ECLI:NL:GHSHE:2023:3993

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.319.724/01 arrest van 28 november 2023 in de zaak van [appellant] q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X.B.V.], wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als de curator, advocaat: mr. M. Woisch te Sittard, tegen Sappi Biochemtech B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als Sappi, advocaat: mr. M. Straus te Amsterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 2 december 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 september 2022, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen de curator als eiser in conventie, verweerder in reconventie en Sappi als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met grieven, producties en vermeerdering van eis; de memorie van antwoord met producties. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. De afspraken 3.1.1. Sappi heeft, als opdrachtgever, op 19 augustus 2015 een overeenkomst gesloten met drie vennootschappen,FeyeCon Group B.V., FeyeCon Development & Implementation B.V. en Separex S.A.S, als opdrachtnemers. FeyeCon Group B.V. en FeyeCon Development & Implementation B.V. zullen hierna - in vrouwelijk enkelvoud - samen worden aangeduid als FeyeCon, en ieder voor zich als FeyeCon Group respectievelijk FeyeCon D&I. De opdracht zag op het bouwen van een proeffabriek voor de productie van nanocellulose, een “supercritical Co2 extraction unit for production of dry Cellulose Nanofibers”, hierna aangeduid als Titan Dryer. 3.1.2. In 2016 is Separex S.A.S. gefailleerd. 3.2.1. Aan [X.B.V.] (hierna: [X.B.V.] ) is door FeyeCon opdracht verstrekt om een onderdeel van de Titan Dryer te vervaardigen, namelijk de Crystallizer Skid. Hiertoe heeft [persoon A] , vestigingsdirecteur van [X.B.V.] , op 13 januari 2017 na een prijsaanvraag van FeyeCon ter attentie van [persoon B] , aan deze een aanbieding (“quotation”) gedaan, met als referentie [nummer X] . Deze aanbieding betrof het samenstellen van de Crystallizer Skid, mede uit diverse door Sappi aan te leveren onderdelen, en het installeren daarvan op de locatie van Sappi voor een totaalprijs van € 228.000,- 3.2.2. De quotation vermeldt onder “Opmerkingen” onder meer het volgende : “Zoals besproken D.D. 7 november 2016 met [persoon B] (Feyecon) en [persoon C] en [persoon D] (Sappi) zal de opdracht verstrekt worden door Feye Con en de betaling uitgevoerd worden door Sappi Europa. Eventuele werkzaamheden, die in deze offerte niet nader zijn omschreven, maar in het kader van dit project dienen uitgevoerd te worden, zullen uitsluitend na overleg worden uitgevoerd en als meerwerk worden berekend. De skid zal door [X.B.V.] geleverd en opgesteld worden op [locatie X] (...) Op al onze aanbiedingen, leveringen en opdrachten zijn de ALIB leveringsvoorwaarden van toepassing. Bij opdracht gaat u akkoord met onze voorwaarden.  Prijzen; exclusief B.T.W. • Geldigheid: 30 dagen na dagtekening van deze aanbieding • Levering: af [X.B.V.] . te [vestigingsplaats]  Uitvoering: In nader overleg • Betaling: binnen 30 dagen na factuurdatum 50% bij opdracht, 40% na levering 10% bij overdracht”. 3.3.1. Op 16 januari 2017 is een overeenkomst gesloten, ondertekend door FeyeCon Group B.V. en [X.B.V.] , op briefpapier van FeyeCon D&I, en volgens de aanhef gesloten tussen FeyeCon D&I en [X.B.V.] . In deze overeenkomst wordt door Separex, FeyeCon D&I en FeyeCon Group (Purchaser) de opdracht gegeven aan [X.B.V.] (Contractor) voor de vervaardiging en installatie van de Crystallizer Skid. Beide partijen gaan ervan uit dat “FeyeCon” de contractspartij is van [X.B.V.] . Het hof zal dat hierna ook zo aanduiden. Overeengekomen is onder meer: “(..) Purchaser orders Contractor to perform the Work as specified SAPPI will pay Contractor for the Work as specified, on behalf of Purchaser The work as specified is 228,000 €, ex. VAT. Contract price for payment will be performed, within 30 days after the respective due date and receipt of invoice: a. 50% after signing this contract b. 40% after installation and start-up c. 10 % upon taking over by SAPPI (…); Other stipulations Work for the project outside of the scope of this contract will be executed only after and are regarded as additional work. (..) For other stipulations, ALIB conditions are applicable (..) The offer [nummer X] made by [X.B.V.] (Appendix 1) is an integral part of this agreement and prevails unless modified by this agreement.” 3.3.2. Als Appendix 1 bij dit contract is gevoegd de hierboven in rov 3.2.1. genoemde offerte van [X.B.V.] (de quotation) van 13 januari 2017, met de hiervoor geciteerde tekst. 3.4. Op 26 mei 2017 heeft FeyeCon D&I een “purchase order” met als referentie [nummer Y] uitgedaan naar [X.B.V.] (met als aanwijzing: “ship to Sappi”) voor “Unforeseen and additional work to complete the construction, install and test the TITAN Dryer equipment (..) and support FAT/SAT and equipment’s commissioning” voor een bedrag van € 70.000,00 excl btw. Dit document is door [X.B.V.] op 8 juni 2017 getekend en zal hierna worden aangeduid als de Purchase Order. Onder “Notes to purchase order” bij dit getekende contract staat onder meer vermeld: “SAPPI and FeyeCon guarantee the entire payment. [X.B.V.] will first invoice upon successful construction, installation and testing of the TITAN dryer equipment (..)” 3.5.1. Een email van [persoon A] van [X.B.V.] aan [persoon E] van Sappi van 31 mei 2017 luidt onder meer: “We stopt delivery of the skid because the appointment made may 19 does not correspond to the written assignment of FEYECON (..) We have cut the sum of 83000 euros to 70000 euros if SAPPI guarantees the payment to [X.B.V.] , as with the main order. Invoice to FEYECON Payment bij SAPPI. As agreed may 19 we will send the invoice after installation of the skid (..)” 3.5.2. [persoon E] van Sappi antwoordt op 1 juni 2017 onder meer: “(..) We will send you a similar confirmation for the payment to be secured by Sappi for the balancing amount not paid by Feyecon for this follow order for an amount up to a max of EUR 70.000 based on the assumption that the same payment terms will apply as for the main order between [X.B.V.] and FeyeCOn entered into in Jan 17. (..) Please confirm that delivery will be affected [het hof verstaat: effected] today (latest tomorrow)” 3.5.3. Na verdere emailcorrespondentie op diezelfde datum, waarin van de kant van [X.B.V.] de verzochte bevestiging van levering wordt gegeven, schrijft [persoon E] op 1 juni 2017: “(..) you can trust Sappi!” 3.5.4. Vervolgens schrijft [persoon E] van Sappi op 6 juni 2017 aan [persoon A] van [X.B.V.] : “The payment conditions in the draft PO are the same as the ones in the main order!!! .I promise that you will get a warranty letter from Sappi securing your payments, however you can't write in the PO that Sappi will pay it as we are not party to the contract. Please reconsider!” 3.5.5. Op diezelfde dag stuurt [persoon E] aan [persoon A] een “draft warranty letter”.

