ECLI:NL:RBNHO:2018:10152

Rechtbank noord-holland Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: HAA 16/2261 uitspraak van de meervoudige kamer van 26 november 2018 in de zaak tussen [X] B.V., gevestigd te [Z] , eiseres (gemachtigde: mr. L. Tweebeeke), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2012 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 283.710. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd. Eiseres heeft vóór de zitting een nader stuk ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan verweerder. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2018 te Haarlem. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde en mr. J.Y. van der Krieke. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. Lignie en mr. M.R. Cuno. Overwegingen

1. Enig aandeelhouder van eiseres is [A] . 2. Tot 10 augustus 2011 was eiseres enig aandeelhouder van [B] B.V. Tot 10 augustus 2011 bezat [B] B.V. 51% van de aandelen in [C] B.V. (de Dochtervennootschap) en op die datum verwerft [B] B.V. de overige 49% aandelen in de Dochtervennootschap van [D] B.V. 3. Bij koopovereenkomst inzake koop en verkoop van aandelen van 10 augustus 2011 (hierna: de koopovereenkomst) heeft eiseres alle aandelen in [B] B.V. verkocht aan [E] B.V. (koper) voor een bedrag van € 9.699.286. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst worden de aandelen in [E] B.V. gehouden door [F] B.V. Direct na het sluiten van de koopovereenkomst verkoopt en levert [F] B.V. 10% van de aandelen in [E] B.V. aan eiseres en 25% aan [D] B.V. 4. In de koopovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “(…) In aanmerking nemende dat: (…) H. Partijen thans definitieve overeenstemming hebben bereikt over de overname van de Aandelen door Koper, in verband waarmee Partijen: verklaren te zijn overeengekomen als volgt: Artikel 1 - Definities Tenzij uit deze Overeenkomst het tegendeel blijkt, zullen de hierna vermelde begrippen in deze Overeenkomst de volgende betekenis hebben: (…) “Disclosure Letter”: de brief welke als Bijlage 10 is aangehecht, waarin uitzonderingen of kwalificaties van de Garanties en Verklaringen zijn opgenomen; “Due Diligence Onderzoek”: het door, voor of namens Koper uitgevoerde onderzoek naar de Vennootschap, de Dochtervennootschap en hun Onderneming; “Due Diligence Informatie”: de informatie als omschreven in Bijlage 9, welke mede omvat alle informatie welke door of namens Verkoper al dan niet in het kader van het Due Diligence Onderzoek aan Koper of diens vertegenwoordiger(s) ter beschikking is gesteld; “Garanties en Verklaringen”: de garanties en verklaringen zoals opgenomen in Bijlage 2, welke bijlage een onverbrekelijk onderdeel uitmaakt van deze Overeenkomst; (…) Artikel 3 - Koopsom en betaling (…) 3.4 Na de verkoop en Levering van de Aandelen aan Koper zal Verkoper aandelen verwerven in het kapitaal van Koper. Op grond van de Aandeelhoudersovereenkomst is Verkoper ter zake van de verwerving van aandelen in het kapitaal van Koper aan Koper een bedrag groot € 75.200,- (zegge: vijfenzeventigduizend tweehonderd euro) verschuldigd. Voornoemd bedrag ad € 75.200,- zal worden verrekend met de Koopsom, zodat Koper nadien ter zake van een bedrag van € 75.200,- jegens Verkoper zal zijn gekweten. 3.5 Verkoper is bereid om Koper op de Leveringsdatum een bedrag groot € 2.250.000,- (zegge: twee miljoen tweehonderd vijftigduizend euro) ter leen te verstrekken in de vorm van een achtergestelde lening zoals uitgewerkt in Bijlage 5. 3.6 Koper zal er voor zorg dragen dat een bedrag van € 7.727.008,72 (zegge: zeven miljoen zevenhonderd zevenentwintig duizend acht euro en tweeënzeventig eurocent), bestaande uit de Koopsom (Artikel 3.1), vermeerderd met de rente over de Koopsom (Artikel 3.2) en onder verrekening van de te storten agio op de door Verkoper te verkrijgen aandelen in het kapitaal van Koper (Artikel 3.4) en de achtergestelde geldlening (Artikel 3.5) op de Leveringsdatum is bijgeschreven op de kwaliteitsrekening van de Notaris. (…) Artikel 4 - Levering. 