijk baten aanwezig waren op het moment van ontbinding. Uit de jaarrekening van 2022 blijkt dat er een bedrag aan activa van € 12.412,= aanwezig was, bestaande uit een bedrag van € 1.500,= aan financiële vaste activa (hierover meer onder 3.5.3.) en een bedrag van € 11.083,= aan vorderingen. Op de door [verweerster] overgelegde verdichte periodebalans van het boekjaar 2023 is te zien dat per 31 december 2023 op onverklaarbare wijze het bedrag aan activa is gereduceerd tot 0. Dat volgens [verweerster] in 2023 de openstaande vorderingen van € 11.083,= zijn geïnd en dat de nog binnengekomen betalingen zijn gebruikt voor de betaling van enkele crediteuren en de betaling van salarissen, blijkt volgens [appellant] echter nergens uit. Volgens [appellant] behoort een schuldenaar schuldeisers in het licht van een faillissement naar rato te betalen en heeft [verweerster] dit echter nagelaten doordat zij selectieve betalingen heeft verricht en de zeer aanzienlijke vordering van [appellant] niet heeft betaald. Alhoewel er geen algemene regel is die voorschrijft dat [verweerster] gehouden is al zijn crediteuren naar evenredigheid te betalen buiten faillissement, kan dit wel het geval zijn indien het betalingen aan de bestuurder zelf betreft. Zie rechtbank Den Haag 26 april 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:5951, r.o. 4.13. Voor zover de salarissen zijn betaald aan de bestuurder(s), brengt dit met zich mee dat de bestuurder aansprakelijk is wegens onrechtmatig handelen en dat is ook een potentiële bate, aldus [appellant] . 3.5.1. Volgens [verweerster] blijkt uit de jaarrekening 2022 dat zij op 31 december 2022 inderdaad nog activa had, namelijk financiële vaste activa € 1.500,=, vorderingen € 11.083,= en liquide middelen € - 171,=, maar in 2023 zijn de openstaande vorderingen geïnd (productie 7) en zijn de nog binnengekomen betalingen gebruikt voor de betaling van enkele crediteuren, namelijk de accountant, de leasemaatschappij en ook de contributies en abonnementen op bedrijfssoftware die nodig was om nog omzet te kunnen maken in 2023. Daarnaast is een beperkt bedrag van circa € 3.700,= per maand (€ 3.000,= en € 752,61) uitgegeven aan salarissen. Op de zitting is uitgelegd dat dit de salarissen van de bestuurders, de heer [oud-directeur] en zijn partner betrof. Dat hoeft niet onrechtmatig te zijn. Zie rechtbank Den Haag 14 september 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:9073, r.o. 4.14. Voor de uitgekeerde salarissen zijn ook daadwerkelijk werkzaamheden voor [verweerster] verricht. Zo is nog getracht om extra omzet binnen te halen en is nog enige tijd omzet gerealiseerd. Bovendien zijn salarissen preferente schulden (vgl. artikel 3:288 sub e BW). Daarbij komt dat door de heer [oud-directeur] ook nog (onverplicht) stortingen uit zijn privévermogen zijn gedaan om liquiditeitstekorten van [verweerster] aan te vullen. Op 30 oktober 2023 had [verweerster] een banksaldo van € 0,=. 3.5.2. Het hof overweegt als volgt. Er is geen algemene regel die voorschrijft dat een debiteur gehouden is al zijn crediteuren naar evenredigheid te betalen.

3.10. Hoewel [verweerster] belang heeft bij het aanvragen van het faillissement van [verweerster] , leidt al het voorgaande tot de conclusie dat het faillissement niet kan worden uitgesproken, nu niet summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog (potentiële) baten zijn. De vraag of aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan, laat het hof daarom onbesproken. Het hof zal derhalve de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 5 maart 2024 bekrachtigen. Het hof ziet aanleiding om geen proceskostenveroordeling uit te spreken.

Het hof: bekrachtigt de beschikking waarvan beroep. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, L.G.J.M. van Ekert en C.M. Molhuysen en is in het openbaar uitgesproken op 11 april 2024. “De rechtspersoon is verplicht tot openbaarmaking van de jaarrekening binnen acht dagen na de vaststelling. (…) De dag van vaststelling moet zijn vermeld.”

