ECLI:NL:GHSHE:2023:2956

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Nummer: 22/00259 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats] , hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 12 januari 2022, nummer BRE 19/843, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft de aanslag vennootschapsbelasting (vpb) voor het jaar 2014 opgelegd. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht. 1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard. 1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de inspecteur. 1.6. De zitting heeft plaatsgevonden op 1 juni 2023 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen namens belanghebbende haar directeur-grootaandeelhouder, [naam] , en haar gemachtigde, [inspecteur 1] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 2] en [inspecteur 3] . 1.7. Beide partijen hebben tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij. Tegen het overleggen van een bijlage (Kennisgroepstandpunt [nummer] Toepassing earn-outregeling op vordering als gevolg van verkoop) bij de pleitnota van de inspecteur heeft belanghebbende geen bezwaar gemaakt. 1.8. Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. 1.9. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.

2.1. Enig aandeelhouder van belanghebbende is de heer [naam] ( [naam] ). 2.2. Op 1 januari 2014 hield belanghebbende alle aandelen in [belanghebbende] B.V. (de BV). De BV hield op dat moment alle aandelen in [bedrijf 1] B.V. ( [bedrijf 1] ). 2.3. Op 1 januari 2014 was belanghebbende de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vpb met de BV als dochtermaatschappij en [bedrijf 1] als kleindochtermaatschappij. Deze fiscale eenheid is verbroken op 21 februari 2014. 2.4. De aandelen in [bedrijf 1] zijn aan de BV verkocht door [bedrijf 2] B.V. ( [bedrijf 2] ), voor een koopprijs van € 1.300.000 (de koopprijs) bij overeenkomst van 14 november 2008 (hierna: de koopovereenkomst). Voor zover van belang luidt deze als volgt: “Aandelen [bedrijf 1] [Hof: [bedrijf 1] = [bedrijf 1] ] 1. De koopprijs voor 100% van de aandelen in [bedrijf 1] bedraagt in hoofdsom € 1.300.000 (…). Deze hoofdsom is betaalbaar als volgt: a. € 750.000 (…) direct bij levering van de aandelen, uiterlijk op 1 oktober 2008; b. € 550.000 (…) in 5 jaarlijkse gelijke termijnen welke zijn achtergesteld bij een nader te bepalen geldverstrekker (…) 20. Verkoper vrijwaart koper voor alle verplichtingen welke niet zijn vermeld in de jaarrekening 2007 of in de balans per 15 december 2008 van [bedrijf 1] of die niet zijn vermeld in bijlage 1 (niet uit de balans blijkende verplichtíngen alsmede de lijst met personeelsleden en daarbij horende beloningen/emolumenten) doch wel een nadeel opleveren voor koper en/of [bedrijf 1] na levering van de aandelen. Er zullen tot 15 november 2008 door verkoper geen langlopende verplichtingen worden aangegaan bettrekking hebbend op [bedrijf 1] . (…) 27. Ter meerdere zekerheid tot nakoming van de verplichtingen van koper ten opzichte van verkoper uit hoofde van de verstrekte lening, wordt door koper en/of door een nog nader te noemen garantiegever een onherroepelijke garantie verstrekt ter grootte van maximaal € 475.000 (…) welke afloopt naar rato van de voldane aflossingen, zoals bedoeld in artikel 29. Echter, de door koper gestelde garanties worden pas verlaagd op het moment dat de achtergestelde lening is afgelost tot het niveau dat deze volledig is gedekt door de garanties.”. De in artikel 20 van de koopovereenkomst opgenomen balansgarantiebepaling is door belanghebbende niet ingeroepen. 2.5. De levering heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 14 november 2008. Daarbij heeft de BV een bedrag van € 750.000 voldaan. Het resterende deel van de koopprijs, € 550.000, is omgezet in een lening (hierna: de lening). Dit is vastgelegd in een leningsovereenkomst van 14 november 2008 (de leningsovereenkomst), waarin is bepaald dat de BV de lening aflost in vijf jaarlijkse termijnen van € 110.000, waarvan de eerste termijn is verschuldigd op 1 april 2010 en waarin belanghebbende zich als (indirecte) koper voor € 475.000 garant stelt ter zekerheid van de nakoming van de aflossingsverplichtingen. 