4.1.1. De curator heeft Sappi in conventie in rechte betrokken en gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, haar veroordeling tot 1. betaling aan de boedel van € 22.800,00 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 28 augustus 2017, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, 2. betaling aan de boedel van € 30.000,00 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 11 november 2017, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, 3. betaling aan de boedel van € 1.413,88 ter zake buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, 4. betaling van de kosten van dit geding, waaronder de nakosten. 4.1.2. Sappi heeft in reconventie gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad dat de rechtbank: 1. voor recht verklaart dat [X.B.V.] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en/of “purchase order” alsmede de garantieverplichting, en aansprakelijk is voor de door Sappi geleden schade, op te maken bij staat; 2. voor recht verklaart dat [X.B.V.] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van bonus afspraken d.d. 16 mei 2019 en aansprakelijk is voor de door Sappi geleden schade; 3. de curator veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten. 4.1.3. De rechtbank heeft, na gemotiveerd verweer van Sappi, in conventie geoordeeld dat [X.B.V.] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de overeenkomsten van 16 januari 2017 respectievelijk 26 mei 2017. Daarom was FeyeCon gerechtigd haar betalingsverplichtingen op te schorten. Geen sprake is geweest van aanvaarding en levering en de lopende projecten kunnen nu niet meer worden afgerond. FeyeCon kan daarom niet meer tot betaling worden aangesproken en Sappi kan, uitgaande van de veronderstelling dat zij dient in te staan voor de betalingsverplichtingen van FeyeCon - een veronderstelling die de rechtbank verder onbesproken laat - ook niet worden aangesproken op betaling van € 22.800,00 exclusief btw respectievelijk € 30.000,00 exclusief btw. De vorderingen van de curator in conventie worden daarom afgewezen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure in conventie. 4.1.4. In reconventie heeft de rechtbank, na gemotiveerd verweer door de curator, geoordeeld dat [X.B.V.] jegens FeyeCon de gebreken niet heeft hersteld, dat aannemelijk is dat Sappi hierdoor ook schade heeft geleden, die [X.B.V.] ook niet heeft vergoed. De rechtbank wijst, onder verwijzing naar een door Sappi overgelegd overzicht ter zake geleden schade de gevorderde verklaring voor recht hierboven in rov. 4.1.2 onder 1 genoemd toe. De verklaring voor recht onder 2 genoemd, terzake de bonussen, is afgewezen omdat Sappi hierover onvoldoende gesteld heeft. De proceskosten in reconventie zijn gecompenseerd. Het hoger beroep 4.2.1. De curator is met elf grieven in hoger beroep gekomen van het vonnis in conventie en reconventie. Hij heeft vernietiging gevorderd van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van zijn vorderingen. Met de grieven maakt de curator – vanuit diverse invalshoeken – bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van de curator in conventie worden afgewezen omdat [X.B.V.] is tekortgeschoten onder de aannemingsovereenkomst en dat van aanvaarding en oplevering van het werk geen sprake was, zodat FeyeCon zich daarom op haar beurt op opschorting mocht beroepen, met alle gevolgen van dien. Voorts zijn de grieven gericht tegen de gevolgtrekking van de rechtbank dat de tekortkoming van [X.B.V.] ertoe heeft geleid dat, nu [X.B.V.] haar (garantie)verplichtingen met betrekking tot het overeengekomen werk niet is nagekomen, terwijl zij evenmin de gestelde gebreken heeft hersteld, aannemelijk is dat Sappi daardoor schade heeft geleden. 4.2.2. Daarbij heeft de curator zijn eis vermeerderd aldus, dat hij primair heeft gevorderd dat Sappi op grond van artikel 15 lid 5 van de ALIB voorwaarden ook zal worden veroordeeld tot betaling van € 7.920,00 ter zake buitengerechtelijke kosten, subsidiair veroordeling op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c tot betaling van € 1.413,88 aan buitengerechtelijke kosten, met de wettelijke handelsrente. 4.2.3. Sappi heeft de grieven gemotiveerd weersproken. Zij heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld. 4.2.4. Het hof ziet aanleiding de grieven hierna gezamenlijk te bespreken. Openstaande facturen van [X.B.V.] Betalingsmomenten hoofdsom 4.3.1. Tussen [X.B.V.] en FeyeCon zijn contractuele betalingsafspraken gemaakt over de betalingsmomenten. Over het eerste betalingsmoment bestaat tussen hen geen verschil van mening. Zowel uit de quotation van 13 januari 2017 als uit de overeenkomst van 16 januari 2017 blijkt dat 50% van de overeengekomen hoofdsom bij de (ondertekening van de) opdracht moest worden voldaan. Dit is ook betaald. De quotation vermeldt vervolgens dat het volgende betalingsmoment van 40% is “na levering”. In de overeenkomst staat dit verwoord als 40% te betalen “after installation and start-up” Met dit tweede betalingsmoment is bedoeld, zo blijkt niet alleen uit de tekst van quotation en overeenkomst tezamen beschouwd, maar ook uit de betaling van dit bedrag: het afleveren (plaatsen) van de Crystallizer Skid bij Sappi. Tussen partijen is ook niet in geschil dat de aflevering (plaatsing) daarvan heeft plaatsgevonden. 4.3.2. Onderdeel van het geschil tussen partijen betreft de derde (en laatste) betalingstermijn die ziet op de resterende 10% van de hoofdsom, dus € 22.800,00. Volgens de overeenkomst van 16 januari 2017 is die resterende 10% verschuldigd (binnen 30 dagen na de ontvangst van de factuur) “upon taking over by SAPPI”. Daarbij is van belang hoe dit beding moet worden uitgelegd. Volgens vaste rechtspraak dient die uitleg te worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij onder de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.. 4.3.3. In dat verband acht het hof ten eerste van belang dat het voorliggende geval gaat om een overeenkomst van aanneming van werk tussen (hoofdaannemer) FeyeCon en (onderaannemer) [X.B.V.] . Dergelijke overeenkomsten voorzien gewoonlijk in betalingsschema’s waarbij de hoofdsom in delen wordt voldaan en waarbij bepaalde ijkmomenten worden overeengekomen waarop de deelbetalingen plaatsvinden. De laatste deelbetaling vindt dan gewoonlijk plaats bij oplevering en goedkeuring van het aangenomen werk. Verder acht het hof in dit verband van belang dat het contract van 16 januari 2017 in de laatste regel bepaalt “The offer (..) made by [X.B.V.] (..) (Appendix 1)[ de hiervoor al besproken quotation, toevoeging hof] is an integral part of this agreement and prevails unless modified by this agreement”. Over de resterende deelbetaling van 10% bepaalt de quotation dat deze “bij overdracht” zal gebeuren. Artikel 7:758 leden 1 en 2 BW bepaalt dat en wanneer een werk geacht wordt stilzwijgend te zijn aanvaard en daarna als opgeleverd wordt beschouwd, waarna de opdrachtgever de prijs verschuldigd blijft.