Buiten faillissement geldt het beginsel van de paritas creditorum niet, ook niet voor een bestuurder van een vennootschap. Een bestuurder is dus niet aansprakelijk te achten jegens bepaalde crediteuren van de vennootschap op de enkele grond dat hij hun vorderingen niet naar evenredigheid met de vorderingen van andere crediteuren heeft betaald. Er kunnen echter bijzondere omstandigheden zijn die, samen met de omstandigheid dat de vennootschap geen verhaal zal bieden voor de schade die bepaalde crediteuren mogelijk zullen lijden, met zich brengen dat een bestuurder wel aansprakelijk is wegens onrechtmatig handelen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien het betalingen aan de bestuurder zelf betreft. Het hof is van oordeel dat in dit geval de betalingen (van salarissen) aan de bestuurders echter niet van dusdanige omvang zijn dat sprake is van onrechtmatig handelen. Bovendien is niet in geschil dat de bestuurders daadwerkelijk werkzaamheden voor [verweerster] hebben verricht in het belang van de vennootschap en dat op grond van de arbeidsovereenkomsten recht bestond op loon. Dat [verweerster] heeft aangevoerd ervoor te hebben gekozen om eerst de accountant, de leasemaatschappij en ook de contributies en abonnementen op bedrijfssoftware te voldoen die nodig was om nog omzet te kunnen maken in 2023, is naar het oordeel van het hof in het licht van het voorgaande evenmin onrechtmatig, althans is de onrechtmatigheid ervan summierlijk onvoldoende gebleken. Bovendien kan het hof zich voorstellen dat een accountant en de bedrijfssoftware nodig zijn bij de afwikkeling van de vennootschap. Dat de leasemaatschappij daarvoor betaald moest worden, kan het hof zich minder goed voorstellen. Dat maakt het voorgaande echter niet anders. 3.5.3. Ten aanzien van het bedrag van € 1.500,= aan financiële vaste activa heeft [appellant] aangevoerd dat [verweerster] geen bewijs heeft overgelegd van haar stelling dat dit bedrag een aandelenbelang in [B.V.] B.V. (hierna: [B.V.]) zou zijn. 3.5.4. Volgens [verweerster] blijkt uit de in hoger beroep overgelegde periodebalans 2023 met uitgewerkte balansposten (productie 14) dat de financiële vaste activa bestaat uit een deelneming van € 1.500,=. Dit is exact de nominale waarde van de door [verweerster] gehouden aandelen in [B.V.], zoals ook blijkt uit van de akte van oprichting van [B.V.] (productie 15). [verweerster] stelt dat ook deze voormalige deelneming van [verweerster] in [B.V.] geen actief is. [B.V.] is namelijk op 21 september 2023 ontbonden (productie 10) en heeft een negatief eigen vermogen. Blijkens de slotbalans van [B.V.] resteren er enkel nog schulden (productie 11). 3.5.5. Het is het hof aldus niet gebleken van een bate nu [B.V.] op 21 september 2023 is ontbonden en een negatief eigen vermogen had. Door [appellant] zijn ook geen omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat dit anders is. 3.5.6. [appellant] heeft verder aangevoerd dat uit de verdichte periodebalans van het boekjaar 2023, die op 18 oktober 2023 is opgemaakt, zou blijken dat er na het moment van ontbinding van [verweerster] nog baten aanwezig waren. Met de gegeven uitleg van [verweerster] dat de onderaan productie 8 genoemde datum van 18 oktober 2023 en het daarbij genoemde tijdstip slechts ziet op het moment waarop de uitdraai uit het boekhoudprogramma is gemaakt, gaat het hof daaraan voorbij. Eigen vermogen 3.6. [appellant] heeft daarnaast aangevoerd dat uit de verdichte periodebalans van het boekjaar 2023 volgt dat [verweerster] over een aanzienlijk positief eigen vermogen beschikte (in 2023 € 424.783,81). Het eigen vermogen zijn potentiële baten die nog onder de schuldeisers van [verweerster] verdeeld kunnen worden. Zie rechtbank Midden-Nederland 5 december 2023 ECLI:NL:RBMNE:2023:7379, r.o. 2.3. [verweerster] is opgehouden te bestaan door een turboliquidatie zonder dat vereffening van het vermogen heeft plaatsgevonden. Gelet op het aanzienlijke bedrag aan eigen vermogen is dit benadelend voor de schuldeisers waarvoor de bestuurder van [verweerster] mogelijk aansprakelijk kan worden gesteld. Volgens [appellant] is dit ook als een potentiële bate aan te merken. 