ECLI:NL:GHSHE:2021:3308

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer gerechtshof: 200.271.369 (zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant: 336570) arrest van 2 november 2021 in de zaak van 1 [appellant] , wonende te [woonplaats] , 2. [appellante], wonende te [woonplaats] , appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, hierna: [appellanten] , advocaat: mr. J.M. de Jonge te Goes, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. P.H. Pijpelink te Terneuzen. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 februari 2020 hier over. 1.2. Het verdere verloop blijkt uit: - memorie van grieven met producties, - memorie van antwoord met producties, - de akte van 3 november 2020 van [appellanten] , - de akte van 3 november 2020 van [geïntimeerde] , - de akte van 22 december 2020 van [geïntimeerde] . 1.3. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.1. Deze zaak gaat in het kort over het volgende. [appellanten] is vanaf 18 februari 2004 eigenaar van de hoekwoning aan [adres 1] te [plaats] . [geïntimeerde] woont sinds 1963 in een tussenwoning aan de [adres 2] te [plaats] . Hij heeft deze woning op een later moment gekocht en bij leveringsakte d.d. 27 april 1972 geleverd gekregen van de gemeente Terneuzen . 2.2. Sinds 1972 lag op het perceel behorende bij de woning van [appellanten] een pad van 5 tegels van 30 cm breed (verder: het pad). Dat pad liep van de openbare weg ‘ [straatnaam] ’ naar de achter de woningen van partijen gelegen openbare brandgang. Tussen het pad en de tuin van [appellanten] stond een erfafscheiding. Aan de andere zijde van het pad bevond zich een laag muurtje. 2.3. In 2013 heeft [appellanten] bij brief aan omwonenden onder meer het volgende meegedeeld: “Zoals jullie weten ligt er naast onze tuin en het voormalig [schoolgebouw] een brandgang. Deze brandgang is ons eigendom. Hij behoort bij ons perceel. In onze eigendomsakte zijn geen erfdienstbaarheden opgenomen. Dat betekent dat wij geen recht van overpad hoeven te geven aan onze buren. Wij zijn niet verplicht om de brandgang voor omwonenden open te laten. Zolang het schoolgebouw er stond hebben we de brandgang gedoogd op onze grond. Nu de situatie is veranderd en de gemeente de mogelijkheid heeft om de brandgang op hun eigen perceel te leggen willen we de brandgang afsluiten en weer zelf gebruik maken van onze grond. Per slot van rekening is het onze eigendom. (...)" 2.4. In maart 2014 heeft [appellanten] het pad bij zijn tuin getrokken en afgesloten door middel van een hekwerk. 2.5. [geïntimeerde] heeft bij de rechtbank als eerste gevorderd [appellanten] te verbieden om het pad voor [geïntimeerde] af te sluiten dan wel hem op enige wijze te belemmeren om gebruik te maken van het pad, op straffe van een dwangsom. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd om [appellanten] te bevelen om mee te werken aan het verlijden van een notariële akte ten overstaan van een door [geïntimeerde] aan te wijzen notaris, in welke akte een erfdienstbaarheid wordt gevestigd ten behoeve van [adres 2] te [plaats] en ten laste van de aan [appellanten] toebehorende zaak [adres 1] 10 te [plaats] , inhoudende dat [geïntimeerde] om niet en altoosdurend gebruik kan maken van het pad, op straffe van een dwangsom. De eerste vordering is toegewezen omdat volgens de rechtbank het pad moet worden aangemerkt als een buurweg in de zin van artikel 719 BW (oud). De tweede vordering van [geïntimeerde] is afgewezen. [appellanten] is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 maart 2019 (hersteld bij vonnis van 3 april 2019) en 4 september 2019 (hierna: de bestreden vonnissen) met vijf grieven die hierna zullen worden behandeld. [geïntimeerde] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van zijn tweede vordering zodat het geschil niet langer betrekking heeft op het al dan niet bestaan van een erfdienstbaarheid. [geïntimeerde] heeft belang bij zijn vordering 2.6. [appellanten] verzoekt het hof om [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering omdat [geïntimeerde] daarbij geen belang heeft in de zin van artikel 3:303 BW. [geïntimeerde] zou geen belang hebben bij zijn vordering omdat er andere paden zijn om zijn achtertuin te bereiken en hij slechts sporadisch gebruik maakt van het pad. Die omstandigheden, voor zover al juist, zijn onvoldoende voor het oordeel dat [geïntimeerde] , die in ieder geval het pad sporadisch gebruikt en dus onmiddellijk betrokken is, geen belang heeft bij het laten vaststellen dat sprake is van een buurweg waarvan hij gebruik wil maken. [geïntimeerde] is