ECLI:NL:GHSHE:2023:4231

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.306.273/01 arrest van 19 december 2023 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven, tegen Gemeente Eindhoven, zetelend te Eindhoven, geïntimeerde, hierna aan te duiden als de gemeente, advocaat: mr. J.W.M. Hagelaars te Nijmegen, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 april 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/368669 / HA ZA 21-174 gewezen vonnis van 15 december 2021. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 5 april 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 21 juni 2022; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord; de akte van [appellante] met een productie; de akte uitlating van de gemeente; de mondeling behandeling, gelijktijdig met de zaken met zaaknummers 200.306.246/01 en 200.306.250/01, waarbij [appellante] spreeknotities en producties (een zwart mapje met bijlagen dat de zoon van [appellante] ( [zoon appellante] ) in zijn eigen zaak (zaaknummer 200.306.246/01) en die van [appellante] heeft overgelegd) heeft overgelegd. Eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellante] enkele producties overgelegd, die niet eerder waren toegezonden. Gelet op het tijdstip waarop de producties zijn overgelegd en de aard en omvang van de producties, heeft het hof de gemeente ter zitting in de gelegenheid gesteld om alsnog van de producties kennis te nemen en daarop te reageren. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De kern van het geschil 6.1. [appellante] huurt een woonwagenstandplaats gelegen aan de [adres] te [woonplaats] . De woonwagenstandplaatsen ter plaatse zijn gelegen op grond van de gemeente en worden door tussenkomst van een woningcorporatie aan de gebruikers verhuurd. De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellante] een strook grond gelegen náást de woonwagenstandplaats in gebruik heeft genomen, zonder dat daarvoor een recht of titel bestaat. De gemeente wenst weer over die grond te kunnen beschikken en heeft om die reden ontruiming van het perceel gevorderd. De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Het hof komt tot een andere beoordeling. [appellante] mag bewijzen dat zij het perceel in de huidige omvang sinds de start van de huurovereenkomst huurt dan wel dat zij het van de gemeente mag gebruiken, of dat zij het in ieder geval steeds en onafgebroken zichtbaar en kenbaar in gebruik heeft gehad. Het hof heeft ook vastgesteld dat het beroep op verjaring niet slaagt. Het hof licht deze oordelen hierna verder toe.

6.2. In rov. 2.1 tot en met 2.13 van het vonnis waarvan beroep heeft rechtbank feiten vastgesteld. Deze feitenvaststelling is door partijen in hoger beroep niet bestreden. Het hof kan dus van dezelfde feiten uitgaan. Het hof zal die feiten hierna vernummerd als rov. 6.2.1. tot en met 6.2.13. - waar nodig aangepast en aangevuld - weergeven. 6.2.1. De gemeente is eigenaar van het perceel kadastraal bekend als [gemeente X] , sectie F, [nummer 2] (hierna: [perceel F 2] ). Daarnaast is de gemeente eigenaar van het (aangrenzende) perceel kadastraal bekend als [gemeente X] , sectie F, [nummer 4] (hierna: [perceel F 4] ). 6.2.2. De gemeente heeft delen van [perceel F 4] ter beschikking gesteld aan woningcorporatie Wooninc B.V. (hierna: Wooninc.) voor de verhuur van woonwagenstand-plaatsen. Wooninc. heeft één van deze standplaatsen (aan de [adres] te [woonplaats] ) verhuurd aan [appellante] , die op de standplaats een woonwagen met bijbehorende bouwwerken heeft opgericht. [appellante] huurt de standplaats sinds 1993 of in ieder geval sinds 25 april 1994 (zie conclusie van antwoord onder 17). Er is geen schriftelijke huurovereenkomst. 6.2.3. De gemeente is sinds 2018 bezig met het in kaart brengen van haar grondpositie op en rondom woonwagenlocaties om aan de hand daarvan te kunnen beoordelen of al dan niet sprake is van illegaal in gebruik genomen grond(en). In dat kader heeft zij in 2018 en 2019 een reeks integrale handhavingscontroles uitgevoerd op meerdere woonwagenlocaties, waaronder op de woonwagenlocatie aan de [adres] . 6.2.4. Op 2 juli 2019 is door medewerkers van de Afdeling Milieu-, Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente een controle verricht aan de [adres] . Van deze controle is op 8 juli 2019 een rapport opgemaakt (productie 3 bij dagvaarding). In dit rapport is onder meer het volgende vermeld en weergegeven: “(…) Aangevraagde vergunningen volgens Key2 / BGB 1979/0612 - BOUWEN 15 BERGINGEN - verleend 1989/0753 - AANPASSING BEHUIZING - verleend (…) (…) (…) Bevindingen van de controle/waarnemingen: X De volgende bevinding(en) zijn geconstateerd. 1. Artikel 2.1 lid 1 sub a juncto 2.3a van Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Het bouwen en/of in stand laten van hekwerken, zoals te zien is op de situatietekening, zonder de daarvoor benodigde omgevingsvergunning(en) is niet toegestaan. (…) 2. Artikel 2.1 lid 1 sub c van Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Hekwerken zijn geplaatst op grond met de bestemming Bos en Natuur (GHS), (…). Het plaatsen van deze hekwerken is planologisch strijdig met het geldende bestemmingsplan Buitengebied en met het voorontwerp van het bestemmingsplan Buitengebied 2019. (…)” 6.2.5. Bij brief van 4 oktober 2019 heeft de gemeente [appellante] geïnformeerd over de bevindingen van de hiervoor genoemde controle. In deze brief bericht de gemeente [appellante] dat zij geen toestemming heeft verleend voor het gebruik van [perceel F 2] en dat zij niet voornemens is deze toestemming (alsnog) te verlenen. De gemeente verzoekt c.q. sommeert [appellante] om de aanwezige bouwwerken te verwijderen en elk gebruik van [perceel F 2] blijvend te beëindigen. 6.2.6. In reactie daarop heeft de (voormalige) advocaat van [appellante] de advocaat van de gemeente, voor zover relevant, bij e-mail van 6 november 2019 als volgt bericht: “(…) Cliënte betwist dat zij het perceel van de gemeente Eindhoven, kadastraal bekend als [gemeente X] , sectie F, [nummer 2] , illegaal in gebruik heeft genomen. Cliënte stelt dat destijds, op 30 januari 1990, onder meer een vergunning is afgegeven voor het bouwen van een schutting op het perceel kadastraal bekend [gemeente X] , sectie F, [nummer 4] . (…) Duidelijk zichtbaar is hoe de te bouwen schutting loopt. Er staat bovendien op de vergunning vermeld: schutting hoog 2900 doorzetten langs terrein [fam appellante] Verder stelt cliënte nog dat destijds, in eerste instantie, een houten schutting met palen is geplaatst. In de loop der jaren is deze schutting in verval geraakt. Onlangs is de houten schutting dan ook afgebroken en is een nieuwe betonschutting met geïmpregneerd hout geplaatst (…). In overleg met de gemeente Eindhoven is destijds de gehele houten schutting op een afstand van zes meter naast de standplaats geplaatst, en derhalve niet asymmetrisch zoals op de verleende vergunning was uitgetekend. (…)” 6.2.7. In de daaropvolgende e-mail van 19 november 2019 heeft de advocaat van de gemeente de (voormalige) advocaat van [appellante] - kort gezegd - bericht dat voor de door [appellante] geplaatste schutting geen vergunning is verleend, dat zij daarvoor geen toestemming heeft gegeven en dat zij daartoe ook niet bereid is. 6.2.8. Bij e-mail van 15 mei 2020 heeft de (voormalige) advocaat van [appellante] het eerder ingenomen standpunt - dat geen sprake is van een inbreuk op de eigendommen van de gemeente - gehandhaafd. In diezelfde e-mail wordt aangekondigd dat het volledige bouwdossier, inclusief de bouwvergunning van 30 januari 1990 (vgl. overweging 6.2.6), zal worden opgevraagd. 6.2.9. Bij besluit van 19 mei 2011 is voormelde bouwvergunning door burgemeester en wethouders van de gemeente ingetrokken. Dit aan [appellante] gerichte besluit luidt, voor zover relevant, als volgt: “(…) Aanleiding Bij brief van 22 maart 2011 hebben wij uw zienswijze gevraagd met betrekking tot ons voornemen om de bouwvergunning, die op 30 januari 1990 aan [persoon A] is verleend, in te trekken. Wij vernamen van u geen reactie. Daarom zijn wij thans van plan om de bouwvergunning voor het bouwen van een berging en een erfafscheiding daadwerkelijk in te trekken. Belangenafweging en motivering (…) In onderhavig geval bestaat ons belang erin dat wij het ongewenst vinden dat vergunningen in stand blijven, wanneer er geen gebruik van wordt gemaakt, omdat na verloop van tijd voorschriften en omstandigheden kunnen wijzigen. In uw geval gaat het over een bouwvergunning die reeds in 1990 niet eens aan uzelf, maar aan een andere persoon verstrekt is. De oorspronkelijke vergunninghouder heeft nooit aanstalten gemaakt om met bouwwerkzaamheden aan te vangen. Uit het feit dat ook u sinds uw verblijf op het adres per 25 april 1994 geen bouwwerkzaamheden heeft uitgevoerd leiden wij af, dat uitvoering van de vergunning weinig of geen prioriteit voor u heeft. Uw belang is gelegen in behoud van de vergunning, zodat u deze in de toekomst nog eventueel zou kunnen gebruiken. Gezien het bovenstaande achten wij het door de gemeente te behartigen algemeen belang zwaarder te wegen dan uw belangen.

6.5. De grieven I en II lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Huur- of gebruiksrecht 6.6.1. Vast staat dat [appellante] een standplaats huurt van (intussen) Wooninc. gelegen aan de [adres] , die in ieder geval bestaat uit een deel van [perceel F 4] . Een schriftelijke huurovereenkomst ontbreekt. [appellante] heeft niet weersproken dat de gemeente rechthebbende is op het betreffende naast haar standplaats gelegen deel van het [perceel F 2] , maar stelt dat zij het perceel in gebruik heeft uit hoofde van een huurovereenkomst dan wel een persoonlijk gebruiksrecht (bruikleenovereenkomst). De gemeenteambtenaar die was aangewezen om de zaken met de standplaatshouders aan de [adres] te regelen, [persoon D] (hierna: [persoon D] ), heeft toestemming gegeven aan de rechtsvoorganger van [appellante] om ter begrenzing van het terrein een erfafscheiding op te richten op de plaats waar de huidige schutting is geplaatst, zo stelt [appellante] . De gemeente controleerde periodiek door middel van luchtfoto’s of er gronden illegaal in gebruik waren genomen dan wel illegaal gebouwen of omheiningen e.d. waren geplaatst. Dat, en nu de gemeente al die jaren niet is opgetreden tegen de feitelijke situatie, toont aan dat er sprake is van legaal gebruik, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellante] . 6.6.2. Huur is de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie (artikel 7:201 lid 1 BW). Bruikleen is de overeenkomst waarbij de ene partij aan de andere een zaak om niet in gebruik geeft, onder voorwaarde dat degene die de zaak ontvangt, deze, na daarvan gebruik te hebben gemaakt of na een bepaalde tijd, zal teruggeven (artikel 7A:1777 BW) (vgl. HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:828). [appellante] heeft gesteld dat het volledige perceel - de standplaats gelegen op [perceel F 4] inclusief het door middel van de in 2019 geplaatste schutting afgezette gedeelte van [perceel F 2] - onder de huurovereenkomst met betrekking tot de standplaats valt, althans dat zij dit met toestemming van de gemeente vanaf 1993 of 1994 in gebruik heeft. Er is mondeling toestemming gegeven voor het gebruik van het volledige perceel en het oprichten van een erfafscheiding op de locatie van de huidige erfafscheiding. [appellante] biedt aan dit te bewijzen door het horen van buurtbewoners en de bij naam genoemde gemeenteambtenaren die bij het maken van die afspraken betrokken waren. 6.6.3. De rechtbank heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat degene die zich jegens de eigenaar beroept op een recht om een goed te houden of te gebruiken, zoals een huurrecht, de stelplicht en bewijslast heeft met betrekking tot de feiten waaruit dat recht volgt (vgl. HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1185, en HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2565). Voor een andere bewijslastverdeling is geen plaats. In zoverre treft de grief geen doel. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die, zouden zij komen vast te staan, duiden op het bestaan van een dergelijk recht. 6.6.4. Het hof zal [appellante] daarom overeenkomstig haar bewijsaanbod toelaten tot het bewijs van haar stellingen zoals hierna in het dictum nader omschreven. De gemeente zal daarna tegenbewijs mogen leveren. Beide partijen dienen schriftelijke bewijsstukken op voorhand aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij toe te zenden. 6.6.5. Hoewel strikt genomen voldoende is wanneer [appellante] slaagt in het bewijs van haar stellingen dat er een huur- of gebruiksrecht bestaat ten aanzien van perceel, zal het hof haar ook toelaten tot het bewijs van haar stellingen ten aanzien van het onafgebroken gebruik van het perceel. Deze gestelde feiten zijn namelijk relevant ter beantwoording van de vraag of sprake is van rechtsverwerking. Het hof komt daar in het hierna volgende onder rov. 6.7.1. en verder nader op terug. 6.6.6. Ten aanzien van het beroep op artikel 21 Rv overweegt het hof al nu als volgt. [appellante] heeft ten eerste gesteld dat de gemeente met haar weigering om de schriftelijke afspraken tussen Wooninc. en de gemeente over de omvang van de verhuurde standplaatsen in het geding te brengen, artikel 21 Rv schendt. Zij heeft belang bij die stukken, omdat daarin mogelijk een bevestiging staat van haar standpunt dat zij het ruime perceel huurt. Voorts heeft [appellante] met een beroep op deze bepaling gesteld dat de gemeente gehouden is het archief van gemeenteambtenaar [persoon D] in het geding te brengen, nu daarin de afspraken over het perceel moeten zijn neergelegd. De gemeente heeft zich verweerd door te stellen dat de gestelde afspraken tussen de gemeente en Wooninc. ontbreken en dat er in het betreffende archief van [persoon D] geen stukken met betrekking tot het perceel van [appellante] zijn aangetroffen. Het hof ziet geen aanleiding om daar aan te twijfelen, zodat het betoog van [appellante] geen doelt treft. 6.6.7. Het hof overweegt verder alvast het navolgende. Rechtsverwerking 6.7.1. [appellante] heeft (subsidiair) een beroep gedaan op rechtsverwerking en gesteld dat de gemeente de feitelijke situatie zeer lang heeft laten voortbestaan en daartegen niets heeft ondernomen. De betreffende grond is immers al gedurende enkele decennia bij haar en haar rechtsvoorganger ( [broer appellante] ) in gebruik geweest en de gemeente was daar ook van op de hoogte. 6.7.2. Rechtsverwerking kan worden aangenomen indien de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Tijdsverloop alleen is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (zie onder meer HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, rov. 4.2). Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Stilzitten kan tot rechtsverwerking leiden, indien op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht (HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, rov. 4.3). Het hof is van oordeel dat in dit geval niet aan deze voorwaarden is voldaan. Het hof overweegt hiertoe als volgt. 6.7.3. Het woonwagencentrum aan de [adres] is daar al gedurende langere tijd aanwezig. De families/bewoners wonen er al lang en zijn nauw met elkaar verbonden. Vast staat dat de gemeente het perceel waarop de standplaatsen aan de [adres] zijn gelegen in eigendom heeft en (intussen) via Wooninc. aan de bewoners verhuurt. Dat geldt in ieder geval voor het [perceel F 4] en het daartegenover gelegen [perceel F 3] : volgens de gemeente zijn de verhuurde standplaatsen alleen en uitsluitend op die percelen gelegen. Deze percelen zijn omsloten door [perceel F 2] en bij de bewoners van de hoekpercelen zijn (feitelijk) gedeelten van [perceel F 2] in gebruik, volgens hen al gedurende vele jaren. Uit de stukken blijkt voorts dat de gemeente in ieder geval tot in 2017 een specifiek beleid voerde ten aanzien van woonwagenzaken.

(…) Besluit Op grond van artikel 2.33 lid 2 onder a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) besluiten wij thans tot intrekking van de op 30 januari 1990 aan [persoon A] verleende bouwvergunning voor het bouwen van een berging en een erfafscheiding op de strook gemeentegrond, grenzend aan het perceel [adres] te [woonplaats] . (…)” 6.2.10. [appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen voormeld intrekkingsbesluit, maar dit bezwaar is niet-ontvankelijk verklaard. 6.2.11. Op 19 mei 2020 heeft de gemeente, in de persoon van rapporteur [persoon B] , een (her)controle van de standplaats en de omliggende gronden uitgevoerd. Van deze (her)controle is op 27 juli 2020 een rapport opgemaakt. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld en weergegeven: “(…) Constatering: Met verwijzing naar het TPO rapport van juli 2019 zag ik, dat aan de linkerzijde van de standplaats een onbebouwde strook grond direct grenzende links aan standplaats met een breedte van ca. 6,5 m1 en met een lengte van ca. 22 m1 was omheind. (…) (…) Reactie: Deze strook is al vanaf 1989 in gebruik gegeven en toegevoegd aan deze standplaats. In 1993 ben ik van [adres 2] naar deze standplaats verhuisd. Dit vanwege het vertrek van de vorige bewoner [broer appellante] . (…) De aanvankelijk op deze strook staande garages zijn al lang afgebroken en later omheind als tuin. Doordat deze vanwege slechte staat was omgewaaid, is deze pas in 2019 vervangen voor deze duurzame schutting. Dat heeft mijn zoon voor mij gedaan. In die tijd (1989) was het mogelijk/toegestaan om extra gronden grenzende aan de hoekstandplaatsen in gebruik te nemen. Hoe dat in die tijd geregeld is weet ik niet. Mijn man leefde toen nog. Das is ook de reden dat alle hoekstandplaatsen extra gronden in gebruik hebben. Vanwege de lopende procedure heb ik die ruimte nog maar niet ingericht als tuin, vandaar dat deze nu geheel is overwoekerd met onkruid. Daar de gemeente Eindhoven blijkbaar niets meer weet van oude afspraken, hebben ik en mijn zoon op basis van onze onbekendheid met dergelijke zaken, de bijstand in geroepen van een advocaat om dit alsnog te regelen. Het moet toch niet zo moeilijk zijn die oude afspraken/historie en zo terug te vinden. (…) Resumé: Op basis van de visuele constateringen tijdens deze hercontrole is er nog steeds sprake van de in 2019 gedane constatering ingebruikname gronden naast standplaats welke aan voor- en linkerzijde is voorzien van erfafscheiding. (…) De eerder geconstateerde overtredingen zijn niet opgeheven. De ingebruikname van gronden buiten de standplaats is niet beëindigd. Aan voorgestelde maatregel(en) is geen gehoor gegeven. (…)” 6.2.12. Bij brief van 13 november 2020 heeft de advocaat van de gemeente voormeld rapport toegezonden aan [appellante] , met een reactie op het verweer van [appellante] en met aankondiging van een gerechtelijke procedure. 6.2.13. [appellante] heeft geen gehoor gegeven aan de verzoeken c.q. de sommaties van de gemeente. De vorderingen van de gemeente en de beslissingen van de rechtbank 6.3.1. In de onderhavige procedure heeft de gemeente (samengevat) gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot primair 1. ontruiming van het perceel kadastraal bekend [gemeente X] , sectie F, [nummer 2] , met machtiging van de gemeente om de ontruiming zo nodig met de sterke arm van justitie ten uitvoer te (doen) leggen; 2. betaling aan de gemeente van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000,00, met een maximum van € 200.000,00, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellante] nalaat te voldoen aan het (primair) gevorderde onder 1; subsidiair 1. het overdragen aan de gemeente van het eigendom van [appellante] binnen het perceel kadastraal bekend [gemeente X] , sectie F, [nummer 2] , zoals aangeduid op de afbeelding en de luchtfoto die als productie 2 bij dagvaarding zijn overgelegd, ten titel van schadevergoeding, en, voor het geval [appellante] niet meewerkt aan de levering, daarbij te bepalen dat het vonnis in de plaats zal treden van de wilsovereenstemming van [appellante] voor zover die nodig zal zijn om voornoemde levering te bewerkstelligen, en tot ontruiming van het alsdan geleverde perceel, met machtiging van de gemeente om de ontruiming zo nodig met de sterke arm van justitie ten uitvoer te (doen) leggen; 2. betaling aan de gemeente van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000,00, met een maximum van € 200.000,00, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellante] nalaat aan het (subsidiair) gevorderde onder 1 of een gedeelte daarvan te voldoen; primair en subsidiair betaling van de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van het vonnis. 6.3.2. Aan deze vordering heeft de gemeente, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellante] zonder haar toestemming - en daarmee illegaal - een deel van [perceel F 2] in gebruik heeft genomen door het afzetten van het perceel met een hekwerk. Dit perceel is eigendom van de gemeente. De gemeente heeft geen toestemming verleend aan [appellante] voor het gebruik van [perceel F 2] en is ook niet voornemens deze toestemming te verlenen. Er is bovendien geen sprake van een (gebruiks)recht dat strekt tot het gebruik van de gronden door [appellante] , nu de huurovereenkomst voor de standplaats alleen ziet op het gebruik van een deel van [perceel F 3] door [appellante] . [appellante] maakt dan ook zonder toestemming en niet op grond van enige wettelijke grondslag - en daarmee onrechtmatig - inbreuk op het eigendomsrecht van de gemeente. De gemeente is op de voet van artikel 5:2 BW dan ook gerechtigd de ontruiming van het door [appellante] in gebruik genomen perceelsgedeelte in rechte te vorderen, aldus de gemeente. 6.3.3. [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 6.3.4. In het vonnis waarvan beroep van 15 december 2021 heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat zij een huurrecht heeft met betrekking tot [perceel F 2] . Omdat de op 30 januari 1990 aan de toenmalige standplaatshouder ( [persoon A] ) verleende bouwvergunning met betrekking tot een op te richten schutting op 19 mei 2011 door het bevoegde gezag is ingetrokken, oordeelt de rechtbank dat [appellante] geen aanspraak aan die vergunning kan ontlenen om gemeentegrond te mogen gebruiken. Bovendien is de in 2019 door [appellante] geplaatste schutting in afwijking van die bouwvergunning opgericht. [appellante] heeft geen of onvoldoende andere feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat zij een recht of titel heeft om (een deel van) [perceel F 2] te mogen gebruiken.

Vóór 2017 waren er bij de gemeente specialisten woonwagenzaken werkzaam. Zij traden met de woonwagenbewoners in contact en regelden zaken voor hen. Voor de standplaatsen aan de [straatnaam] was dit - onder anderen - [persoon D] . 6.7.4. Meer in het bijzonder ten aanzien van [appellante] geldt dat zij de standplaats aan de [adres] sinds 1993 of 1994 huurt, in eerste instantie van de gemeente en later van Wooninc. Een schriftelijke huurovereenkomst ontbreekt. Evenmin bestaat een andere beschrijving van (de omvang van) het gehuurde. Hoe de feitelijke situatie was bij aanvang van de huurovereenkomst, staat niet vast. [appellante] stelt wel dat er toen al een schutting stond overeenkomstig de aan haar [broer appellante] verleende bouwvergunning uit 1990, maar er bevinden zich geen foto’s in het dossier waaruit dat duidelijk blijkt. Deze bouwvergunning is in 2011 ingetrokken om de reden dat door de gemeente geconstateerd zou zijn dat van die bouwvergunning geen gebruik is gemaakt. [appellante] heeft erkend dat er verschillende erfafscheidingen/afrasteringen hebben gestaan, waarbij zij heeft gesteld dat er (bijna) altijd iets heeft gestaan, en dat de in 2019 door [appellante] teruggeplaatste schutting zich op een andere plek op het perceel bevindt dan de in 1990 vergunde - in de loop der tijd vergane - schutting. De uiterlijke situatie is dus niet onveranderd gebleven. Vast staat dat [persoon D] voor het plaatsen van de nieuwe schutting geen toestemming kan hebben gegeven vanwege zijn pensionering. Er is ook niet gesteld dat een andere ambtenaar daarvoor toestemming heeft gegeven. 6.7.5. Daar tegenover staat dat [appellante] de huur van de betreffende standplaats op een hoekperceel heeft overgenomen van haar [broer appellante] . Daarvóór huurde zij de standplaats die is gelegen op het daar tegenover gelegen hoekperceel, te weten aan de [adres 2] . Zij heeft steeds gesteld dat de bewoners van de standplaatsen op de hoekpercelen van het woonwagencentrum in de gelegenheid zijn gesteld extra grond in gebruik te nemen (vergelijk haar verklaring in het rapport van 27 juli 2020, hiervoor in rov. 6.2.11.) [appellante] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof een aan haar op dat adres gerichte brief van 31 augustus 1989 overgelegd van de directeur van de Dienst Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente. Die brief is blijkens de aanhef geschreven nadat uit onderzoeken is gebleken dat op en om standplaatsen zonder vergunning is gebouwd. De gemeente deelt mede te gaan bekijken wat eventueel zou kunnen blijven staan. In deze brief is verder vermeld: “3. Ten aanzien van het bouwen op de voor openbaar groen bestemde hoekpercelen welke aan de bewoners van naastliggende standplaatsen zijn uitgegeven, kan bekeken worden of er gebouwd kan worden, dan wel voor het reeds gebouwde alsnog bouwvergunning kan worden verleend, deze informatie kunt u eveneens krijgen bij de afdeling behandeling bouwplannen”. Daaruit volgt een bevestiging van de stelling van [appellante] over het gebruik van de gronden en tevens dat de gemeente minst genomen op de hoogte was van het feit dat voor het openbaar groen bestemde hoekpercelen zijn uitgegeven aan de bewoners van de naastgelegen standplaatsen, waaronder die aan de [adres] . Daarna is aan [appellante] ook een vergunning voor de schutting ter begrenzing van dat voor het openbaar groen bestemde hoekperceel afgegeven. 6.7.6. De gemeente heeft aldus actief en bewust bijgedragen aan het laten ontstaan van de feitelijke situatie ten tijde van de huur van het perceel door [appellante] . Uit de nu vaststaande feiten en omstandigheden kan echter niet worden afgeleid dat de gemeente actief dan wel bewust heeft bijgedragen aan het laten voortbestaan van de feitelijke situatie zoals die op dit moment is. Dat is mogelijk anders als zou komen vast te staan dat [appellante] het betreffende deel van het perceel steeds met medeweten van de gemeente, althans van bij de gemeente werkzaam zijnde ambtenaren die met het beheer (in ruime zin, zoals in rov. 6.7.3. is toegelicht) van de standplaatsen aan de [straatnaam] waren belast, in gebruik heeft gehad en heeft ingericht, zoals zij heeft gesteld en de gemeente heeft weersproken. [appellante] zal overeenkomstig haar bewijsaanbod worden toegelaten tot het bewijs van haar stellingen op de wijze zoals hierna in het dictum nader omschreven. De gemeente zal daarna tegenbewijs mogen leveren. Beide partijen dienen schriftelijke bewijsstukken op voorhand aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij toe te zenden. 6.7.7. Iedere verdere beslissing op dit onderdeel zal worden aangehouden in afwachting van de uitkomsten van de bewijslevering. Verjaring 6.8.1. Het hof begrijpt uit hetgeen [appellante] ter onderbouwing van grief III heeft aangevoerd dat zij zich op het standpunt stelt dat zij op grond van bevrijdende verjaring eigenaar is geworden van het betreffende deel van [perceel F 2] , zoals gelegen binnen de in 2019 geplaatste erfafscheiding. Dat betoogt slaagt niet. 6.8.2. Op grond van artikel 3:105 BW verkrijgt degene die een goed bezit op het moment dat de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed, ook al is hij te kwader trouw. De verjaringstermijn van een rechtsvordering die strekt tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende vangt op grond van artikel 3:314 lid 2 BW aan op de dag nadat de niet-rechthebbende bezitter is geworden, en wordt voltooid op het moment dat het bezit gedurende twintig jaar onafgebroken heeft voortbestaan. Doorslaggevend voor de beantwoording van de vraag of [appellante] door bevrijdende verjaring eigenaar van het perceel is geworden is dus of, en zo ja wanneer, [appellante] bezitter van het perceel is geworden en gebleven. 