3.6.1. [verweerster] heeft betwist dat van een positief eigen vermogen of een winst sprake is en heeft dat als volgt toegelicht. [appellant] meent ten onrechte dat uit de periodebalans c.q. slotbalans (productie 8) zou blijken van een aanzienlijk positief eigen vermogen. Uit de jaarrekening 2022 (productie 6) blijkt reeds dat er een negatieve reserve was van - € 433.095,=. Het negatieve eigen vermogen is volgens [verweerster] in 2023 alleen maar toegenomen. Een balans is, aldus de toelichting van [verweerster] , altijd verdeeld in twee zijden, namelijk de linkerkant (debetzijde / activa) en de rechterkant (creditzijde / passiva). Het eigen vermogen staat aan de creditzijde (passiva) op de balans. Aangezien het eigen vermogen in casu een debetsaldo heeft van € 422.910,91 (zie ook productie 14) plus een verlies over 2023 van € 31.482,15 (zie productie 14 waaruit blijkt dat er in 2023 € 68.529,03 aan kosten en € 37.046,88 aan opbrengsten waren), betekent dit dat het eigen vermogen in 2023 alleen maar negatiever is geworden. Van een positief eigen vermogen of een winst is volgens [verweerster] dan ook geen sprake. 3.6.2. Het hof volgt [verweerster] in de gegeven uitleg aangezien het eigen vermogen wordt gevormd door de som van de activa (bezittingen) minus de som van de passiva (schulden). Uit de kolommenbalans 2023 (productie 14) blijkt dat de passiva de activa verre overtreffen. Die situatie leidt tot een negatief eigen vermogen en niet tot een positief eigen vermogen. Publicatieplicht 3.7. [appellant] heeft verder aangevoerd dat [verweerster] slechts een niet-vastgestelde jaarrekening over het jaar 2021 heeft gedeponeerd en heeft nagelaten om een vastgestelde jaarrekening over het jaar 2021 te deponeren (artikel 2:394 lid 1 BW). Dat is een grondslag voor een actie uit bestuurdersaansprakelijkheid krachtens artikel 2:9 BW en artikel 2:248 BW. De vordering die daaruit voortspruit levert volgens [verweerster] een bate op. Het begrip “bate” moet namelijk ruim worden uitgelegd. Zie Gerechtshof Den Haag 2 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1846. 3.7.1. Volgens [verweerster] is er in dit concrete geval in het geheel geen vordering van de vennootschap op haar bestuurders. In artikel 2:394 BW staan namelijk verschillende termijnen voor openbaarmaking die ook samenhangen met andere bepalingen zoals artikel 2:210 BW. Voor de crediteuren is slechts van belang dat de jaarrekening niet later wordt gepubliceerd dan op het uiterste tijdstip dat in geval van verlenging van de termijn voor het opmaken geldt. Zie HR 11 juni 1993, NJ 1993/713 (Brens q.q./Sarper). Die termijn is twaalf maanden na afloop van het betreffende boekjaar, namelijk de optelsom van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening (5 maanden) met een eventueel uitstel (5 maanden) (artikel 2:210 lid 1 BW) en het vaststellen door de algemene vergadering (twee maanden) (artikel 2:394 lid 2 BW). Zie ook artikel 2:394 lid 3 BW. Wordt de jaarrekening binnen die twaalf maanden gepubliceerd, dan wordt artikel 2:248 lid 2 BW niet geactiveerd, ongeacht of de andere regels van artikel 2:394 BW tot een eerdere openbaarmaking noopten. Volgens [verweerster] staat vast dat de jaarrekening over 2022 tijdig openbaar is gemaakt en dat hetzelfde geldt voor de (voorlopige) jaarrekening 2021. De voorlopige jaarrekening over 2021 is namelijk binnen twaalf maanden openbaar gemaakt (artikel 2:394 lid 2 BW).