De vorderingen in conventie van [X.B.V.] zullen alsnog worden toegewezen als in het dictum vermeld. Tegen de primair gevorderde ingangsdata van de wettelijke handelsrente over de hoofdsommen – vanaf 28 augustus 2017 respectievelijk 11 november 2017 – is door Sappi geen verweer gevoerd, zodat deze als gevorderd zullen worden toegewezen. De buitengerechtelijke kosten zullen, zoals subsidiair is gevorderd in hoger beroep, worden toegewezen tot het bedrag van € 1.413,88, nu hiertegen geen verweer is gevoerd. De reconventionele vorderingen van Sappi zullen alsnog worden afgewezen. 4.10.2 Sappi zal, als voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg in conventie en reconventie en in hoger beroep met de wettelijke rente hierover als in het dictum vermeld. 4.10.3. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden. 4.10.4. Als gevorderd zal het arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 4.10.5. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. 5De uitspraak Het hof: vernietigt het bestreden vonnis op 28 september 2022 tussen partijen gewezen; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Sappi om aan de curator te betalen - het bedrag van € 22.800 exclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente op de voet van artikel 6:119a BW vanaf 28 augustus 2017 tot die van de volledige betaling, - en het bedrag van € 30.000,00 exclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente op de voet van artikel 6:119a BW vanaf 11 november 2017 tot die van de volledige betaling; veroordeelt Sappi om aan de curator te betalen het bedrag van € 1.413,88, vermeerderd met de wettelijke rente op de voet van artikel 6:119 BW vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot die van de volledige betaling; veroordeelt Sappi in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en reconventie en van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de curator in eerste aanleg op € 87,99 aan dagvaardingskosten, op € 937,00 aan griffierecht en op € 3.342,00 aan salaris advocaat in conventie en € 1.671,00 aan salaris advocaat in reconventie, en in hoger beroep op € 108,41 aan dagvaardingskosten, op € 783,00 aan griffierecht en op € 2.157,00 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van de voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, B.E.L.J.C. Verbunt en M.H. Koster en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 november 2023. griffier rolraadsheer

De uitvoering van het werk 3.6.1. Bij email van 14 maart 2018 heeft FeyeCon aan Sappi bericht dat er nog opleverpunten zijn die [X.B.V.] dient te verrichten met betrekking tot het contract van 26 mei 2017: “(..) we have made an overview of the work still to be done by [X.B.V.] according to 1) the FeyeCon purchase order for the additional work and 2) according to the main contract. (..). As you can see from the overview, of the additional work 5 points have been finalized, 5 points are partially or largely finalized and 3 points still need to be done.” 3.6.2. Een email van 23 juli 2018 van [persoon F] , Pilot Plant Manager van Sappi, aan FeyeCon met cc aan onder andere [X.B.V.] met als onderwerp “ Eerste Valida succesvol door eigen operators geproduceerd” luidt onder meer: “Na een gedegen training van Feyecon zijn onze operators er vr. 20 juli in geslaagd om zelfstandig hun eerste droge Nano -Cellulose te produceren. Zie foto. (..) Een mijlpaal die we niet hadden kunnen bereiken zonder jullie inzet tbv het certificeringsproces! Nogmaals bedankt.” 3.6.3. Op 20 oktober 2018 heeft [persoon G] van FeyeCon D&I aan [persoon H] van Sappi en [persoon I] van FeyeCon D&I enkele stukken gestuurd, waaronder de “final acceptance form” en de “final punch list”. Uit de vervolgens getekende acceptance form blijkt dat de acceptatie “with restriction” is, en dat de opgesomde punten van de bijgevoegde laatste punch list nog moeten worden verholpen. 3.6.4. Op 23 oktober 2018 schreef [persoon J] van [X.B.V.] , met een kopie aan Sappi, aan de certificeringsinstantie Vinçotte een email met als omschrijving “Stempelplaat en overdracht”. Daarin schreef [persoon J] : “(..) Bijgevoegd de gevraagde documenten om het project compleet te maken. Als er nog dingen missend zijn dan verneem ik het graag.(..)” Vinçotte antwoordde diezelfde dag: “(..)Ik heb [de documentatie] verwerkt en het certificaat van overeenstemming opgesteld. (..)” 3.6.5. Een email van [persoon H] van Sappi aan [persoon B] van FeyeCon van 7 december 2018 luidt: “(..) With this email I would like to confirm that outstanding work on the dryer skid that requires [X.B.V.] activities will be directly managed between Sappi and [X.B.V.] and that, for this part of the open elements, both [X.B.V.] and Sappi take their responsibility and secure completion”. 3.6.6. Een WhatsApp bericht van [persoon F] van Sappi aan [persoon J] van [X.B.V.] van 19 februari 2019 (met foto) luidt: “Wow! The first beautiful white dry Valida S. Ca. 800 gr. ; we never had so much material before". De facturen 3.7.1. [X.B.V.] heeft onder de vermelding “volgens contract” op 11 oktober 2017 een factuur, met [factuurnummer] , aan FeyeCon D&I gestuurd voor het bedrag van € 22.800,00 excl btw. Bij de omschrijving staat “Betaalbaar na overdracht: 10% van het orderbedrag ad € 228.000,00”. FeyeCon heeft deze factuur op 15 maart 2019 doorgezonden naar Sappi met als vermelding “Direct payment invoice [factuurnummer] from [X.B.V.]”. Bij Payment Details staat vermeld “Payments should be made available to [X.B.V.]”. Onderaan de factuur staat: “Notice: Payments should be made immediately after receiving invoice directly to [X.B.V.] IP BV”. Het nummer van de factuur van FeyeCon is [factuurnummer] . 3.7.2. Verwijzend naar referentienummer [nummer Y] heeft [X.B.V.] op 28 juli 2017 een factuur aan FeyeCon gestuurd met als [factuurnummer] voor een bedrag van € 30.000,00 + € 40.000,00 excl.btw. FeyeCon heeft deze factuur voor een bedrag van € 40.000,00 op 19 maart 2018 doorgestuurd naar Sappi, met als vermelding “part payment invoice [factuurnummer] from [X.B.V.]”