ECLI:NL:HR:2015:543

10 maart 2015 Strafkamer nr. 13/05936 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 1 november 2013, nummer 21/000268-11, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. F. Visser, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof om de zaak opnieuw te laten berechten en afdoen.

2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat de verklaring die de verdachte tijdens de doorzoeking van zijn woning heeft afgelegd van het bewijs moet worden uitgesloten omdat de verdachte voorafgaand aan het verhoor niet in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. 2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 25 november 2008 te Utrecht een wapen van categorie III, te weten een pistool (een van oorsprong alarmpistool merk Tangfolio type GT28, dat was omgebouwd tot een scherp pistool in het kaliber 6,35 mm) en munitie van categorie III, te weten 5 scherpe volmantelpatronen in het kaliber 6,35 (fabrikaten GFL [6,35 mm] en WIN[chester].25Auto), voorhanden heeft gehad." 2.2.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in: "3. Uit een proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 december 2008 van verbalisant [verbalisant] blijkt dat hij mijn cliënt tijdens de doorzoeking heeft bevraagd omtrent het vuurwapen. Dat het hier een verhoor als bedoeld in art. 29 Sv betreft, behoeft weinig nadere uitleg. Ik verwijs naar de hieromtrent geldende jurisprudentie en het feit dat cliënt van verbalisant [verbalisant] de cautie heeft gekregen en in het onderzoek reeds als verdachte was aangemerkt. 4. Verder staat vast dat cliënt op het moment dat hij door verbalisant [verbalisant] werd bevraagd, niet de gelegenheid is geboden om voor deze bevraging een advocaat te raadplegen. Ook was hij niet vrij om zich aan het onderzoek te onttrekken. Cliënt werd op het moment van de doorzoeking immers te verstaan gegeven dat hij (1) op één plaats in de woning moest blijven (2) de woning zeker niet mocht verlaten (3) niet mocht bellen en (4) niet mocht praten met de overige aanwezigen in de ruimte. 5. Gezien de bovenstaande situatie kan de situatie waarin cliënt zich ten tijde van de bevraging door [verbalisant] bevond, worden gezien als een situatie vergelijkbaar met die van een aanhouding: het was voor cliënt onmogelijk om zich aan de opsporing te onttrekken. 6. Reeds aan de wieg van het Salduz-arrest van de Hoge Raad, werd door Knigge expliciet rekening gehouden met de mogelijkheid dat in bepaalde omstandigheden ook een niet-aangehouden verdachte het recht heeft om voorafgaand aan zijn verhoor een advocaat te kunnen raadplegen. 7. Inmiddels is de Salduz-jurisprudentie al behoorlijk gegroeid en zijn er diverse voorbeelden van zaken waarin inderdaad de niet-aangehouden verdachte zich kon beroepen op het recht op een advocaat voor het eerste verhoor. Het ging in die zaken om situaties waarin de verdachten werden bevraagd omtrent hun betrokkenheid bij een strafbaar feit terwijl zij zodanig in hun vrijheid beperkt waren dat zij zich niet zomaar aan de opsporing konden onttrekken. 8. Ook Knigge heeft zijn standpunt ten aanzien van het consultatierecht voor de niet-aangehouden verdachte niet gewijzigd. Dat blijkt wel uit punt 5.8 van zijn conclusie bij HR 3 juli 2012, waarin hij - onder verwijzing naar het EHRM-arrest Zaichenko - het volgende opmerkt: Een "significant curtailment of the [suspect's] freedom of action" kan zich ook voordoen in situaties waarin geen sprake is van een aanhouding in de zin van de artt. 53 en 54 Sv. 9. De situatie waarin mijn cliënt zich bevond ten tijde van de doorzoeking van zijn woning lijkt mij bij uitstek een situatie waarin gesproken kan worden van een significant curtailment van zijn freedom of action. Hij mocht immers niet weg en mocht niet communiceren met anderen dan de opsporingsambtenaren. 