Volgens [verweerster] valt daarom niet in te zien waarom de bestuurders door tijdige publicatie van deze voorlopige jaarrekening de publicatieplicht zou hebben overschreden. De omstandigheid dat de jaarrekening over 2021 niet zou zijn vastgesteld door de algemene vergadering betekent volgens [verweerster] niet dat de bestuurders in strijd met de publicatieplicht hebben gehandeld. Van het bewijsvermoeden in artikel 2:248 lid 2 BW is dan ook geen sprake, aldus [verweerster] . Daarbij komt dat de vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW een vordering is van de gezamenlijke schuldeisers (de boedel) en niet van de vennootschap. 3.7.2. Anders dan [verweerster] betoogt, moet de rechtspersoon op grond van artikel 2:394 lid 3 BW uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening op de in lid 1 voorgeschreven wijze openbaar hebben gemaakt. Op grond van lid 1 is de rechtspersoon verplicht tot openbaarmaking van de jaarrekening binnen acht dagen na de vaststelling. De later alsnog vastgestelde jaarrekening moet dus in ieder geval ook worden gedeponeerd uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar. Dit betekent dat [verweerster] een vastgestelde jaarrekening over 2021 uiterlijk op 31 december 2022 had moeten deponeren. Vast staat dat dit niet is gebeurd en dat [verweerster] aldus niet voldaan heeft aan de openbaarmakingsverplichting op grond van artikel 3:394 BW. De enkele omstandigheid dat er geen vastgestelde jaarrekening over 2021 openbaar is gemaakt, vindt het hof echter onvoldoende voor het aannemelijk gemaakt achten van de aanwezigheid van een ‘bate’ op grond van bestuurdersaansprakelijkheid nu wel de voorlopige jaarrekening over 2021 is gepubliceerd. Door [appellant] is niet inhoudelijk geageerd tegen de concept jaarrekening 2021. 3.7.3. [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep daarbij aangevoerd dat [verweerster] haar administratie niet op orde heeft en dat deze niet voldoet aan de eisen van artikel 2:10 BW nu de ingeboekte posten in de jaarstukken verschillen en de grondslag daarvan niet valt te verifiëren. [verweerster] heeft dat betwist. Volgens [verweerster] heeft [appellant] dit niet onderbouwd. Daarnaast heeft [verweerster] aangevoerd dat het om kleine verschillen gaat en bijvoorbeeld te maken heeft met de loonheffing. Het is, bij gebrek aan concretisering van het door [appellant] aangevoerde, het hof niet gebleken van dusdanige onregelmatigheden dat aannemelijk zou zijn dat hieruit vorderingen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW danwel onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:9 BW zouden (kunnen) voortvloeien. WHOA-procedure 3.8. [appellant] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog aangevoerd dat [verweerster] op 25 augustus 2023 aan [appellant] heeft medegedeeld dat haar (voormalige) advocaat een WHOA-procedure heeft onderzocht, maar dat het financiële gat te groot zou zijn. [verweerster] heeft destijds wel aangeboden een bedrag van € 18.500,= te betalen aan [appellant] . Drie weken later op 13 september 2023 is het besluit genomen tot ontbinding van [verweerster] . Volgens [appellant] rijmt dit niet met elkaar en blijkt hieruit dat [verweerster] wel degelijk over baten beschikte. [verweerster] heeft daarop aangegeven dat dit bedrag kwam uit het privévermogen van de heer [oud-directeur] zelf. Volgens [appellant] is dit niet onderbouwd aan de hand van stukken. Dat hieruit een bate blijkt, is het hof echter niet gebleken. Uit de financiële stukken blijkt namelijk dat [verweerster] niet over activa of een eigen vermogen beschikt. Dat de heer [oud-directeur] dit bedrag zelf zou gaan betalen, acht het hof voldoende aannemelijk en is in elk geval ook onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof merkt hierbij nog op dat [appellant] op de zitting in hoger beroep naar aanleiding van vragen van het hof heeft aangegeven dat het in dit kader aangeboden bedrag door haar niet is aanvaard. Onroerend goed 3.9. [verweerster] heeft in haar verweerschrift in hoger beroep nog gesteld dat van een bate, bestaande uit een onroerende zaak die aan [verweerster] toebehoort of toebehoorde geen sprake is, nu dit onroerend goed privé-eigendom was van de heer [oud-directeur]. Het hof heeft echter vastgesteld dat dit punt geen onderdeel meer uitmaakt van het hoger beroep en zal derhalve dit punt verder immers onbesproken laten.