4.1 Na de ondertekening van deze Overeenkomst zullen onder andere de volgende (rechts-) handelingen in de hierna genoemde volgorde worden verricht ten overstaan van de Notaris: (i) bevestiging door de Notaris dat het bedrag (totaal € 7.727.008,72 (zegge: zeven miljoen zevenhonderd zevenentwintig duizend acht euro en tweeënzeventig eurocent)) als bedoeld en omschreven in Artikel 3.6 door hem is ontvangen; (ii) levering door middel van het passeren van de Akte van Levering; (iii) het ontslag en de décharge van de heer [A] als bestuurder van de Vennootschap en het ontslag van de Vennootschap als bestuurder van de Dochtervennootschap, onmiddellijk na het passeren van de Akte van Levering onder gelijktijdige benoeming van Koper als enig bestuurder van zowel de Vennootschap als de Dochtervennootschap; (iv) ondertekening van de Aandeelhoudersovereenkomst, de overeenkomst van geldlening (achtergesteld) (Bijlage 5), en de managementovereenkomsten (Bijlagen 6, 7 en 8); en (v) aantekening van de Levering in het aandeelhoudersregister van de Vennootschap door de Notaris. (…) Artikel 5 - Overige afspraken (…) 5.2 Verkoper en Koper gaan op de Leveringsdatum de overeenkomst van geldlening (achtergesteld) aan die is bijgevoegd als Bijlage 5. (…) Artikel 6 - Garanties en Verklaringen 6.1 Verkoper verstrekt aan Koper de in Bijlage 2 opgenomen Garanties en Verklaringen. Verkoper verklaart en garandeert aan Koper dat deze Garanties en op de Leveringsdatum ieder afzonderlijk juist, volledig en niet misleidend zijn. Partijen sluiten de toepasselijkheid van de artikelen 7:20 en 21 Burgerlijk Wetboek uit. 6.2 Aan Verkoper zijn naar beste weten geen feiten of omstandigheden bekend die niet in deze Overeenkomst of in de Bijlagen aan Koper ter kennis zijn gebracht en waarvan moet worden aangenomen dat de kennisneming daarvan voor Koper van invloed zou zijn geweest op de bereidheid van Koper om de Aandelen te kopen, de waardering van de Aandelen, de hoogte van de Koopsom van de Aandelen en/of de bedingen, voorwaarden en garanties als vervat in deze Overeenkomst. 6.3 Koper heeft voorafgaand aan de ondertekening van deze Overeenkomst een Due Diligence Onderzoek verricht. Koper zal zich niet jegens Verkoper op schending van de door Verkoper verstrekte Garanties en Verklaringen kunnen beroepen voor zover Koper voorafgaand aan de ondertekening van deze Overeenkomst uit hoofde van het Due Diligence Onderzoek of anderszins bekend was of bekend had behoren te zijn met schending van de door Verkoper verstrekte Garanties en Verklaringen. Koper wordt in dit verband geacht bekend te zijn met alle informatie omtrent de Vennootschap, de Dochtervennootschap en hun Onderneming die is opgenomen in openbare registers. Koper verklaart dat zij (i) alle in het kader van het Due Diligence Onderzoek verzochte informatie naar haar tevredenheid heeft ontvangen, (ii) de uitkomst van het Due Diligence Onderzoek acceptabel acht en tussen Koper en Verkoper verdisconteerd is en (iii) op de datum van ondertekening van deze Overeenkomst niet bekend is met feiten of omstandigheden die aanleiding geven tot een vordering jegens Verkoper. 6.4 In geval van gebleken onjuistheid of onvolledigheid van enige door Verkoper verstrekte garantie of gegeven verklaring, als bedoeld in Artikel 6.1 (hierna: een “Inbreuk”), zal Verkoper Koper schadeloos stellen met inachtneming van het bepaalde in dit Artikel 6. 6.5 De aan Verkoper toe te rekenen schade ten gevolge van een Inbreuk (hierna: de “Schade”) wordt hierbij vastgesteld op het bedrag dat nodig is om Koper, de Vennootschap respectievelijk de Dochtervennootschap - euro voor euro - in de positie te brengen waarin zij zouden verkeren indien geen sprake zou zijn geweest van de desbetreffende Inbreuk, een en ander met inachtneming van het met de desbetreffende Inbreuk samenhangende effect voor de door de Koper, de Vennootschap respectievelijk de Dochtervennootschap verschuldigde belastingen, waaronder vennootschapsbelasting. 6.6 Verkoper is slechts aansprakelijk indien het totaal van de Schade tengevolge van één of meer Inbreuken een bedrag van € 25.000,- (zegge: vijfentwintigduizend euro) te boven gaat.