. Bij Payment Details staat vermeld “Payments should be made available to [X.B.V.]”. Het factuurnummer van de factuur van FeyeCon is [nummer Z] . 3.7.3. Op 7 april 2020 heeft de boekhouding van Sappi intern aan [persoon E] van Sappi bevestigd dat factuur [nummer Z] betaald is. Uit een email van [persoon L] van Sappi aan de curator blijkt dat deze betaling op 27 maart 2018 heeft plaatsgevonden. 3.7.4. FeyeCon heeft het nog onbetaalde deel van [nummer Z] ter hoogte van € 30.000,00 op 1 april 2019 doorgestuurd aan Sappi, met als [factuurnummer] , met als vermelding “Direct payment invoice [factuurnummer] from [X.B.V.]”. Bij Payment Details staat vermeld “Payments should be made available to [X.B.V.]”. Onderaan de factuur staat: “Notice: Payments should be made immediately after receiving invoice directly to [X.B.V.] IP BV”. 3.7.5. Een email van [persoon K] van Sappi aan [persoon A] van [X.B.V.] d.d. 25 maart 2019 luidt onder meer: “(…) Ik heb contact gehad met Feyecon aangaande de 2 open issues: 10% factuur en de resterende € 30k factuur (van de € 70k). De 10% factuur verwacht ik deze wk nog te ontvangen. M.b.t. de € 30k is blijkbaar nog openstaand werk te verrichten: (Reactie van [persoon B] (…) " With respect to the last 30k€, this last payment has not been approved by FeyeCon since the work has not been completed. We have informed [X.B.V.] over this situation with no developments from their side. " Jullie zijn hier blijkbaar over geïnformeerd, lijkt me verstandig dat jullie dit even zelf uitklaren met Feyecon.” 3.7.6. Een email van [persoon K] van Sappi aan [persoon A] van [X.B.V.] d.d. 1 april 2019 luidt onder meer: “(..) Onderstaand een overzicht en status van onze facturendiscussie 1. Sappi Biochemtech project / Feyecon, We hebben inmiddels kontakt gehad met Feyecon en de 10% (€22.500 ) en de 30 k € factuur zijn onderweg naar Sappi en kunnen na goedkeuring van ons betaalbaar worden gesteld aan [X.B.V.] . De afhandeling van dit issue heb ik nu wel gekoppeld aan de afhandeling van item 2 2. Omzetbonus FY2018 Sappi [vestigingsplaats] € 38.294,60 Ma € 31.376,09 Totaal € 69.670,69 Nu het Sappi Biochemtech project opgelost kan worden zou [X.B.V.] de totale omzetbonus dienen te accorderen. (..)” 3.8. Bij vonnis van 28 januari 2020 is [X.B.V.] in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid. 3.9.1. Verwijzend naar de email van 7 december 2018 (hierboven nr 3.6.5.) schrijft [persoon I] van FeyeCon op 9 april 2020 aan de advocaat van de curator: “(..) hierbij de communicatie die wij hebben gehad met [X.B.V.] en sappi. Sappi zegt hier duidelijk de zaken verder af te handelen. Wij zijn het allereerst niet eens geweest met de betalingen aan [X.B.V.] , maar begrijpen dat Sappi verder wilde.

Oplevering impliceert in beginsel dat het werk reeds is gekeurd en aanvaard, of dat daarvan is afgezien als omschreven in dat artikel. In het licht van het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, houdt een redelijke uitleg van het bepaalde in de overeenkomst over de resterende deelbetaling van 10% van de hoofdsom naar het oordeel van het hof in dat die deelbetaling dient plaats te vinden na oplevering en goedkeuring van het door [X.B.V.] aangenomen werk. Factuur 10% hoofdsom ad € 22.880,00 4.4.1. De restfactuur van [X.B.V.] ter hoogte van 10% van de hoofdsom (€ 28.000,00 excl. btw) is onbetaald gebleven. De curator vordert in hoger beroep (wederom) betaling van dit bedrag. Sappi stelt dat deze vordering niet opeisbaar is omdat [X.B.V.] het werk niet heeft opgeleverd. Het hof verwerpt dit standpunt van Sappi op grond van het volgende. 4.4.2. Allereerst is van belang voor de vraag of “het werk” is opgeleverd het volgende. Het betreft hier, zo staat in deze procedure vast, een bij Sappi opgestelde proeffabriek (de Titan Dryer), waarvoor [X.B.V.] een onderdeel, te weten de Crystallizer Skid van die Titan Dryer, had geleverd. Met deze proeffabriek werd bij Sappi een nieuw procedé getest. De proeffabriek heeft in februari 2019 nog tot resultaten geleid, zo blijkt uit de email van [persoon F] van Sappi (zie rov. 3.6.6.). Gesteld noch gebleken is dat met de proeffabriek (bedrijfsmatige) productie zou moeten worden gedraaid. 4.4.3. Er stonden in maart 2018 inderdaad nog opleverpunten. Zo is op 14 maart nog een punchlist opgesteld, die door FeyeCon aan Sappi is gestuurd (zie rov 3.6.1.). De laatste als zodanig opgestelde punchlist (de “final punchlist”) was van 19 oktober 2018. De acceptatie van het werk op 20 oktober 2018 - door de ondertekening van het acceptance form - was nog niet onvoorwaardelijk (“with restriction’), omdat nog enkele, in de final punch list genoemde, openstaande punten verholpen moesten worden (zie rov 3.6.3.). Daarmee was toen dus nog geen sprake van oplevering van het werk. Wel zijn de certificeringsdocumenten in oktober 2018 reeds opgesteld, waarmee ook de certificering toen was afgerond (zie rov. 3.6.4). Vervolgens schreef Sappi aan FeyeCon op 7 december 2018, kort gezegd, dat achterstallig (“outstanding”) werk aan de Titan Dryer, waarvoor nog acties van [X.B.V.] nodig waren, in onderlinge samenwerking met [X.B.V.] zou worden opgepakt, waarbij [X.B.V.] en Sappi ieder hun verantwoordelijkheid zouden nemen opdat het werk zou worden voltooid (zie rov 3.6.5.). 4.4.4. Ondanks die opleverpunten heeft Sappi de Titan Dryer (met de Crystallizer Skid) daadwerkelijk in gebruik genomen. Uit de email van [persoon F] van Sappi van 23 juli 2018 blijkt dat de operators van Sappi er, na gedegen training, in geslaagd waren om zelfstandig de eerste droge nanocellulose te produceren (zie rov 3.6.2.). Uit de opgetogen email van 19 februari 2019 van [persoon F] aan [X.B.V.] (“Wow!”) blijkt vervolgens dat een eerste grote partij product was gefabriceerd (zie rov. 3.6.6.). Hieruit volgt dat Sappi de operationele controle over de Titan Dryer (met Crystallizer Skid) uitoefende op dat moment, zodat naar het oordeel van het hof de Crystalier Skid toen, mede in het licht van wat hiervoor is overwogen ook als aan Sappi overgedragen heeft te gelden (als bedoeld in de quotation). 