2.6. Omdat de BV zowel in het jaar 2010 als in het jaar 2011 slechts € 55.000 heeft afgelost op de lening, hebben de BV en [bedrijf 2] op 13 juli 2011 een overeenkomst gesloten met aanvullende afspraken met betrekking tot de terugbetaling van de lening door de BV. Een van de afspraken is dat [naam] zich hoofdelijk schuldenaar verklaart voor de aflossingsverplichtingen. 2.7. De BV en [bedrijf 2] hebben op 13 februari 2014 een schriftelijke overeenkomst gesloten, waarbij zij zijn aangemerkt als ‘kredietnemer’ onderscheidenlijk ‘schuldeiser’ (hierna: de nadere overeenkomst). De nadere overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: “in aanmerking nemende dat 1. op 14 november 2008 een leningovereenkomst is gesloten tussen kredietnemer en schuldeiser met een oorspronkelijke hoofdsom van EUR 550.000,- (…) 2. de pro resto hoofdsom per heden bedraagt EUR 440.000,- (…) 3. kredietnemer na een aflossing van EUR 110.000,- geen nadere aflossingen meer heeft voldaan 4, de rentebetalingen die volgens de overeenkomst verschuldigd zou zijn over de verschuldigde lening en de vervallen termijnen zijn opgenomen in de finale afrekening en zal de financiële afwikkeling verder niet beïnvloeden, 5. kredietnemer en schuldeiser van mening zijn dat door bedrijfseconomische omstandigheden de financiële verplichtingen voortkomend uit de leningovereenkomst niet langer opgebracht kunnen worden. komen overeen dat 1. tegen betaling van EUR 120.000,- (…) voor alle openstaande vorderingen finale kwijting wordt verleend. 2. kredietnemer het hiervoor genoemde bedrag overmaakt op de derdenrekening (…) 3. kredietnemer een bewijs van storting ontvangt (…) 4. schuldeiser na ontvangst van het hiervoor genoemde bedrag op geen wijze nog iets te vorderen heeft van kredietnemer.” 2.8. Bij brief van 2 oktober 2014 heeft een advocaat namens [bedrijf 2] aan [naam] laten weten dat hij aansprakelijk wordt gehouden voor betaling van het nog niet betaalde gedeelte van de lening, met rente (de restschuld). Uiteindelijk hebben [bedrijf 2] , de BV en [naam] in november 2021 een vaststellingsovereenkomst gesloten (de vaststellingsovereenkomst) waarin is bepaald dat [naam] € 50.000 betaalt aan [bedrijf 2] tegen verlening van finale kwijting van al hetgeen [bedrijf 2] van [naam] te vorderen heeft. In de vaststellingsovereenkomst staat onder meer: “IN AANMERKING NEMENDE DAT: a. [bedrijf 2] en [belanghebbende] op 14 november 2008 een koopovereenkomst hebben gesloten voor wat betreft de overdracht van alle aandelen van [bedrijf 2] in [bedrijf 1] B.V . aan [belanghebbende] voor een koopprijs van € 1.300.000,00; (…) e. [belanghebbende] en [bedrijf 2] hebben vervolgens op 13 februari 2014 een minnelijke regeling getroffen, waarbij de onder a genoemde koopsom is verminderd en waarbij [belanghebbende] aan [bedrijf 2] tegen finale kwijting een bedrag van € 120.000,00 heeft betaald;” 2.9. Belanghebbende heeft voor het jaar 2014 aangifte vpb gedaan naar een belastbaar bedrag van € 0. In de aangifte is een bedrag van € 323.300 als kwijtscheldingswinst vermeld in verband met de nadere overeenkomst. De fiscale winst vóór toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling is € 297.735. Hierop is de kwijtscheldingswinstvrijstelling tot een bedrag van € 297.735 toegepast. De inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag vpb voor het jaar 2014 (de aanslag) de kwijtscheldingswinstvrijstelling niet toegepast en de aanslag derhalve berekend naar een belastbaar bedrag van € 297.735. Het tegen de aanslag ingediende bezwaar heeft hij bij uitspraak op bezwaar afgewezen. 2.10. De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