14. In geschil is of de kwijtschelding van de vordering op [E] B.V. (hierna: de vordering) ten bedrage van € 486.755 ten laste van de winst kan worden gebracht, zoals eiseres voorstaat, of moet worden aangemerkt als een aanpassing van de prijs waartegen is vervreemd in de zin van artikel 13, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), zoals verweerder voorstaat. 15. Voor het geval verweerder op het voorgaande in het ongelijk wordt gesteld, betwist hij dat de kwijtschelding heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke motieven.

16. Op grond van artikel 13 van de Wet blijven bij het bepalen van de winst buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (de deelnemingsvrijstelling). 17. Op grond van het zesde lid van artikel 13 van de Wet blijven waardeveranderingen van earn-outvorderingen (eerste volzin) en prijsaanpassingen (tweede volzin) ook buiten aanmerking. Dit zesde lid luidt in het onderhavige jaar als volgt: “Indien een deelneming of een deel daarvan is vervreemd of verkregen tegen een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat, behoren bij de vervreemder de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting tot de voordelen uit hoofde van de deelneming. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing bij aanpassingen van de prijs waartegen is vervreemd of verkregen; voorts is die volzin van overeenkomstige toepassing op de houder van een deelneming van wie door de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden, aandelen zijn ingekocht.” 18. In het arrest van 29 juni 2018 heeft de Hoge Raad als volgt overwogen (ECLI:NL:HR:2018:1019): “(…) 2.4. Bij de behandeling van de klachten wordt het volgende vooropgesteld. 2.4.1. Indien een (gedeelte van een) deelneming is vervreemd of verkregen tegen een prijs die geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat, behoren volgens artikel 13, lid 6, eerste volzin, van de Wet bij de vervreemder de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting tot de voordelen uit hoofde van de deelneming. De geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling wijst uit dat de wetgever met de regeling heeft beoogd de waardeontwikkeling van het als tegenprestatie verkregen recht onder de deelnemingsvrijstelling te brengen teneinde te voorkomen dat koper en verkoper bij de waardering van dat recht van een verschillende schatting uitgaan, met langdurige discussies met de inspecteur tot gevolg (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 12). 2.4.2. Uit de bewoordingen van artikel 13, lid 6, van de Wet en de hiervoor in 2.4.1 bedoelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling volgt dat het daarin gehanteerde begrip ‘prijs’ moet worden opgevat als hetgeen de vervreemder bij de vervreemding van de deelneming als tegenprestatie verkrijgt. Deze uitleg strookt met de doelstelling van de wetgever om waarderingsgeschillen te voorkomen in gevallen waarin de totale omvang van de tegenprestatie op voorhand onzeker is. 2.4.3. In het oordeel van het Hof dat een onverbrekelijke samenhang bestaat tussen de verkoop van de certificaten en de daarvoor bedongen koopsom enerzijds en de vordering die voortvloeit uit de overeenkomst van schuldigerkenning anderzijds, ligt besloten dat hetgeen belanghebbende bij de vervreemding van haar deelneming als tegenprestatie heeft verkregen, die laatstgenoemde vordering behelst. Dit oordeel van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan dit oordeel van het Hof, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is toereikend gemotiveerd. De klachten falen daarom voor zover zij zich richten tegen dit oordeel. 2.4.4. Uitgaande van dit oordeel heeft het Hof, gelet op het hiervoor in 2.4.2 overwogene terecht, met een beroep op de strekking van die bepaling geoordeeld dat de vorderingen die uit de schuldigerkenningen voortvloeien, moeten worden aangemerkt als de prijs waarvoor de certificaten zijn vervreemd als bedoeld in de eerste volzin van artikel 13, lid 6, van de Wet, en niet de in de Overeenkomst vermelde koopsommen van € 122.551,16. Daarom falen de klachten eveneens voor zover deze zich richten tegen dat oordeel, wat er zij van de daartoe voor het overige door het Hof gebezigde gronden. (…)” 19. Niet in geschil is dat bij de koopovereenkomst van 10 augustus 2011 een deelneming als bedoeld in artikel 13 van de Wet is vervreemd. 