6.8.3. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf. De vraag of iemand bezitter is geworden, moet op grond van artikel 3:107 jo. artikel 3:108 BW worden beantwoord naar verkeersopvattingen, en op grond van uiterlijke feiten. Er geldt dus een objectieve maatstaf. Het bezit dient ondubbelzinnig te zijn. Ondubbelzinnig bezit is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt, dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (vgl. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743 en HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309). Indien er - in het bijzonder voor de rechthebbende - concrete aanwijzingen bestaan dat de feitelijke macht over een goed wordt uitgeoefend op grond van een beperkt zakelijk of persoonlijk recht daartoe, is van ondubbelzinnig bezit geen sprake. 6.8.4. [appellante] heeft zich in de onderhavige procedure uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat zij het perceel huurt van Wooninc. dan wel dat zij dit op grond van toestemming van de gemeente in gebruik heeft genomen. In dat standpunt ligt besloten dat zij een vermeend gebruiksrecht uitoefende en uitoefent en het goed zodoende hield en houdt voor een ander. In die opstelling ligt naar het oordeel van het hof geen aanwijzing dat [appellante] eigendomspretenties had, laat staan kenbare eigendomspretenties. Als iemand met toestemming van de eigenaar een stuk grond gebruikt, doet hij dat als houder voor die eigenaar. Een houder als [appellante] kan zichzelf niet zomaar tot bezitter maken. Dat bepaalt artikel 3:111 BW (het interversieverbod). Een manier om van houder toch bezitter te worden, is door een handeling van de eigenaar zelf of door een tegenspraak van diens recht. [appellante] moet dus stellen en bij betwisting bewijzen dat er een moment is geweest waarop de gemeente de positie van houder heeft gewijzigd in bezitter. Daarover heeft [appellante] niets gesteld.

Het hof heeft in de feiten ook geen aanknopingspunt gevonden. Nu [appellante] niet aan haar stelplicht heeft voldaan, behoeft aan bewijslevering niet te worden toegekomen. De grief faalt. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel 6.9.1. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [appellante] (subsidiair) gesteld dat het beleid van de gemeente ten aanzien van handhaving in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, omdat de gemeente niet handhaaft met betrekking tot andere woonwagencentra. 6.9.2. Zoals de gemeente in reactie op dit betoog ook heeft gesteld, betreft dit een nieuw geformuleerde grief. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd. Deze omstandigheden doen zich niet voor. Evenmin doet de situatie zich voor dat de nieuwe grief ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. 6.9.3. Dat betekent dat het hof aan deze - overigens feitelijk onvoldoende ingevulde - grief voorbij gaat. Voorlopige conclusie 6.10. Het hof zal [appellante] toelaten tot bewijslevering en iedere verdere beslissing aanhouden. 7De uitspraak Het hof: laat [appellante] toe feiten en omstandigheden te bewijzen waarop volgt dat zij van de gemeente heeft gehuurd de standplaats aan de [adres] met naastgelegen grond zoals begrensd door in 2019 geplaatste schutting, dan wel dat het naast de standplaats gelegen perceel tot aan die schutting door of namens de gemeente aan haar in gebruik is gegeven; laat [appellante] toe feiten en omstandigheden te bewijzen waarop volgt dat zij het naast de standplaats aan de [adres] gelegen hoekperceel zoals dat is begrensd door de in 2019 geplaatste schutting, sedert de aanvang van de huurovereenkomst zichtbaar en met medeweten van de gemeente in gebruik heeft; bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.I.M.W. Bartelds als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 2 januari 2024 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden februari tot en met juli 2024; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, J.J.M. van Lanen en J.J.M. Saelman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 december 2023. griffier rolraadsheer