3.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en vermindering van de aanslag tot nihil. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. 3.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de kwijtscheldingswinstvrijstelling niet van toepassing is. 4Gronden Vooraf 4.0.1. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de rechtbank is namens belanghebbende op een vraag van de rechtbank geantwoord dat zij slechts een beroep doet op de tweede volzin van artikel 13, lid 6, Vpb (prijsaanpassing) en dat geen beroep wordt gedaan op de earn-outregeling van de eerste volzin van artikel 13, lid 6, Vpb. In hoger beroep doet belanghebbende zowel een beroep op de eerste als tweede volzin van artikel 13, lid 6, Vpb. De inspecteur vraagt zich in hoger beroep af of belanghebbendes beroep op voornoemde earn-outregeling door het hof kan worden behandeld omdat belanghebbende deze stelling bij de rechtbank uitdrukkelijk heeft ingetrokken. Belanghebbende stelt dat zij door de rechtbank op het verkeerde been is gezet omdat zij geen onderscheid ziet tussen de toepassing van de eerste en de tweede volzin van artikel 13, lid 6, Vpb. 4.0.2. Vooropgesteld wordt dat het een partij vrij staat om zich in hoger beroep te verweren met alle gronden die hij dienstig acht. Dit is slechts anders voor zover het desbetreffende standpunt of verweer ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven, dan wel wordt aangevoerd onder zodanige omstandigheden, dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde. 4.0.3. Alhoewel het er op lijkt dat belanghebbende in eerste aanleg de onbelastbaarheid van de kwijtscheldingswinst alleen heeft gekoppeld aan de aanpassing van de koopprijs van de aandelen acht het hof het van belang dat belanghebbende met haar beantwoording van de vraag van de rechtbank het voorwerp van het geschil niet heeft beperkt, nu zij op andere grond, namelijk de toepassing van artikel 13, lid 6, tweede volzin, Vpb, op het standpunt bleef staan dat de kwijtscheldingswinst onbelast dient te blijven. Gelet op het voorgaande en de omstandigheid dat de inspecteur zich in woord en geschrift heeft verweerd tegen de toepassing van de earn-outregeling zoals omschreven in de eerste volzin van artikel 13, lid 6, Vpb is hij niet in zijn procespositie geschaad. Het hof zal derhalve beide stellingen van belanghebbende behandelen. Ten aanzien van het geschil Artikel 13, lid 6, eerste volzin, Vpb (earn-outregeling) 4.1. Belanghebbende is de (indirecte) koper van de deelneming in het [bedrijf 1] en bepleit dat het bedrag van de koopsom dat door de verkoper is kwijtgescholden (zie onderdeel 2.7) - en voor belanghebbende kwijtscheldingswinst vormt - op grond van de earn-outregeling van artikel 13, lid 6, eerste volzin, Vpb niet belast kan worden 4.2. Van een earn-outregeling van artikel 13, lid 6, eerste volzin, Vpb is blijkens de wettekst sprake – bezien vanuit de positie van de koper van de deelneming – indien de deelneming is verkregen tegen een prijs welke geheel of gedeeltelijk bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de verkrijging nog niet vaststaat. In dat geval behoren de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting tot de voordelen uit hoofde van de deelneming. 4.3. [bedrijf 2] en de BV zijn overeengekomen dat de aandelen in [bedrijf 1] aan de BV worden verkocht tegen een koopsom van € 1.300.000. Van dit bedrag diende € 750.000 direct betaald te worden en het restantbedrag van € 550.000 diende in 5 jaarlijkse gelijke termijnen, welke waren achtergesteld bij een andere geldverstrekker, te worden voldaan. Niet in geschil is dat dit een zakelijke lening betreft. Anders dan belanghebbende meent, volgt uit de koopovereenkomst niet dat de aandelen zijn verkregen tegen een prijs welke bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de verkrijging nog niet vaststaat. De prijs voor de aandelen is € 1.300.000 en bestaat dus niet deels uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de verkrijging nog niet vaststaat. Dit blijkt ook uit de nadere leningsovereenkomst van 13 juli 2011 en de nadere overeenkomst van 13 februari 2014 waarin niet de koopovereenkomst wordt aangepast maar de leningsovereenkomst. 