ECLI:NL:GHSHE:2024:1117

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.329.695/01 arrest van 2 april 2024 in de zaak van [de B.V.] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. P.J.M. Boomaars te Breda, tegen 1 [geïntimeerde 1] , 2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] (België), geïntimeerden, hierna aan te duiden als [geïntimeerden] , advocaat: mr. Th.J.A. Winnubst te ’s-Hertogenbosch, op het bij exploot van dagvaarding van 29 juni 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 mei 2023, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerden] als eisers.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met productie; de memorie van antwoord. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

samenvatting 3.1. Deze zaak gaat in het kort over het volgende. [geïntimeerden] en [appellante] hebben een koopovereenkomst gesloten voor de overdracht van aandelen in een vennootschap. [appellante] beroept zich op nietigheid van deze overeenkomst vanwege strijd met de goede zeden of de openbare orde. Het hof zal oordelen dat de overeenkomst in stand blijft.

3.2. In dit hoger beroep kan – evenals de rechtbank - worden uitgegaan van de volgende feiten. Daartegen zijn ook geen grieven gericht. 3.3 Bij brief van 6 juni 2019 heeft [appellante] op diens verzoek aan [geïntimeerden] een voorstel gedaan tot aankoop van alle aandelen in de vennootschap [xxx] Holding BV. In juni 2019 hebben [geïntimeerden] en [appellante] een overeenkomst gesloten, waarbij [geïntimeerden] de aandelen in de vennootschap [xxx] Holding BV aan [appellante] heeft verkocht voor een koopprijs van € 7.000.000.00 onder aftrek van een discount van € 30.000,00 (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Feitelijk gaat het dus om een koopprijs van € 6.970.000,00. 3.4 Deze overeenkomst is mede ondertekend door [persoon A] , de statutair bestuurder van [appellante] . 3.5 Op 21 oktober 2019 is de akte van aandelenoverdracht gepasseerd ten overstaan van notaris [---] te Roosendaal, waarmee [geïntimeerden] als verkoper de aandelen in [xxx] Holding BV heeft geleverd aan [appellante] (productie 1 bij dagvaarding). Over de betaling van de koopprijs is in deze akte samengevat en voor zover relevant opgenomen dat de koopprijs wordt voldaan doordat [appellante] de schulden van [geïntimeerden] uit rekening-courant (€ 6.911,--) en een geldlening jegens [xxx] Holding BV (€ 1.438.026) overneemt, verder een geldlening aangaat tot een bedrag van € 3.900.000 (terug te betalen door dividenduitkeringen van [xxx] Holding tot 2025) en tenslotte de (door)betaling van een bedrag van € 1.655.062,16 (eerst als dividend uitgekeerd aan [appellante] ) verminderd met een discount van € 30.000,--. 3.6 Op 18 oktober 2019 - voorafgaand aan de levering van de aandelen - is door [xxx] Holding BV een bedrag van € 1.655.062,16 overgemaakt naar de derdengeldenrekening van de notaris (productie 13 bij conclusie van antwoord in reconventie). 3.7 Op 22 oktober 2019 heeft de notaris in twee delen in totaal € 1.625.062,16 overgemaakt aan [geïntimeerden] (productie 9 bij inleidende dagvaarding). Het bedrag van € 30.000,-- als discount bleef onder de notaris. 3.8 Eveneens op 22 oktober 2019 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [xxx] Holding BV - [persoon A] namens [appellante] als 100%-aandeelhouder- besloten tot uitkering van een dividend van € 3.100.000 aan [appellante] ten laste van de reserves (productie 12 bij conclusie van antwoord in reconventie). 3.9 Op 17 juli 2021 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [xxx] Holding BV - [persoon A] namens [appellante] als 100%-aandeelhouder - besloten om € 275.000 aan dividend uit te keren aan [appellante] (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Dit bedrag is overgemaakt aan [appellante] . 