10. Naar mijn mening bevond cliënt zich aldus in een situatie vergelijkbaar met die van een aangehouden verdachte en had de politie hem in de gelegenheid moeten stellen om een advocaat te raadplegen alvorens hem te bevragen over het wapen. Dat het hier gaat om een bevraging over bijvangst in een onderzoek naar andere feiten doet niet ter zake, zo blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad. 11. Per saldo betekent dit dat cliënt in de gelegenheid had moeten worden gesteld om een advocaat te raadplegen alvorens hij zou worden bevraagd omtrent het vuurwapen. Dat dit niet is gebeurd is een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek. Cliënt is daardoor in ernstige mate in zijn belangen geschaad. De vaste jurisprudentie van de Hoge Raad leert dat in dit geval slechts bewijsuitsluiting recht kan doen aan cliënt zijn recht op een eerlijk proces. 12. De verklaring van cliënt, afgelegd ten overstaan van verbalisant [verbalisant], dient dan ook uitgesloten te worden als bewijsstuk." 2.2.3. Het Hof heeft in het bestreden arrest dienaangaande het volgende overwogen en beslist: "Verweren Door de raadsman is betoogd, zoals weergegeven in zijn pleitnota, dat de verdachte bij de doorzoeking van zijn woning, naar aanleiding van het aantreffen van het wapen en de munitie is bevraagd door verbalisant [verbalisant], zonder dat verdachte vooraf in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen. De raadsman stelt dat deze situatie vergelijkbaar is met die van een aanhouding en dat gelet op de Salduz-jurisprudentie dit een onherstelbaar vormverzuim is in het vooronderzoek en dat in dit geval slechts bewijsuitsluiting recht kan doen aan het recht van verdachte op een eerlijk proces. (...) Het hof is van oordeel dat, met betrekking tot het eerste deel van het verweer, de Hoge Raad uit de rechtspraak van het EHRM heeft afgeleid dat alleen een verdachte die door de politie is aangehouden en van zijn vrijheid is beroofd, aan artikel 6 van het EVRM aanspraak kan ontlenen om in de gelegenheid te worden gesteld voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Bij de doorzoeking van de woning van verdachte op 25 november 2008 was er geen sprake van een dergelijke verhoorsituatie. Bij het binnentreden in de woning van verdachte is verdachte naar zijn naam gevraagd. Daarna is door de rechter-commissaris de reden van het binnentreden aan verdachte medegedeeld en zijn door de rechter-commissaris “ordemaatregelen” getroffen. Deze maatregelen betreffen weliswaar een (tijdelijke) beperking van zijn bewegingsvrijheid in zijn woning maar geen dwangmiddel, vergelijkbaar met een aanhouding. Vervolgens is de woning doorzocht en is het wapen met munitie aangetroffen. Nadat verdachte de cautie was gegeven is hij door verbalisant [verbalisant] kort bevraagd omtrent het aantreffen van het wapen. Derhalve was de situatie als bedoeld in het Salduz-arrest hier niet aan de orde en wordt het verweer in zoverre verworpen. De door de verdachte ten tijde van de huiszoeking afgelegde verklaring zal naar het inzicht van het hof kunnen dienen tot bewijs van het tenlastegelegde." 2.2.4. Bij de aan de Hoge Raad op de voet van art. 434 Sv toegezonden stukken bevindt zich een proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door brigadier [verbalisant]. Dat houdt het volgende in: "Na de vondst van het pistool en bijhorende houder en munitie, werd door mij verbalisant de aanwezige [verdachte] geconfronteerd met deze vondst. Na hem te hebben medegedeeld dat hij niet verplicht was om antwoord te geven, hoorde ik hem zeggen: "Oh ja dat klopt, die heb ik ook nog, waar heb je die gevonden?", of woorden van gelijke strekking." 2.3. Art.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 maart 2015.