4.4. Anders dan in de onderliggende hofuitspraak van het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2018, waarop belanghebbende zich beroept, volgt uit de koop- en leningsovereenkomst niet dat belanghebbendes aflossingen afhankelijk zijn gesteld van de ontvangen dividenden van de gekochte deelneming. Het recht van verkoper bestaat dus daarom niet, maar ook anderszins niet, uit een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang onzeker was op het moment van verkrijging van de deelneming. 4.5. De inspecteur heeft aan het in onderdeel 1.7 vermelde kennisgroep standpunt gerefereerd en gesteld dat van een dergelijke onzekerheid wel sprake kan zijn in het geval de verstrekker van de lening - in zijn hoedanigheid van verkoper van de deelneming - een debiteurenrisico heeft aanvaard dat niet zou zijn aanvaard door een overigens onafhankelijke financier die niet tevens als verkoper bij de transactie zou zijn betrokken. Belanghebbende, op wie in dit geval de bewijslast rust van feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat er sprake is van een earn-outregeling, heeft gesteld dat de achterstelling van de lening op een banklening een dergelijk debiteurenrisico vormt. Gelet op de in de leningsovereenkomst opgenomen garantstelling voor de verkoper en het feit dat belanghebbende verder niets meer heeft aangevoerd is het hof van oordeel dat er van het door de inspecteur bedoelde debiteurenrisico geen sprake is geweest. Belanghebbendes beroep op artikel 13, lid 6, eerste volzin, Vpb faalt derhalve. Artikel 13, lid 6, tweede volzin, Vpb (aanpassingen van de prijs) 4.6. De rechtbank heeft belanghebbendes standpunt dat de kwijtscheldingswinst niet belast is omdat sprake is van een aanpassing van de prijs waartegen de deelneming is verkregen terecht en op de juiste gronden verworpen. De overwegingen van de rechtbank (met wijziging van de nummering van de voetnoten) die het hof tot de zijne maakt luiden als volgt: “4.1. Belanghebbende voert primair aan dat de nadere overeenkomst civielrechtelijk een aanpassing van de koopprijs inhoudt en subsidiair, dat op basis van een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie er sprake is van een aanpassing van de koopprijs als bedoeld in artikel 13, zesde lid, van de Wet vpb. 4.2. Naar het oordeel van de rechtbank is belanghebbende niet geslaagd in de op haar rustende last om te bewijzen dat civielrechtelijk een aanpassing van de koopprijs heeft plaatsgevonden. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking. BV en [bedrijf 2] staan in verscheidene rechtsverhoudingen tot elkaar. Zij staan als koper en verkoper tot elkaar in het kader van de koop van de aandelen in [bedrijf 1] . Daarnaast zijn zij schuldenaar en schuldeiser in het kader van de door [bedrijf 2] verstrekte lening. De tekst van de nadere overeenkomst duidt er onmiskenbaar op dat deze overeenkomst ziet op deze laatste rechtsverhouding.

Het hof: verklaart het hoger beroep ongegrond; bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door A.J. Kromhout, voorzitter, W.A.P. van Roij en H.J. Cosijn, in tegenwoordigheid van J.M.A. van Rooij-Beckers, als griffier.

De griffier, De voorzitter, J.M.A. van Rooij-Beckers A.J. Kromhout Het aanwenden van een rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: de naam en het adres van de indiener; de dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; e gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten. HR 10 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO6786. HR 24 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3172. Hof Arnhem-Leeuwarden 7 juni 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4781. HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1019. HR 15 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3862. Hof Arnhem-Leeuwarden 20 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1689.