3.10 [geïntimeerden] heeft [appellante] op 2 november 2021 verzocht om het bedrag aan dividend - deze € 275.000,00 - op grond van de bepalingen uit de koopovereenkomst en akte van aandelenoverdracht aan hem over te maken (productie 4 bij inleidende dagvaarding). [appellante] heeft daar niet aan voldaan. de vorderingen 3.11.1 In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerden] ( in conventie) -samengevat - veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 275.000,00 vermeerderd met wettelijke (handels)rente, een bedrag van € 3.811,50 aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten inclusief beslagkosten en nakosten. 3.11.2 Aan deze vordering heeft [geïntimeerden] , kort samengevat, ten grondslag gelegd, dat de koopovereenkomst tussen partijen [appellante] verplichtte om dividend uitkeringen uit [xxx] Holding tot 2025 ten goede te laten komen aan [geïntimeerden] 3.11.3 [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Verder heeft [appellante] een reconventionele vordering ingediend. Ook die zal hierna nog aan de orde komen. 3.11.4 Nadat de rechtbank in het tussenvonnis van 12 oktober 2022 een comparitie van partijen had gelast heeft de rechtbank in het eindvonnis de vorderingen van [geïntimeerden] toegewezen en die van [appellante] afgewezen en [appellante] in beide gevallen in de proceskosten veroordeeld. internationaal karakter 3.12 [geïntimeerde 1] en zijn echtgenote wonen in België, zodat het geschil internationale aspecten heeft. De rechtbank is terecht en onbestreden uitgegaan van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Dat zal het hof ook doen. de grieven 3.13. [appellante] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en – naar het hof begrijpt - tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerden] en het toewijzen van haar vorderingen. overeenkomst niet in strijd met openbare orde en goede zeden 3.14.1 Het hof zal eerst de grieven 1 tot en met 3 en grief 8 vanwege de samenhang gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellante] dat de overeenkomst tussen partijen in strijd is met de openbare orde en de goede zeden en dus leidt aan nietigheid. De rechtbank heeft ten onrechte die overeenkomst als niet in strijd met de wet geoordeeld, nu het hier immers gaat om een constructie waarmee opzettelijk (dividend)belasting wordt ontdoken. De door [geïntimeerden] en zijn fiscaal adviseur bedachte constructie had geen ander doel dan dat [geïntimeerde 1] zijn schulden aan [xxx] Holding niet behoefde te voldoen terwijl hij zelf zonder verdere verplichtingen daarenboven een aanzienlijk bedrag van [xxx] Holding ontving met als resultaat dat de fiscus het nakijken had evenals de schuldeisers. Verder betoogt [appellante] dat door deze overeenkomst de schuldeisers van [xxx] Holding ernstig zijn benadeeld. 3.14.2 Naar het oordeel van het hof komt het bij de beantwoording van de vraag of de overeenkomst in strijd is met de openbare orde en/of goede zeden aan op de vraag of de gekozen constructie, die erop gericht was te voorkomen dat [geïntimeerden] belasting zou moeten betalen over de verkoop van aandelen, fiscaal als deugdelijk, lees: niet in strijd met de fiscale wetgeving, kan worden aangemerkt. Dat laatste nu is naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate door [appellante] aannemelijk gemaakt en ook overigens niet is gebleken. In dit geval zijn de aandelen in [xxx] Holding, gehouden door [geïntimeerden] , verkocht aan [appellante] . Onderdeel van die verkoop vormde het uitkeren van dividend door [xxx] Holding ad € 3.100.000,-- aan de nieuwe aandeelhouder [appellante] BV. Hiervan is reeds op 18 oktober 2019 een bedrag van € 1.655.062,16 door [xxx] Holding gestort onder de transporterende notaris. Die heeft vervolgens een gedeelte van deze dividenduitkering te weten € 1.625.062,16 betaald aan [geïntimeerde 1] op 22 oktober 2019.

3.20 Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde 1] in hoger beroep worden veroordeeld. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 mei 2023; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van [geïntimeerden] in hoger beroep, vastgesteld op € 1.780,-- aan griffierecht en € 4.428,-- (1 punt tarief VI) aan kosten advocaat; verklaart deze laatste veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en T.A. Gladpootjes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 april 2024. griffier rolraadsheer

Op diezelfde dag heeft de vergadering van aandeelhouders van [xxx] Holding BV (lees: [appellante] ) besloten tot het verstrekken van bovengenoemd dividend. Hoewel hierbij evident sprake is van een overeenkomst om te komen tot een fiscale constructie om te voorkomen dat aandeelhouder [geïntimeerden] over een belang in [xxx] Holding enige belasting zou moeten betalen, maakt dat enkele feit de overeenkomst nog niet in strijd met de openbare orde of goede zeden. Daarbij is allereerst van belang dat de hier bedoelde transactie en vermogen van [geïntimeerde 1] niet aan het zicht van de fiscus zijn onttrokken. Verder dat niet is gebleken dat de fiscus door deze overeenkomst is misleid teneinde aan belastingheffing (in Nederland en/of België) bij [geïntimeerde 1] te ontkomen. En tenslotte dat het doel waarmee de overeenkomst is gesloten weliswaar evident gericht was op een belastingontwijking, maar dat hiermee niet is gehandeld in strijd met de belastingwetgeving in Nederland en/of België als zodanig. 3.14.3 Verder heeft [appellante] nog gesteld dat [geïntimeerden] door op deze wijze [xxx] Holding ‘leeg te trekken’ (schulden kwijt schelden en het liquide vermogen overhevelen naar [geïntimeerde 1] ) de eventuele schuldeisers van [xxx] Holding opzettelijk heeft benadeeld. Ook om die reden kan de overeenkomst worden gekarakteriseerd als in strijd met de goede zeden. Na gevoerd verweer van [geïntimeerde 1] daartoe – er waren en er zijn geen schuldeisers – heeft [appellante] nog gesteld dat [xxx] Holding, jegens een dochter vennootschap van [xxx] Holding, [xxx] Juridische Dienstverlening BV (gedreven door [geïntimeerde 1] ) aansprakelijk kan worden gehouden voor talloze juridische misstappen van [geïntimeerde 1] in het kader van het handelen door deze laatste vennootschap bij haar advisering van derden. Ter adstructie heeft [appellante] daartoe een dagvaarding overgelegd. 3.14.4 Ook dit verweer van [appellante] kan niet slagen. Allereerst geldt dat een eventuele aansprakelijkheid van [xxx] Juridische Dienstverlening BV jegens een derde nog niet betekent dat [xxx] Holding ook zonder meer aansprakelijk is. [appellante] heeft daartoe ook geen dan wel onvoldoende argumenten aangedragen. Verder is van belang dat de overeenkomst die [appellante] wenst aan te vechten niet gesloten is met de onmiskenbare bedoeling om (eventuele) schuldeisers van [xxx] Holding te benadelen. Weliswaar is het gevolg van de overeenkomst dat het vermogen van de vennootschap op het moment van de overeenkomst min of meer verdwijnt, maar niet blijkt van een bedoeling om daarmee potentiële schuldeisers te benadelen. Wat daarvan ook zij, artikel 3:40 BW stelt de sanctie van nietigheid op een overeenkomst die naar haar strekking in strijd is met de goede zeden. Het artikel stelt niet de voorwaarde dat komt vast te staan dat er als gevolg van de overeenkomst ook daadwerkelijk benadeling van crediteuren heeft plaatsgevonden. Of een rechtshandeling nietig is op grond van art.3:40 lid 1 BW dient te verder worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de rechtshandeling wordt verricht. Bij een overeenkomst is dat het tijdstip waarop de overeenkomst wordt aangegaan. Latere gebeurtenissen kunnen in beginsel niet tot gevolg hebben dat een overeenkomst een onzedelijke strekking krijgt die tot nietigheid van die overeenkomst kunnen leiden, tenzij dit onzedelijk motief hetzij bij beide partijen voorzit hetzij - indien het slechts bij een van partijen voorzit - kenbaar is voor de wederpartij. Voor het aannemen van een onrechtmatigheid door het gedrag van [xxx] Holding jegens haar potentiële schuldeisers bestaat aldus evenmin grond, nog daargelaten of dit van invloed zou kunnen zijn op de uitkomst in deze procedure. De grieven falen. geen onverschuldigde betaling en geen onaanvaardbaarheid 3.15.1 De grieven 6 en 7 hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de koopsom van de aandelen - die deels is voldaan door [xxx] Holding door betaling van dividend en deels door verrekening met de schuld van [geïntimeerde 1] aan [xxx] Holding – niet een situatie oplevert dat [xxx] Holding onverschuldigd heeft betaald, zodat [appellante] op grond van dat laatste geen vordering heeft. 3.15.2 Kennelijk schuilt de pijn van [appellante] erin dat in de met haar gesloten overeenkomst tot aankoop van de aandelen in [xxx] Holding op de bovenomschreven wijze vooralsnog de feitelijk betalingen zijn gedaan door [xxx] Holding en uit haar vermogen en niet door [appellante] zelf, waarbij [xxx] Holding in het geheel geen verplichting had jegens [geïntimeerde 1] , noch tot betaling van dividend noch tot verrekening van de schuld die [geïntimeerde 1] had bij/in [xxx] Holding. Door deze overeenkomst is [xxx] Holding echter feitelijk leeggehaald. 3.15.3 Vooropgesteld kan worden dat ingevolge art. 6:30 BW de nakoming van een verbintenis ook kan geschieden door een derde, in dit geval [xxx] Holding, tenzij de inhoud of strekking zich daartegen verzet. De vraag rijst echter of dat in dit geval ook zo is geschied. De overeenkomst tot aankoop van aandelen is gesloten tussen [appellante] en [geïntimeerde 1] . [appellante] neemt als nieuwe aandeelhouder de schuld over van [geïntimeerde 1] aan [xxx] Holding en [appellante] geeft met de aankoop in wezen akkoord op doorbetaling van het dividend (eerder gestort door [xxx] Holding bij de notaris, dat daardoor min of meer van kleur verschiet). Verder neemt [appellante] de verplichting op zich om voor het resterende gedeelte van de koopsom toekomstige dividenduitkeringen aan haar door te schuiven naar [geïntimeerde 1] . Wat daar verder ook van zij, dat alles laat onverlet dat [appellante] zelf en geheel onverplicht het voorstel heeft gedaan om op deze wijze de aankoop van de aandelen in [xxx] Holding te financieren en dan past geen beroep meer op onverschuldigde betaling, ook al zijn bij deze constructie uit het oogpunt van goede en zorgvuldige bedrijfsvoering de nodige vraagtekens te stellen. Het zelfde geldt voor het beroep van [appellante] op onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Ook valt niet goed in te zien waarom [xxx] Holding na de uitkering van dividend (het besluit van 22 oktober 2019) aan [appellante] als enig aandeelhouder (nog) een vordering op [appellante] zou hebben. De grieven falen. buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd 3.16.1 Grief 4 heeft betrekking op de hoogte van de buitengerechtelijk incassokosten. Dat in beginsel buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn kan immers na het bovenstaande oordeel over het ontbreken van de nietigheid aan de overeenkomst niet meer in discussie zijn. [appellante] stelt echter tevens dat het sturen van twee ‘incassobriefjes’ geen dergelijke vergoeding rechtvaardigt. 3.16.2 Niet ter discussie staat dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is. Verder staat vast dat er een (gemotiveerde) ingebrekestelling heeft plaatsgevonden op 21 februari 2022 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) en een (gemotiveerde) aanmaning 14 maart 2022 (productie 8 bij inleidende dagvaarding). Voor de verschuldigdheid van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is niet relevant welke incassohandelingen de schuldeiser heeft verricht. Conform het Besluit is verder de maximale hoogte van de vergoeding uitsluitend gerelateerd aan de hoogte van de verschuldigde hoofdsom en niet aan de aard en omvang van de verrichte incassowerkzaamheden. De wetgever heeft uitdrukkelijk ervoor gekozen de schuldeiser vrij te laten in de manier waarop het incassotraject wordt ingekleed. Zie ook Hoge Raad 13 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1405) en de verwijzing onder rov.