in zijn vordering ontvankelijk. Buurweg 2.7. Tussen partijen is in geschil of het pad kan worden aangemerkt als buurweg. Voor een buurweg was in het tot 1992 geldende burgerlijk wetboek in artikel 719 bepaald dat de eigenaar van een pad waarvan verschillende buren gebruik maakten en dat voor tenminste één van hen als een uitweg diende, niet zonder toestemming van de gebruikers de bestemming kon wijzigen. Niet noodzakelijk was – zoals bij een noodweg – dat de weg voor de gebruikers de enige uitweg vormde. Verder was volgens vaste rechtspraak nodig dat de eigenaar uitdrukkelijk of stilzwijgend instemde met dat gebruik. Een dergelijk pad werd een buurweg genoemd. In het huidige burgerlijk wetboek is ‘de buurweg’ komen te vervallen, maar buurwegen die ten tijde van de invoering van het huidige burgerlijk wetboek (1 januari 1992) bestonden, moeten nog wel gerespecteerd worden (artikel 160 Overgangswet Nieuw BW). Daarom is de vraag aan de orde of er voor 1 januari 1992 ter plaatse een buurweg is ontstaan. 2.8. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad levert het ongestoord bezit van het recht van buurweg – dat wil zeggen: dat een nabuur de, naar verkeersopvatting te beoordelen, feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van die weg als buurweg – het, voor tegenbewijs vatbare, vermoeden op dat van (een bestemming tot) een buurweg sprake is (zie onder meer HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9402). 2.9. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat hij en andere buren, waaronder zijn zwager, sinds 1972 dagelijks, althans veelvuldig gebruik hebben gemaakt van het pad en dat daartegen (in de periode tot 1 januari 1992) niet is geprotesteerd. Ook in hoger beroep heeft [appellanten] deze stelling niet betwist. Daarnaast staat tussen partijen vast dat het pad was afgescheiden van de tuin van [appellanten] door middel van een erfafscheiding. [appellanten] heeft gesteld dat zijn rechtsvoorganger het pad onderhield, de lasten betaalde en besliste wat ten aanzien van het pad diende te gebeuren maar dat alles is niet relevant voor de vraag of de omwonenden de feitelijke macht over de desbetreffende weg hebben uitgeoefend die past bij het gebruik van die weg als buurweg. Hiervoor is slechts nodig dat de buurtbewoners het pad onbelemmerd en zelfstandig konden gebruiken. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat hiervan sprake was gezien de hiervoor beschreven feitelijke situatie en omdat zij ook daadwerkelijk veelvuldig gebruik hebben gemaakt van het pad gedurende vele jaren. Dat thans alleen [geïntimeerde] nog sporadisch gebruik maakt van het pad maakt dat niet anders. Daardoor moet op grond van het onder 2.8 bedoelde bewijsvermoeden ervan uit worden gegaan dat het pad als buurweg bestemd was. Hiertegen staat tegenbewijs open dat [appellanten] volgens de rechtbank, hoewel daartoe bij tussenvonnis in de gelegenheid gesteld, niet heeft geleverd. 2.10. [appellanten] stelt dat zijn rechtsvoorganger het gebruik van het pad slechts heeft gedoogd en dat hij geen toestemming, ook niet stilzwijgend, heeft gegeven voor het gebruik van het pad. [appellanten] heeft deze stelling echter niet geconcretiseerd of nader toegelicht. [appellanten] heeft niet onderbouwd waaruit zou blijken dat sprake zou zijn van enkel gedogen en niet van een stilzwijgende toestemming. Dit had wel op zijn weg gelegen nu [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat er nooit is geprotesteerd tegen het gebruik van het pad door verschillende buren. Dit geldt te meer nu [appellanten] toentertijd geen eigenaar was van de grond, hij niet heeft gesteld wie de toenmalige eigenaar was of dat hij met de toenmalige eigenaar heeft gesproken. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat [appellanten] onvoldoende gemotiveerd de stellingen van [geïntimeerde] heeft betwist dat sprake is van een buurweg, zodat geen plaats is voor nadere bewijslevering door tegenbewijs.

2.12. Uit het bovenstaande volgt dat de grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. 2.13. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 324,00 - salaris advocaat € 1.114,00 (1 punt x tarief II á € 1.114,00) Totaal € 1.438,00

Het hof, recht doende in hoger beroep: 3.1. bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 maart 2019 (hersteld bij vonnis van 3 april 2019) en 4 september 2019, 3.2. veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.438,00, 3.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en R.F. Groos en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 november 2021.