Bovendien wordt met geen woord gerept over een aanpassing van de koopprijs. De letterlijke tekst hoeft weliswaar – gelet op de zogenoemde Haviltex-maatstaf – niet zonder meer leidend te zijn bij de uitleg van een overeenkomst, maar ook overigens zijn er geen althans onvoldoende aanknopingspunten voor een uitleg van de nadere overeenkomst zoals belanghebbende bepleit. Zo blijkt uit de koopovereenkomst niet dat erin is voorzien dat de koopprijs zal worden aangepast als de resultaten van [bedrijf 1] na de koop tegenvallen. Belanghebbende heeft, onder verwijzing naar onder meer artikel 18, 23 en 36 van de koopovereenkomst, aangevoerd dat de verwachte winstgevendheid een zwaarwegende factor is geweest bij de overeengekomen koopsom. De rechtbank neemt dat laatste – evenals de inspecteur – ook aan, maar dat maakt nog niet dat de nadere overeenkomst een aanpassing van de koopprijs inhoudt. Verder is ook aan het gedrag van [bedrijf 2] na de nadere overeenkomst geen steun te ontlenen voor de stelling van belanghebbende, aangezien [bedrijf 2] meende dat zij [naam] aansprakelijk kon houden voor de restschuld (zie 2.7). De tekst van onderdeel e van de vaststellingsovereenkomst is van onvoldoende gewicht om te oordelen dat wel een aanpassing van de koopprijs heeft plaatsgevonden. Er is ruim zeven jaar verstreken tussen de nadere overeenkomst en het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Verder had het, gezien de discussie die al in december 2017 met de inspecteur ontstond, voor de hand gelegen als [bedrijf 2] en de BV op een eerder moment een verklaring op papier hadden gesteld. Bovendien stemt het eerdere gedrag van [bedrijf 2] , gezien de aansprakelijkstelling van [naam] , hiermee niet overeen. 4.3. De rechtbank overweegt dat er geen reden is voor een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten (en met name van de nadere overeenkomst). Niet kan worden geoordeeld dat de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen – te weten fiscale winst die ontstaat als gevolg van het gedeeltelijk vrijvallen van de schuld als gevolg van de finale kwijting tegenover de niet-volledige betaling van de schuld – niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet. Anders dan de in door belanghebbende aangehaalde uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , is in het onderhavige geval geen sprake van een onverbrekelijke samenhang zoals in die zaak aan de orde. De koopprijs van de aandelen in [bedrijf 1] is weliswaar bepaald op basis van de toekomstige winstverwachtingen van [bedrijf 1] , maar [bedrijf 2] heeft in haar hoedanigheid van schuldeiser ingestemd met de kwijtschelding en niet in haar hoedanigheid van verkoper van de aandelen in [bedrijf 1] . Bovendien zijn de voorwaarden van de geldlening vastgelegd in een andere overeenkomst dan in de overeenkomst van verkoop en levering van de aandelen in [bedrijf 1] .” 4.7. In aanvulling hierop is het hof van oordeel dat in het in voetnoot 3 opgenomen arrest geen steun is te vinden voor belanghebbendes stelling dat als er sprake is van een samenhang tussen de bedongen koopsom, de kwijting daarvan en de vordering uit schuldigerkenning dit tot gevolg heeft dat de aanpassing van de leningsvoorwaarden dient te worden beschouwd als een latere aanpassing van de prijs in de zin van artikel 13, lid 6, tweede volzin, Vpb. De stelling van belanghebbende komt erop neer dat het oplossen van een solvabiliteitsprobleem steeds onder de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling zou vallen, terwijl dat in strijd is met doel en strekking van de wet. Voor de deelnemingsvrijstelling moet onderscheid worden gemaakt tussen het aanpassen van de koopsom (wat hier niet is gebeurd) en het aanpassen van de schuld om een solvabiliteitsprobleem op te lossen (wat hier is gebeurd en niet onder de deelnemingsvrijstelling valt). Tussenconclusie 4.8. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. Ten aanzien van het griffierecht 4.9. Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden. Ten aanzien van de proceskosten 4.10. Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.