4.4.5. Op 15 maart 2019 heeft FeyeCon de factuur van [X.B.V.] voor de laatste 10% van de hoofdsom ter betaling doorgezonden aan Sappi. Op 25 maart 2019 meldde [persoon K] van Sappi aan [persoon A] van [X.B.V.] dat hij de factuur nog deze week van FeyeCon verwachtte te ontvangen. Op 1 april 2019 berichtte [persoon K] aan [X.B.V.] over deze factuur dat de factuur onderweg was vanaf FeyeCon en na goedkeuring van Sappi aan [X.B.V.] betaald zou kunnen worden (zie rov 3.7.6.). Deze betaling werd toen echter door [persoon K] gekoppeld aan afspraken over omzetbonussen die [X.B.V.] zou moeten betalen aan Sappi: “Nu het Sappi Biochemtech project opgelost kan worden zou [X.B.V.] de totale omzetbonus dienen te accorderen. (..)” 4.4.6. Uit deze correspondentie van Sappi en FeyeCon valt niet anders te concluderen dan dat opgeleverd was, nu Sappi de Titan Dryer (met de door [X.B.V.] vervaardigde Crystallizer Skid) had aanvaard en in gebruik genomen, en FeyeCon de factuur op 15 maart 2019 ter betaling heeft doorgezonden aan Sappi. Dat de final acceptance in oktober 2018 nog onder voorwaarden (“with restriction”) was, is hiermee achterhaald, want het werk van Dasssen (conform de hoofdovereenkomst) heeft vanaf 15 maart 2019 te gelden als opgeleverd. Het hof verwerpt dan ook het verweer van Sappi dat FeyeCon deze factuur (en de hierna te bespreken factuur 2) alleen maar aan Sappi had doorgezonden om boekhoudkundige en administratieve redenen (zoals tijdens de mondelinge behandeling werd verklaard) respectievelijk omdat FeyeCon deze facturen “boekhoudkundig (..) qua BTW gelijk wilde laten lopen” (mva nr. 84). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het hof niet duidelijk waar dit verweer toe zou kunnen leiden. Dat Sappi vervolgens haar betalingsverplichting opeens wilde koppelen aan een geheel andere kwestie, die van de bonussen (zoals blijkt uit de email van [persoon K] ), doet niet af aan de conclusie dat de eindfactuur van [X.B.V.] van € 22.800,00 inmiddels opeisbaar was geworden, als voorzien in de quotation van 13 januari 2017 en de overeenkomst van 16 januari 2017. In eerste aanleg heeft de curator aangevoerd dat deze bonussen op geheel andere overeenkomsten tussen [X.B.V.] en Sappi dan de onderhavige zagen, en heeft de rechtbank de vordering van Sappi terzake de bonussen afgewezen. Hiertegen heeft Sappi niet geappelleerd. 4.4.7. Deze reeds uiterlijk in het voorjaar van 2019 ontstane opeisbaarheid van de eindfactuur van [X.B.V.] - omdat [X.B.V.] de Crystallizer Skid toen had opgeleverd - is expliciet bevestigd door [persoon L] van Sappi in zijn email aan de advocaat van de curator van 30 juni 2020 (zie rov. 3.9.2.). Hoewel volgens [persoon L] de factuur niet door FeyeCon aan Sappi was doorgestuurd - schrijft hij: “However, it has been confirmed internally that Sappi has enjoyed the benefits from [ [X.B.V.] ]'s proper performance of the activities it has invoiced to FeyeCon.” [onderstreping hof]. 4.4.8. Wat tussen partijen mogelijk tot problemen heeft geleid is, zo begrijpt het hof, dat het Sappi achteraf is gebleken dat de gebruikte software in de Crystallizer Skid wellicht niet geschikt was voor bedrijfsmatige productie. Gesteld noch gebleken is dat hierover in het voorjaar van 2019 is geklaagd bij [X.B.V.] . Intern heeft Sappi, na het faillissement van [X.B.V.] , onderzoek gedaan naar de gang van zaken met betrekking tot het werk van [X.B.V.] . In dat verband schreef [Persoon M] (pilot manager bij Sappi) op 22 december 2020 onder meer aan [persoon L] , na een interne email correspondentie met [persoon N] de process engineer voor de pilot plant, over software problematiek: “(…) I was unpleasantly surprised by the answer of [persoon N] ; in the first quarter of 2019 there was already a issue with the software. A missed opportunity….I hope that we can solve it in the law suit so I can continue with the drier. (…)”. Nu de overeenkomst tussen [X.B.V.] en FeyeCon echter slechts zag op een installatie ten behoeve van een proeffabriek, is - los van het ontbreken van klachten bij [X.B.V.] - dit mogelijke euvel niet van invloed op de door het hof geconstateerde oplevering in maart 2019. Factuur 2, meerwerk, € 30.000,-- 4.5.1. Factuur 2 ziet op de restantbetaling van het door FeyeCon met [X.B.V.] in de Purchase Order overeengekomen werk.

Dit betreft aanpassingen ten opzichte van het eerder overeengekomen werk aan de Crystallizer Skid en wordt door partijen beschouwd als meerwerk ten opzichte van de hoofdovereenkomst. De Purchase Order spreekt zelf ook van “Unforeseen and additional work to complete the construction, install and test the TITAN”. Ook uit de quotation en de hoofdopdracht van 16 januari 2017 blijkt dat alle opdrachten die na het sluiten van die hoofdovereenkomst aan [X.B.V.] worden gegeven en door deze aanvaard, gelden als meerwerk (“Eventuele werkzaamheden, die in deze offerte niet nader zijn omschreven, maar in het kader van dit project dienen uitgevoerd te worden, zullen uitsluitend na overleg worden uitgevoerd en als meerwerk worden berekend.”) 4.5.2. Door [X.B.V.] is, conform de Notes to purchase order, gefactureerd zodra het meerwerk gereed was. Sappi voert ter afwering van haar betalingsverplichting van het restant van de meerwerkfactuur aan dat FeyeCon meermalen aan Sappi te kennen heeft gegeven dat het werk van [X.B.V.] gebrekkig was. Zo schreef Sappi op 25 maart 2019 aan [X.B.V.] dat er met betrekking tot het meerwerk volgens FeyeCon “blijkbaar nog openstaand werk te verrichten” was en dat FeyeCon de laatste betaling van € 30.000,00 nog niet had goedgekeurd (zie rov 3.7.5.). Maar zeer kort daarop, op 1 april 2019, heeft FeyeCon bij e-mail - waarop [X.B.V.] in de cc stond - vervolgens de factuur van € 30.000,00 van [X.B.V.] ter betaling aan Sappi doorgestuurd met vermelding dat rechtstreeks aan [X.B.V.] betaald moest worden (vgl. rov 3.7.4). Hieruit kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, redelijkerwijs niet anders worden afgeleid dan dat op 1 april 2019 de eerdere email van Sappi aan [X.B.V.] van 25 maart 2019 was achterhaald en dat inmiddels het meerwerk van [X.B.V.] was geaccepteerd. In combinatie met wat het hof hierboven in rov. 4.4.4. heeft overwogen met betrekking tot de ingebruikname van de Titan Dryer (met de door [X.B.V.] vervaardigde Crystallizer Skid) door, en de overdracht daarvan aan, Sappi is voldoende aangetoond door de curator dat het gehele werk van [X.B.V.] , inclusief het meerwerk, in ieder geval op 1 april 2019 was opgeleverd. Daaruit vloeit - volgens de quotation en de overeenkomst - de opeisbaarheid van de meerwerkfactuur (naast de opeisbaarheid op 15 maart 2019 van de restantfactuur voor 10% van de hoofdsom) per die datum voort. Gebreken? 4.6.1. Sappi heeft zich er in dit geding op beroepen dat het werk van [X.B.V.] was behept met gebreken. Voor zover het daarbij gaat om gebreken die zijn gebleken voorafgaand aan de hiervoor besproken oplevering en goedkeuring van het werk (”de overdracht”) hebben deze naar het oordeel van het hof te gelden als opgelost en gedekt door de oplevering en goedkeuring van het werk, zoals volgt uit wat het hof in de voorgaande rechtsoverwegingen heeft overwogen. Die gebreken leveren zodoende geen gegrond verweer op tegen de vorderingen van de curator en zij kunnen ook niet dienen als grondslag voor eigen vorderingen van Sappi tegenover de curator. Voor zover Sappi echter bedoeld heeft te betogen dat zich na de oplevering en goedkeuring van het door [X.B.V.] verrichte werk nog (eerder verborgen gebleven) gebreken hebben gemanifesteerd, een en ander als bedoeld in artikel 7:759 BW, geldt naar het oordeel van het hof het volgende. 4.6.2. Voor wat betreft de gestelde softwareproblemen heeft het hof reeds geconstateerd (zie rov. 4.4.8.) dat hierover destijds niet door Sappi is geklaagd (en, los daarvan, dat deze kwestie bovendien voor een proeffabriek als de Titan Dryer niet relevant was). Uit de mail van Sappi aan [X.B.V.] weergegeven in rov 3.7.5. blijkt dat [persoon B] van FeyeCon haar klachten over het werk wel bij [X.B.V.] had neergelegd, maar doordat daarna alsnog de opdracht tot betaling door FeyeCon aan Sappi werd gegeven, constateert het hof dat die klachten van FeyeCon wat haar betreft vervolgens waren afgehandeld. Voor gebreken, die zich eerst na de oplevering manifesteerden – en waarvoor [X.B.V.] volgens Sappi aansprakelijk zou zijn – geldt dat FeyeCon diende te vorderen dat [X.B.V.] de overeenkomst(en) alsnog deugdelijk zou nakomen (artikel 6:82 BW jo artikel 7:759 lid 1 BW). Indien vervolgens een tekortkoming alsnog aan [X.B.V.] kan worden toegerekend, zou FeyeCon aanvullende schadevergoeding hebben kunnen vorderen. Om toe te komen aan een dergelijke toerekenbare tekortkoming van [X.B.V.] , is vereist dat zij in verzuim is komen te verkeren jegens FeyeCon. Daarvoor is vereist een deugdelijke ingebrekestelling van FeyeCon, dan wel dat een van de in artikel 6:83 BW besproken situaties zich voor heeft gedaan. Dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken. 4.6.3. Aldus is de kwestie van ná de oplevering van de Crystallizer Skid (inclusief het meerwerk) door FeyeCon geconstateerde gebreken een tussen [X.B.V.] en FeyeCon te voeren schadediscussie, die niet in de weg staat aan opeisbaarheid van de beide openstaande rekeningen. Op die schadediscussie, en de vraag in hoeverre daarvoor daadwerkelijk grond bestaat, komt het hof verderop in dit arrest terug (zie hierna rov. 4.8.1. e.v.). 4.6.4. Het voorgaande betekent dat de grieven van de curator (in onderlinge samenhang bezien) tegen de niet-betaling van de facturen in zoverre slagen en op zichzelf tot vernietiging van het bestreden vonnis moeten leiden. Betalingsverplichting Sappi 4.7.1. Het slagen van de grieven betekent dat het hof thans de in eerste aanleg door Sappi aan de orde gestelde, maar destijds buiten behandeling gelaten verweren alsnog ambtshalve moet behandelen. Dit betreft de vraag - die de rechtbank onbesproken liet - of Sappi in beginsel gehouden was om de facturen van [X.B.V.] aan deze te betalen. Sappi stelt dat dit niet het geval is omdat, kort gezegd, zij geen partij is bij de contracten van 16 januari 2017 en 26 mei 2017/6 juni 2017 (de Purchase Order). De curator heeft, onder meer met verwijzing naar overgelegde correspondentie, in eerste aanleg bepleit dat Sappi daartoe wel degelijk gehouden is. 4.7.2. Het hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat, anders dan Sappi lijkt voor te staan, het antwoord op de vraag of op Sappi tegenover [X.B.V.] de verplichting rustte om - zonder tussenkomst van FeyeCon, en dus rechtstreeks - de met het aangenomen werk gemoeide facturen van [X.B.V.] te voldoen, niet alleen maar afhangt van de vraag of Sappi partij was bij de eerder besproken overeenkomsten van 16 januari 2017 en 26 mei 2017/6 juni 2017. Daarnaast is immers denkbaar dat een zodanige verplichting voortvloeit uit (een) daartoe gemaakte eigenstandige afspra(a)k(en) tussen Sappi en [X.B.V.] . 4.7.3. Naar het oordeel van het hof kan Sappi niet worden aangemerkt als partij bij de hiervoor bedoelde overeenkomsten van 16 januari 2017 en 26 mei 2017/6 juni 2017. De bewoordingen ervan duiden daar niet op en door de curator zijn geen (voldoende concrete) omstandigheden aangevoerd op basis waarvan tot een andersluidend oordeel kan worden gekomen. Het staat vast dat Sappi in beide contracten niet als contractspartij is genoemd en dat zij deze ook niet heeft meegetekend. Zij is aan die overeenkomsten - tot het samenstellen van een Crystallizer Skid en tot additioneel werk in dat verband – niet rechtstreeks gebonden. Sappi heeft de Titan Dryer, waarvan de Crystallizer Skid een onderdeel uit maakt, bij FeyeCon besteld en [X.B.V.] staat als onderaannemer van FeyeCon in die zin niet in een directe contractuele relatie tot Sappi. Daarmee resteert de vraag of de hiervoor bedoelde betalingsverplichting van Sappi tegenover [X.B.V.] is te baseren op (een) daartoe tussen hen gemaakte eigenstandige afspr(a)k(en).

Of Sappi als derde partij, ondanks dat zij daartoe geen expliciete (schriftelijke) overeenkomst met [X.B.V.] heeft gesloten, zich toch jegens [X.B.V.] heeft verbonden tot betaling van [X.B.V.] ’s facturen aan FeyeCon zal het hof thans onderzoeken. Daarbij is belang dat het tussen [X.B.V.] , FeyeCon en Sappi gaat om overeenkomst(en) van aanneming van werk, waarbij FeyeCon hoofdaannemer is, [X.B.V.] onderaannemer van een deel van het werk (de Crystallizer Skid en het daarbij behorende meerwerk) en Sappi de opdrachtgever van het gehele werk (de proeffabriek, de Titan Dryer). In zoverre heeft Sappi belang bij de aanneemovereenkomst(en) tussen de aannemer en de onderaannemer. Bovendien werd door Sappi t materiaal geleverd, waarmee [X.B.V.] de Crystallizer Skid onder meer moest samenstellen. 4.7.3. Het komt aan op het antwoord op de vraag of tussen [X.B.V.] en Sappi een overeenkomst is gesloten, inhoudend dat Sappi zich rechtstreeks jegens [X.B.V.] heeft verbonden tot betaling, of dat [X.B.V.] daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen. Deze beantwoording dient te geschieden aan de hand van de wilsvertrouwensleer, zoals die is neergelegd in de artikelen 3:33 BW en 3:35 BW. Alle omstandigheden van het geval zijn van belang en de verklaringen en gedragingen van partijen terzake moeten daarbij in aanmerking worden genomen. Het hof zal daarbij nagaan wat partijen over en weer uit deze verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden. 4.7.4. Voorop stelt het hof daarbij het volgende. Concreet blijkt naar het oordeel van het hof uit de quotation van 13 januari 2017, die als bijlage bij de overeenkomst tussen [X.B.V.] en FeyeCon van 16 januari 2017 is gevoegd, dat Sappi en [X.B.V.] hierover afspraken hebben gemaakt. De overeenkomst van 16 januari 2017 is door beide partijen overgelegd, door de curator als productie 3 bij dagvaarding en door Sappi als productie 3 bij conclusie van antwoord. Ook de quotation is door beide partijen overgelegd, door de curator als bijlage 1 bij de overeenkomst van 16 januari 2017 (en daarmee als onderdeel van productie 3 bij dagvaarding) en door Sappi als separate productie bij haar conclusie van antwoord (productie 6). Verder is van belang dat beide partijen in dit geding nader zijn ingegaan op de quotation; Sappi deed dat in randnummer 19 van haar conclusie van antwoord. Zij stelt daar: “ De Overeenkomst was gebaseerd op de zogenaamde “Quotation” d.d. 13 januari van [X.B.V.] (Productie 6)”. Een onderdeel van die quotation - die dus op zichzelf een direct onderdeel is van de overeenkomst van 16 januari 2017 - is de opmerking over de bespreking tussen [X.B.V.] , Sappi en FeyeCon: “Zoals besproken D.D. 7 november 2016 met [persoon B] (Feyecon) en [persoon C] en [persoon D] (Sappi) zal de opdracht verstrekt worden door Feye Con en de betaling uitgevoerd worden door Sappi Europa.” Het hof is van oordeel dat als deze betalingsafspraak niet zou kloppen, het op de weg van Sappi had gelegen daarover in de conclusie van antwoord enige opmerkingen te maken ter weerspreking van deze in de quotation gemaakte opmerking over de betalingsafspraak met Sappi. Dat heeft zij niet gedaan, terwijl dat voor de hand had gelegen mede gelet op wat de curator over de gestelde betalingstoezegging van Sappi aan [X.B.V.] heeft aangevoerd in randnummer 42 en de randnummers 49 tot en met 56 van de inleidende dagvaarding, te weten - zakelijk weergegeven - dat Sappi tegenover [X.B.V.] zou instaan voor betaling van het werk, dat dit door [X.B.V.] bij Sappi expliciet is bedongen ter verkrijging van meer financiële zekerheid van het kapitaalkrachtige Sappi. 4.7.5. Verdere steun voor het gemaakt zijn tussen [X.B.V.] en Sappi van de hiervoor bedoelde betalingsafspraak ziet het hof in wat verder tussen partijen is voorgevallen. a. a) Uit de quotation blijkt dat er in ieder geval een eerdere offerte door [X.B.V.] is uitgebracht. Hierover en over de onderhandelingen voorafgaand aan de quotation van 13 januari 2017 zijn geen stellingen ingenomen. b) Het contract van 16 januari 2017 tussen [X.B.V.] en FeyeCon bouwt voort op de quotation (in zoverre dat de quotation prevaleert, zie de laatste zin van het contract). Het contract vermeldt dus ook dat Sappi ten behoeve van (“on behalf of”) FeyeCon [X.B.V.] zal betalen. Dat [X.B.V.] en FeyeCon hiermee bedoelden om een separate betalingsuitvoeringsafspraak te maken die ook Sappi zou binden, blijkt nogmaals uit de laatste zin van dit contract, waarin expliciet wordt verwezen naar de quotation (waarin de afspraak met Sappi staat vermeld), en gemeld wordt dat die quotation onderdeel uitmaakt van het contract. c) Vervolgens werd de overeenkomst inhoudende het meerwerk uit de Purchase Order voor een totaalbedrag van € 70.000,00 gesloten tussen FeyeCon en [X.B.V.] . Kennelijk is daarover op 19 mei 2017 (nader) onderhandeld, en is toen afgesproken dat Sappi – zoals reeds afgesproken in november 2016 - de rekeningen van [X.B.V.] ook aan deze zou betalen, of daarvoor garant zou staan, als FeyeCon deze niet zou betalen. Het door FeyeCon opgestelde contract van 26 mei 2017, zoals dat door [X.B.V.] op 8 juni 2017 is ondertekend, vermeldt “SAPPI and FeyeCon guarantee the entire payment”. d) Door Sappi is bij conclusie van antwoord, productie 7, een niet door [X.B.V.] ondertekende versie van de Purchase Order overgelegd. In die versie stond vermeld; “The payment will be shared between SAPPI Biochemtech BV and FeyeCon as such: From remained TITAN Project budget SAPPI Biochemtech SA [handgeschreven] € 40k FeyeCon will pay from own sources [handgeschreven] € 30k” Ook op de eerste bladzijde van dit contract stond vermeld: “Total amount to be paid by Feyecon excluding V.A T. € 30 000”. Alhoewel Sappi geen toelichting heeft gegeven op de door haar overgelegde versie van het contract, gaat het hof ervan uit dat dit een conceptversie betreft van de meerwerkovereenkomst, die niet door [X.B.V.] was geaccepteerd. Het hof leidt dit (mede) af uit de overgelegde correspondentie tussen [X.B.V.] en Sappi, geciteerd in rov. 3.5.1. e.v. en het feit dat [X.B.V.] pas heeft getekend voor de tekst waarin stond dat Sappi het gehele bedrag garandeerde. [X.B.V.] heeft destijds over het door FeyeCon opgestelde conceptcontract (waarin anders dan op 19 mei 2017 was afgesproken stond dat Sappi slechts € 40.000 van het totaal zou betalen) met Sappi gecorrespondeerd, en er daarbij op gewezen dat net als bij het hoofdcontract de betaling door Sappi zou worden gegarandeerd: “Invoice to FEYECON Payment bij SAPPI.” e) Sappi bevestigde in haar mail van 6 juni 2017 nogmaals dat de betalingsvoorwaarden van de Purchase Order dezelfde zijn als bij het hoofdcontract (met drie uitroeptekens). Zij sluit de mail af met de opmerking “Please reconsider!”. Kennelijk is dat gebeurd, want [X.B.V.] heeft de aangepaste Purchase Order op 8 juni 2017 getekend. f) Door Sappi is vervolgens op 6 juni 2017 een concept garantieverklaring aan [X.B.V.] gestuurd, maar de weg van die garantie is kennelijk door partijen niet vervolgd, althans daarover hebben zij niets gesteld. g) Onder het hoofdcontract van 16 januari 2017 zijn vervolgens de eerste twee termijnen van de hoofdsom van de Crystallizer Skid in overeenstemming met het tussen [X.B.V.] en FeyeCon gesloten contract van 16 januari 2017 (aangevuld met de uitleg die hieraan in de quotation is gegeven) door Sappi aan [X.B.V.] betaald. 4.7.6. Onbetwist is dus dat Sappi – in navolging van de quotation - 50% bij de opdracht heeft betaald, en bevestigd is door Sappi dat zij 40% op 27 maart 2018 - volgens de quotation: na levering - heeft betaald.

Alleen de resterende 10% die volgens de quotation na overdracht van de Crystallizer Skid betaald moest worden heeft Sappi onbetaald gelaten. 4.7.7. Het hof leidt uit deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien af dat tussen [X.B.V.] en Sappi een afzonderlijke betalingsovereenkomst is gesloten, inhoudende dat [X.B.V.] voor het door haar opgeleverde werk en meerwerk zou factureren aan FeyeCon en dat Sappi die facturen dan zou betalen, c.q. dat Sappi aan [X.B.V.] de garantie gaf dat de facturen betaald zouden worden, althans [X.B.V.] heeft hier gerechtvaardigd op mogen vertrouwen. Niet is gebleken dat verdere modaliteiten zijn afgesproken. Het hof verwerpt het standpunt van de curator dat tussen [X.B.V.] en Sappi de ALIB voorwaarden zijn overeengekomen, nu Sappi dit betwist en de curator verder geen enkele stelling heeft ingenomen die daarop wijst, anders dan een gerechtelijke erkenning die de curator meende te ontwaren in de uitlatingen van Sappi tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank. Deze uitlating betreft evenwel de overeenkomst tussen [X.B.V.] en FeyeCon, en niet die tussen [X.B.V.] en Sappi. Wel vloeit uit de nauwe samenhang tussen de overeenkomst van Sappi met [X.B.V.] en het tussen [X.B.V.] en FeyeCon gesloten contract redelijkerwijs voort dat Sappi de facturen van [X.B.V.] pas aan [X.B.V.] hoefde te betalen, wanneer die door FeyeCon geaccordeerd waren en daarom ter betaling aan Sappi waren doorgezonden. Verklaringen voor recht 4.8.1. De rechtbank heeft de reconventionele vordering van Sappi tot het verkrijgen van een verklaring voor recht, inhoudende dat [X.B.V.] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en/of “Purchase Order”, alsmede de garantieverplichting, en dat zij aansprakelijk is voor de door Sappi geleden schade, toegewezen. De curator heeft hiertegen ook gegriefd in hoger beroep. 4.8.2. Het hof stelt voorop dat de overeenkomst (van 16 januari 2017), de Purchase Order en de garantieverplichting overeenkomsten zijn die door [X.B.V.] zijn gesloten met FeyeCon. Jegens Sappi kan geen sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming, want zij was - zoals zij zelf ook herhaaldelijk heeft gesteld - hierbij geen partij. 4.8.3. In hoger beroep heeft Sappi geen aanleiding gezien om haar eis te wijzigen of aan te vullen met een subsidiaire vordering, inhoudende een verklaring voor recht dat [X.B.V.] jegens Sappi onrechtmatig heeft gehandeld. Zij heeft in hoger beroep slechts bekrachtiging van het vonnis gevorderd. Voor zover zij hiermee het oog had op de verklaring voor recht dat [X.B.V.] toerekenbaar tekort geschoten is jegens FeyeCon (want jegens Sappi kan daarvan geen sprake zijn), heeft Sappi niet gesteld dat en waarom zij daar als derde belang bij heeft. 4.8.4. Wel had Sappi in eerste aanleg, naast deze verklaring voor recht, gevorderd dat [X.B.V.] jegens haar, Sappi, aansprakelijk is voor de door Sappi geleden schade. Uit de formulering van de totale reconventionele vordering valt af te leiden dat die schade volgens Sappi geleden is vanwege de tekortkoming van [X.B.V.] jegens FeyeCon. Het hof zal de rechtsgronden van deze vordering daarom aldus aanvullen, dat Sappi vordert dat het hof zal oordelen dat de toerekenbare tekortkoming van [X.B.V.] jegens FeyeCon een onrechtmatige daad van [X.B.V.] jegens Sappi oplevert, waardoor Sappi schade heeft geleden. Uit de memorie van antwoord nr 8 zou ook kunnen worden afgeleid dat Sappi wenst dat het hof zal oordelen dat [X.B.V.] rechtstreeks jegens Sappi onrechtmatig heeft gehandeld. Zij stelt namelijk: “Sappi stelt zich echter op het standpunt dat [X.B.V.] haar verbintenissen niet is nagekomen en ook nog eens niet zorgvuldig jegens Sappi heeft gehandeld alsmede onrechtmatig heeft gehandeld op vermelde gronden”. Het hof zal de vordering van Sappi daarom ook zo begrijpen. 4.8.5. De stellingen van Sappi omtrent de wanprestatie van [X.B.V.] jegens FeyeCon dienen, zo begrijpt het hof, ook als feitelijke basis voor de vordering van Sappi uit onrechtmatige daad jegens [X.B.V.] . Maar een wanprestatie van een onderaannemer jegens een hoofdaannemer levert op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op. In dat verband is van belang dat bij de beoordeling van de vraag of onderaannemer [X.B.V.] jegens opdrachtgever Sappi onrechtmatig heeft gehandeld, geldt dat een onderaannemer als [X.B.V.] in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening zal moeten houden met de belangen van een opdrachtgever als Sappi en de opdrachtgever zal daarop mogen vertrouwen (HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496). In dit geval blijkt uit het hiervoor gegeven oordeel van het hof dat [X.B.V.] bij de nakoming van de overeenkomsten van 16 januari 2017 en 26 mei/6 juni 2017 geen wanprestatie heeft gepleegd jegens FeyeCon. In hoeverre [X.B.V.] dan toch wel zodanig onzorgvuldig jegens Sappi zou hebben gehandeld dat zij jegens deze een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd, heeft Sappi niet gesteld en dit is uit het bijgebrachte feitenmateriaal ook niet gebleken. Integendeel, gebleken is dat FeyeCon nog wel geklaagd heeft over het werk (welke klachten het hof afgedaan achtte in dit geschil) maar dat Sappi het er alleen heeft gehad over dat zij “has enjoyed the benefits from [ [X.B.V.] ]'s proper performance of the activities it has invoiced to FeyeCon”. Ook aldus uitgelegd zal de gevorderde verklaring voor recht niet worden gegeven en slaagt ook deze klacht van de curator tegen het bestreden vonnis. Slot 4.9 Het door Sappi gedane bewijsaanbod passeert het hof als onvoldoende specifiek en niet ter zake doende. In het bijzonder heeft Sappi geen althans niet voldoende concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen kunnen leiden. 4.10.1.