20. De rechtbank is van oordeel dat uit de bewoordingen van de gelijktijdig gesloten koopovereenkomst en overeenkomst van achtergestelde geldlening, meer in het bijzonder de artikelen 3.5 en 3.6 van de koopovereenkomst, volgt dat de onderhavige vordering voortvloeit uit de koopovereenkomst en daarom gezien moet worden als tegenprestatie bij de vervreemding van de deelneming. Gelet hierop en met in achtneming van rechtsoverweging 2.4.2 van het hiervoor vermelde arrest van 29 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1019) dient de vordering te worden aangemerkt als onderdeel van de prijs in de zin van artikel 13, zesde lid, van de Wet. 21. Hiervan uitgaande dient de kwijtschelding van (een deel van) de vordering zoals overeengekomen in de vso van 28 november 2012 aangemerkt te worden als aanpassing van de prijs in de zin van artikel 13, zesde lid, tweede volzin, van de Wet. Anders dan eiseres betoogt, acht de rechtbank niet relevant dat eiseres stelt vanuit crediteursmotieven, waarvoor overigens in de gedingstukken geen steun is te vinden, te zijn overgegaan tot kwijtschelding van de vordering. De crediteurspositie heeft eiseres immers verkregen als gevolg van de vervreemding van de deelneming. Ook de overige overwegingen van eiseres om over te gaan tot kwijtschelding van (een deel van) de vordering, zoals deze blijken uit de vaststellingsovereenkomst, de overige gedingstukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, brengen de rechtbank niet tot een ander oordeel. De bewoordingen in de vaststellingsovereenkomst “Komen het volgende overeen en stellen ter finale beëindiging van alle bestaande en eventuele toekomstige geschillen uit hoofde van de Koopovereenkomst het navolgende vast (…)” sterken de rechtbank eerder in haar oordeel. 22. Gezien het voorgaande mag eiseres het kwijtscheldingsverlies ter grootte van € 486.755 niet in mindering brengen op de winst zoals zij in de aangifte Vpb voor 2012 heeft gedaan. Bij het vaststellen van de aanslag Vpb voor dat jaar heeft verweerder het kwijtscheldingsverlies dan ook terecht gecorrigeerd. Gelet hierop kan het subsidiaire standpunt van verweerder onbesproken blijven.

Immateriële schadevergoeding 24. Eiseres heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. 25. De omstandigheid dat het beroep ongegrond is, staat aan toekenning van een dergelijke schadevergoeding niet in de weg (vgl. HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4029). 26. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt in beginsel aan op het moment waarop verweerder het bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond. 27. De rechtbank zal de toerekening van de overschrijding van de redelijke termijn bepalen met inachtneming van het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252. Gelet op het feit dat de termijn op 4 maart 2015 (datum binnenkomst bezwaarschrift) is aangevangen en de rechtbank uitspraak doet op 26 november 2018, is een periode van (afgerond) 3 jaar en 9 maanden (45 maanden) verstreken. De redelijke termijn is derhalve overschreden met (afgerond) 21 maanden. Daarmee correspondeert een vergoeding van immateriële schade van € 2.000. Nu de bezwaarfase, gelet op de datum van de uitspraak op bezwaar (11 maart 2016), 12 maanden heeft geduurd, is een periode van zes maanden toe te rekenen aan de bezwaarfase. Het restant wordt toegerekend aan de beroepsfase. Verweerder dient daarom 6/21e deel van € 2.000 te betalen (€ 571) en de Staat (de Minister van Veiligheid en Justitie) 15/21e deel (€ 1.429). Proceskosten 28. Nu de rechtbank eiseres een vergoeding wegens immateriële schadevergoeding zal toekennen, ziet de rechtbank aanleiding verweerder en de Staat (de Minister van Veiligheid en Justitie) op de voet van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van eiseres in beroep wegens in beroep door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (vgl. r.o. 3.14.1 van het hiervoor genoemde arrest van 19 februari 2016). 29. De rechtbank stelt de door verweerder en de Staat (de Minister van Veiligheid en Justitie) te vergoeden proceskosten voor de beroepsfase op de voet van het Besluit vast op € 626,25 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van de conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501, en met een wegingsfactor van 0,5 voor het gewicht van de zaak), waarbij ieder van hen de helft betaalt. De wegingsfactor voor het gewicht van de zaak is gesteld op 0,5 (licht), omdat het beroep ongegrond is en enkel een vergoeding voor immateriële schade is toegekend (vgl. r.o. 2.3.2 van het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:660). 30. De rechtbank zal voorts – in overeenstemming met het hiervoor in overweging 27 genoemde arrest van de Hoge Raad – verweerder en de Staat (de Minister van Veiligheid en Justitie), ieder bij helfte, het door eiseres betaalde griffierecht laten vergoeden.

De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond; - wijst het verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn toe; - veroordeelt verweerder tot vergoeding van de aan de bezwaarfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op een bedrag van € 571; - veroordeelt de Minister van Veiligheid en Justitie tot vergoeding van de aan de beroepsfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op een bedrag van € 1.429; - veroordeelt de Minister van Veiligheid en Justitie in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 313,13; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 313,13; - draagt de Minister van Veiligheid en Justitie op de helft van het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden, zijnde € 167; - draagt verweerder op de helft van het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden, zijnde € 167. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. R.A.J.C. de Haas, voorzitter, en mr. A.A. Fase en mr. S.K.A. Efstratiades, leden, in aanwezigheid van mr. M.C. Anema, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 november 2018. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.

Indien het totaal van de Schade voornoemd bedrag te boven gaat, is Verkoper aansprakelijk voor het gehele bedrag van de Schade (dus niet alleen voor het bedrag van de overschrijding). 6.7 De aansprakelijkheid van Verkoper voor één of meer Inbreuken geldt: a) ten aanzien van fiscale garanties en/of garanties ten aanzien van verplichtingen jegens de uitvoeringsinstellingen voor een periode gelijk aan de duur van de ter zake geldende wettelijke verjaringstermijnen, verlengd met de naheffings- en/of navorderingsperioden vermeerderd met een periode van 3 (drie) maanden; b) tot 18 (achttien) maanden na de Leveringsdatum ten aanzien van de overige Garanties en Verklaringen. 6.8 Het totaalbedrag dat Verkoper uit hoofde van de Schade tengevolge van één of meer Inbreuken verschuldigd zal zijn aan Koper, bedraagt nimmer meer dan € 2.500.000,- (zegge: twee miljoen vijfhonderdduizend euro). 6.9 Een vordering uit hoofde een Inbreuk zal door de Koper zo spoedig mogelijk bij aangetekende brief aan Verkoper worden medegedeeld, onder overlegging aan de Verkoper van alle beschikbare informatie en documentatie welke door de Koper aan de vordering ten grondslag wordt gelegd. Verkoper is niet aansprakelijk ten aanzien van vorderingen die eerst na het verstrijken van de in Artikel 6.7 sub a) respectievelijk Artikel 6.7 sub b) bedoelde termijn aan haar worden meegedeeld. 6.10 Koper, de Vennootschap en de Dochtervennootschap zullen zich tot het uiterste inspannen om verlies, schade of aansprakelijkheid als bedoeld in dit Artikel 6 te vermijden, te beperken of te verminderen. Koper, de Vennootschap en de Dochtervennootschap zullen zodra zij bekend zijn met gebeurtenissen welke tot aansprakelijkheid van de Verkoper aanleiding zouden kunnen geven, per omgaande in overleg treden met Verkoper over de gevolgen daarvan. Mocht dit overleg niet binnen 1 (één) maand na de schriftelijke aanmelding bij de Verkoper tot resultaat leiden, dan zal de meest gerede partij het geschil kunnen voorleggen aan de bevoegde rechter. 6.11 Bij het vaststellen van de Schade zal rekening worden gehouden met het bedrag dat als voorziening voor dergelijke schade is opgenomen in de Balans of door een verzekeraar of een andere derde daadwerkelijk wordt uitbetaald aan de Vennootschap, de Dochtervennootschap en/of de Koper. Het bedrag van een dergelijke voorziening of betaling zal op de Schade in mindering gebracht worden. 6.12 Indien de betreffende aansprakelijkheid van Verkoper het gevolg is van of in verband staat met een vordering van of aansprakelijkheid jegens een derde, waaronder -maar niet uitsluitend- de fiscale autoriteiten, zal Koper Verkoper hiervan onverwijld, doch uiterlijk binnen 14 (veertien) dagen na het bekend worden van de vordering, schriftelijk op de hoogte stellen en aan Verkoper alle relevante stukken ter hand stellen. Koper en Verkoper zullen vervolgens overleg plegen over de afhandeling van de vordering van de derde. 6.13 De in dit Artikel 6 genoemde beperkingen van de aansprakelijkheid van Verkoper voor Schade van Koper, de Vennootschap en/of de Dochtervennootschap als gevolg van een Inbreuk hebben geen werking, indien en voor zover sprake is geweest van fraude, bedrog of bewuste roekeloosheid van de zijde van Verkoper.” 