ECLI:NL:GHSHE:2023:913

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.282.500/01 arrest van 21 maart 2023 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [appellant], advocaat: mr. E.E. Frenken te Boxmeer, tegen [geïntimeerde], gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [geïntimeerde], advocaat: mr. M.J.M.H. Simons te Someren, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 13 oktober 2020 en 1 november 2022 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 7816786 CV EXPL 19-5392 gewezen vonnis van 14 mei 2020. 8Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 1 november 2022; de akte van [appellant] met een productie; de akte van [geïntimeerde] met een productie; de antwoordakte van [appellant]; de antwoordakte van [geïntimeerde]. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 9De verdere beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 9.1. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof geoordeeld (zie overweging 6.8.5): - dat [appellant] op grond van het door [geïntimeerde] in het geding gebrachte pensioenreglement geen recht heeft op premievrije voortzetting omdat zijn arbeidsovereenkomst is geëindigd voordat hij een IVA-uitkering ontving; - wanneer het pensioenreglement op dit onderdeel is aangepast en die aangepaste versie geldt, dan heeft [appellant] wel recht op premievrije voortzetting; - partijen moeten hierover nadere informatie inwinnen bij ASR en het hof informeren; - het hof wil vernemen of ASR het pensioenreglement op dit onderdeel heeft aangepast aan het convenant en zo ja, wanneer en op welke wijze; - beide partijen moeten zich inspannen om deze informatie te verkrijgen; - afhankelijk van de uitkomst van dit nader onderzoek zal het hof daarna ingaan op het beroep van [appellant] op artikel 7:649 BW. 9.2 [geïntimeerde] heeft in haar akte gesteld dat zij via haar tussenpersoon de beschikking heeft gekregen over het pensioenreglement dat de opvolger is van het eerder in deze procedure overgelegde reglement en een document overgelegd dat volgens haar dat pensioenreglement is. Het hof kan er niet vanuit gaan dat dit juist is. [appellant] heeft betwist dat het overgelegde document van toepassing is. Blijkens het overgelegde document betreft het slechts een offerte. Bovendien blijkt niet dat [geïntimeerde] ASR heeft bevraagd over hetgeen waarover het hof geïnformeerd wenste te worden. 9.3. [appellant] heeft met ASR gemaild over de kwestie en de e-mails overgelegd. Uit deze e-mails blijkt dat [appellant] bij ASR meermaals heeft gevraagd wanneer en op welke wijze het pensioenreglement is aangepast aan het convenant. ASR heeft daarop op 21 november 2022 aan de advocaat van [appellant] gemaild: “(…) vraagt u naar de implementatie van het convenant in de pensioenregelingen van a.s.r. U kunt er zonder meer vanuit gaan dat dit al is geïmplementeerd op de eerste ziektedag van uw client.” en ASR heeft in een e-mail van 23 november 2022 daaraan toegevoegd: “In zijn algemeenheid kan ik zeggen dat wij de onderstaande alinea uit het convenant onderschrijven. (.. ) Als wij een geval van arbeidsongeschiktheid door krijgen vanuit UWV doen wij de bepaling aan de hand van algemene richtlijnen. Hier wordt dus niet per werkgever naar het reglement gekeken, alleen naar de juiste toepassing van de algemeen geldende regels wat betreft arbeidsongeschiktheid. Hiermee willen we zeggen: 1e ziektedag binnen het dienstverband  toepassen premievrijstelling arbeidsongeschiktheid. Daarbij wel opgemerkt dat we inlooprisico uitsluiten.”. Daarop heeft [appellant] (onder vermelding van relevante feiten) aan ASR nogmaals gevraagd of hij met ingang van 22 maart 2019 recht zou hebben gehad op premievrijstelling en pensioenopbouw bij ASR (indien hij wel door de werkgever was aangemeld). Daarop heeft ASR op 24 november 2022 aan zijn advocaat geantwoord: “Bij dezen kan ik u bevestigen dat indien uw client was aangemeld door de werkgever er een premievrijstelling wegens arbeidsongeschiktheid van toepassing zou zijn. De eerste ziektedag is gelegen tijdens het dienstverband, dat is de belangrijkste graadmeter. Het tijdelijk contract en het eindigen van het dienstverband per augustus 2017 doet hier niets aan af. Het recht op premievrijstelling zou dan vanaf 22 maart 2019 van kracht zijn.”. 9.4. Het hof leidt uit de door ASR gegeven informatie af dat ASR handelt conform hetgeen in het convenant is bepaald. ASR heeft meermaals bevestigd dat zij de pensioenopbouw van [appellant] premievrij zou hebben voortgezet wanneer [appellant] destijds wel was aangemeld door [geïntimeerde]. Dit sluit overigens aan bij het door [geïntimeerde] overgelegde document zoals hiervoor genoemd onder 9.2. In dit document staat in artikel 14: “De deelnemer die direct voorafgaand aan de beëindiging van het deelnemerschap door ziekte niet in staat is om zijn bedongen arbeid te verrichten, maar bij beëindiging van het deelnemerschap (nog) geen beschikking van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen heeft ontvangen, maakt aanspraak op vrijstelling van premiebetaling als aan de deelnemer direct aansluitend aan de ziekte een WIA-uitkering wordt verleend. De vrijstelling van de premiebetaling wordt verleend, nadat de gewezen deelnemer een beschikking van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij 35% of meer arbeidsongeschikt is en dat de bijbehorende eerste ziektedag in de periode van deelnemerschap lag. (…) De vrijstelling van premiebetaling wordt op zijn vroegst verleend per de datum waarop het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen de WIA-uitkering heeft toegekend.”. 9.5. Het hof heeft in het tussenarrest van 1 november 2022 al geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat [appellant] schade heeft geleden en dat de schade in causaal verband staat met de tekortkoming van [geïntimeerde] (zie overweging 6.10). Thans is voldoende aannemelijk dat [appellant] ook na 22 maart 2019 schade heeft geleden die in causaal verband staat met de tekortkoming van [geïntimeerde]. De verdere begroting van de schade dient plaats te vinden in de schadestaatprocedure. De omstandigheid dat [appellant] nooit een keuze heeft gemaakt voor een kapitaal- en/of een beleggingsverzekering neemt dit niet weg. 9.6. Het hof hoeft bij deze stand van zaken niet nader in te gaan op het beroep van [appellant] op artikel 7:648 BW. 9.7. De slotsom is dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van [appellant] zal toewijzen. Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten.