ECLI:NL:GHSHE:2023:3838

Parketnummer : 20-000720-23 Uitspraak : 20 november 2023 TEGENSPRAAK (ex artikel 279 Sv) Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Middelburg, zittingsplaats te Middelburg, van 29 augustus 2011, in de strafzaak met parketnummer 12-008513-11 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1967, wonende te [adres 1] . Hoger beroep De politierechter heeft het aan de verdachte tenlastegelegde bewezenverklaard, dat gekwalificeerd als ‘diefstal’, de verdachte deswege strafbaar verklaard en hem veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 weken. Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal vernietigen en de verdachte, opnieuw rechtdoende, terzake van het tenlastegelegde feit schuldig zal verklaren zonder oplegging van een straf of maatregel (9a Sr). Door de raadsman van de verdachte is primair en subsidiair – op verschillende gronden - de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging bepleit. Meer subsidiair is verzocht te volstaan met een schuldigverklaring zonder straf (9a Sr). Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie In hetgeen door de raadsman van de verdachte naar voren is gebracht kan geen verweer worden ontwaard dat voldoet aan de aan een verweer dat is geënt op artikel 359a Sv, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging, te stellen eisen. Immers het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging wordt niet geconcretiseerd aan de hand van de factoren van artikel 359a, tweede lid, Sv. Gesteld noch gebleken dat in de onderhavige zaak een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, in het bijzonder van een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd, welke inbreuk het verstrekkende oordeel kan dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – ‘the proceedings as a whole were not fair’. Het verweer, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging, behoeft mitsdien geen nadere (inhoudelijke) bespreking. Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat de politierechter heeft volstaan met aantekening van de uitspraak op een aan het dubbel van de dagvaarding gehecht stuk, maar het hof gebonden is aan het motiveringsvoorschrift van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: hij op of omstreeks 6 juli 2010 in de gemeente Vlissingen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een fles Passoa (ter waarde van 7,69 euro), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan winkelbedrijf Albert Heijn (gelegen aan de Aagje Dekenstraat), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op 6 juli 2010 in de gemeente Vlissingen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een fles Passoa (ter waarde van 7,69 euro), toebehorende aan winkelbedrijf Albert Heijn. Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. Bewijsmiddelen

1. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 6 juli 2010, voor zover als inhoudende de verklaring van getuige [getuige] : Vandaag, 6 juli 2010, was ik als beveiligingsmedewerker aan het werk in de Albert Heijn vestiging aan [adres 2] . Omstreeks 17.40 uur was ik in de winkel en zag dat een man (het hof begrijpt: de later aangehouden verdachte) een fles Passoa uit een winkelrek pakte en dit in zijn tas stopte. Ik zag dat de man naar de kassa liep en bij de kassa twee blikjes bier afrekende. (…) Hierop is de man op mijn verzoek meegegaan naar een kantoor waar de politie is gebeld. 2. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 6 juli 2010, voor zover als inhoudende de verklaring van aangever [aangever] : Ik ben namens de benadeelde gerechtigd tot het doen van aangifte. Op dinsdag 6 juli 2010 te 17.42 uur werd op [adres 2] , het in de aanhef vermelde feit gepleegd (het hof begrijpt: winkeldiefstal). Ik ben namens Albert Heijn bevoegd tot het doen van aangifte. Ik doe aangifte van de gisteren gepleegde winkeldiefstal in de Albert Heijn aan [adres 2] . De winkeldiefstal is op heterdaad ontdekt door een beveiligingsmedewerker. Door de verdachte werd een fles Passoa ter waarde van 7,69 euro weggenomen. 3. Een proces-verbaal van aanhouding d.d. 6 juli 2010, voor zover als inhoudende het relaas van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] : Op dinsdag 6 juli 2010, omstreeks 17.48 uur, hielden wij, verbalisanten, op [adres 2] , als verdachte aan: Verdachte Achternaam: [verdachte] Voornamen: [verdachte] (…) De verdachte identificeerde zich met een geldig paspoort 4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 juli 2010, voor zover als inhoudende het relaas van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] : Op dinsdag 6 juli 2010 (…) omstreeks 17:45 uur waren wij, verbalisanten aan de achterzijde van de Albert Heijn (het hof begrijpt: de Albert Heijn, gevestigd aan [adres 2]). Aldaar zag ik, verbalisant [verbalisant 2] , een medewerker van de Albert Heijn. Deze medewerker begeleidde ons naar een kantoor in de Albert Heijn. Wij, verbalisanten waren aangekomen in het kantoor. Ik, verbalisant [verbalisant 2] zag in dit kantoor twee personen. Ik zag dat een man was gekleed in een zwart kostuum. Ik zag dat deze man op zijn linker borst een zilveren V als broche droeg. Deze man stelde zich aan ons, verbalisanten, voor als werknemer van Man beveiliging. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , zag ook de andere man. Deze man stelde zich aan ons, verbalisanten, voor als [verdachte] . (…) Ik hoorde dat de man, met de V op zijn linker borst, mij vertelde dat hij had gezien dat [verdachte] een fles Passoa in zijn tas had gestopt. Hij vertelde dat hij had gezien dat [verdachte] blikken bier had afgerekend bij de kassa van de Albert Heijn. Hij vertelde mij toen dat hij naar [verdachte] gelopen was en hem aansprak. Hij vertelde mij dat hij tegen [verdachte] had gezegd of hij mee naar het kantoor wilde lopen, omdat hij had gezien dat [verdachte] een fles Passoa in zijn tas had gestopt zonder deze af te rekenen. Bewijsoverwegingen

Door de raadsman van de verdachte is aangevoerd – weliswaar in de context van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging – dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor geen verhoor bijstand heeft gehad. Het hof overweegt dat een verdachte aan artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) alsmede aan het bepaalde in titel II in het Wetboek van Strafvordering thans het recht kan ontlenen op verhoor bijstand. In HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52 de Hoge Raad overwogen dat indien ‘een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman’ zulks in beginsel een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv oplevert, welk verzuim dient te leiden tot bewijsuitsluiting (HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349). Uit HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018, NJ 2016/442 volgt dat het recht op verhoor bijstand in het arrest van 22 december 2015 is erkend ‘voor toekomstige gevallen, dus vanaf het wijzen van het arrest op 22 december 2015’. In HR 10 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1756 heeft de Hoge Raad evenwel geoordeeld dat ook met betrekking tot verhoren van een verdachte die hebben plaatsgevonden in de periode voorafgaand aan 22 december 2015 de vraag aan de orde kan komen of de omstandigheid dat een verdachte in een concreet geval geen verhoor bijstand heeft gekregen, meebrengt dat de veroordeling van de verdachte niet berust op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Het hof zal de verklaring van de verdachte niet tot het bewijs bezigen, nu deze verklaring is afgelegd zonder dat de verdachte daarbij is gewezen op zijn recht op verhoor bijstand en het hof in het verhandelde ter terechtzitting geen termen aanwezig acht om te concluderen dat daarvan is afgezien wegens dringende redenen en de verdachte weliswaar afstand heeft gedaan van zijn consultatierecht, maar dat nog niet zonder meer met zich brengt dat de verdachte daarmee ook afstand heeft gedaan van zijn recht op verhoor bijstand. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Het bewezenverklaarde wordt gekwalificeerd als: diefstal. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar. Strafbaarheid van de verdachte Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde. Op te leggen sanctie Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan (winkel)diefstal. Winkeldiefstal is een ergerlijk feit. Daarnaast brengt de afwikkeling ervan de nodige tijd en (personeels)kosten met zich mee voor de supermarkten. Deze kosten van de afwikkeling worden doorberekend aan de consumenten. Het heeft acht geslagen op het uittreksel justitiële documentatie d.d. 18 september 2023, waaruit volgt dat de verdachte meermaals eerder onherroepelijk is veroordeeld terzake van vermogensfeiten - waaronder diefstal - hetgeen de verdachte er kennelijk niet van weerhouden om zich opnieuw schuldig te maken aan een soortgelijk feit. Het recht op berechting binnen een redelijke termijn volgt uit artikel 6 van het EVRM en bedraagt in beginsel 24 maanden. Het hof overweegt dat in deze zaak de termijn van 24 maanden geldt nu de verdachte niet in voorlopige hechtenis heeft verkeerd terzake van dit feit. De verdachte is op 6 juli 2010 aangehouden. Op die datum heeft de redelijke termijn een aanvang genomen en heeft deze gelopen tot 29 augustus 2011, de datum waarop het vonnis is gewezen. In eerste aanleg is de redelijke termijn aldus niet overschreden. Op 13 maart 2023 is namens de verdachte appel ingesteld tegen het vonnis. Het hof wijst op 20 november 2023 – en dus binnen een termijn van 24 maanden – arrest, zodat de redelijke termijn in hoger beroep evenmin is overschreden. Van overschrijding van de redelijke termijn kan eveneens sprake zijn indien op grond van art. 366 van het Wetboek van Strafvordering een verstekmededeling dient te worden betekend en het openbaar ministerie bij die betekening niet de nodige voortvarendheid heeft betracht. Deze schending kan onder meer worden aangenomen indien de verstekmededeling buiten 1 jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend én indien tevens blijkt dat het openbaar ministerie vervolgens niet tenminste éénmaal per jaar heeft getracht de verstekmededeling alsnog te betekenen (HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3638, r.o.v. 3.3.1). Het hof overweegt dat de politierechter op 29 augustus 2011 vonnis heeft gewezen. Het Openbaar Ministerie heeft getracht dit vonnis te betekenen op 1 november 2011. Op 11 maart 2023 is de uitspraak aan de verdachte in persoon betekend. De verdachte heeft zich blijkens zijn SKDB-staat meerdere malen na datum van het vonnis ingeschreven in de BRP. Gelet hierop was het voor het Openbaar Ministerie in een eerder stadium mogelijk om de uitspraak in deze zaak te betekenen. Daarnaast heeft het Openbaar Ministerie niet elk jaar getracht de uitspraak te betekenen. In zoverre heeft het Openbaar Ministerie niet voortvarend gehandeld in het betekenen van de uitspraak. Naar het oordeel van het hof is daarmee de redelijke termijn van betekening geschonden. Dat behoeft evenwel niet te leiden tot strafmatiging, nu het hof geen straf of maatregel zal opleggen. Alles afwegende ziet het hof in de ouderdom van de zaak alsmede in de persoonlijke omstandigheden van de verdacht thans redenen om te volstaan met een schuldigverklaring zonder een straf of maatregel op te leggen. Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan; verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij; verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar; bepaalt dat ter zake van het bewezenverklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd. Aldus gewezen door: mr. R. Lonterman, voorzitter, mr. S. Riemens en mr. F. van Es, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. S. van den Akker, griffier, en op 20 november 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.