5. In Bijlage 2 bij de koopovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen: “Garanties en verklaringen De hierna volgende garanties en verklaringen van Verkoper worden gegeven per Leveringsdatum tenzij zulks hieronder of in de Overeenkomst uitdrukkelijk anders is vermeld. De begrippen gebruikt in deze bijlage hebben dezelfde betekenis als in de Overeenkomst. Iedere garantie en verklaring geldt met betrekking tot de Vennootschap en haar Dochtervennootschap. Verkoper verklaart hierbij dat de navolgende garanties en verklaringen juist, volledig en niet misleidend zijn, behoudens en voor zover zulks uitdrukkelijk anders staat vermeld. (…) Artikel 2 - Het aandelenkapitaal 2.1 De Aandelen van de Vennootschap en haar Dochtervennootschap zijn rechtsgeldig uitgegeven en volgestort en maken 100% deel uit van het geplaatste en gestorte kapitaal van de Vennootschap respectievelijk haar Dochtervennootschap. 2.2 Aandelen behoren Verkoper in eigendom toe en zijn vrij van goederenrechtelijk rechten of aanspraken van derden. Verkoper draagt de Aandelen, Vrij van beslag, vruchtgebruik of pandrecht of soortgelijke rechten, in volledige eigendom aan Koper over. 2.3 De Aandelen zijn geen onderwerp van een optierecht of enig soortgelijk recht tot verwerving en niemand maakt aanspraak op een dergelijk recht. (…)” 6. In Bijlage 5 bij de koopovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen: “OVEREENKOMST VAN ACHTERGESTELDE GELDLENING (…) In aanmerking nemende dat: A. Schuldeiser bereid is Schuldenaar in verband met de (ver)koop van 100% van de aandelen in [B] B.V. (hierna: de “Vennootschap”) door Schuldeiser aan Schuldenaar een bedrag van € 2.250.000,— (zegge: twee miljoen tweehonderd vijftigduizend euro) ter leen te verstrekken (hierna: de “Lening”); Het verstrekken van de Lening voortvloeit uit artikel 3.5 van de overeenkomst van koop en verkoop van 100% van de aandelen in de Vennootschap door Schuldeiser aan Schuldenaar (hierna: de “Koopovereenkomst”); Schuldeiser bereid is haar vordering op Schuldenaar uit hoofde van de Lening achter te stellen bij de vorderingen van de [J] (hierna: de “Bank”) uit hoofde van de bancaire financiering die Schuldenaar is aangegaan in verband met en ten behoeve van de transactie zoals beschreven in de Koopovereenkomst (hierna: de “Transactie”), tot ten hoogste het bedrag van voornoemde bancaire financiering; Partijen in deze overeenkomst van achtergestelde geldlening (hierna de “Overeenkomst”) de nadere bepalingen en bedingen waaronder de Lening wordt verstrekt wensen vast te leggen, onverminderd het bepaalde in Koopovereenkomst; verklaren te zijn overeengekomen als volgt: Artikel 1 - Schuldbekentenis Schuldenaar verklaart heden van Schuldeiser ten titel van geldlening ontvangen te hebben een bedrag groot € 2.250.000,-- (zegge: twee miljoen tweehonderd vijftigduizend euro) (hierna: de “Hoofdsom”) en verklaart dientengevolge de Hoofdsom wegens ter leen verstrekte gelden aan Schuldeiser verschuldigd te zijn. Artikel 2 - Rente en aflossing 2.1 Over de Hoofdsom zal Schuldenaar een rente verschuldigd zijn ter hoogte van 6% (zes procent) per jaar, welke rente Schuldenaar aan Schuldeiser achteraf per kwartaal (per 31 maart, 30 juni, 30 september en 31 december), voor het eerst per 30 september 2011 zal voldoen.

Over achterstallige rente en kosten zal Schuldenaar een rente verschuldigd zijn ter hoogte van 7% (zegge: zeven procent) per jaar, welke rente Schuldenaar eveneens achteraf per kwartaal aan Schuldeiser zal voldoen. 2.2 Indien de Hoofdsom per 30 september 2016 nog niet is afgelost, dan wel aan overige verplichtingen jegens Schuldeiser onder deze Overeenkomst niet is voldaan (waaronder het betalen van de verschuldigde rente), zal Schuldenaar vanaf dat moment een rente verschuldigd zijn ter hoogte van 7% (zeven procent) per jaar over het op dat moment uitstaande bedrag onder de Lening, welke rente Schuldenaar achteraf per kwartaal (per 31 maart, 30 juni, 30 september en 31 december) aan Schuldeiser zal voldoen. 2.3 De aflossing van de Hoofdsom dient plaats te vinden in aaneensluitende jaarlijkse termijnen, groot ieder € 750.000,-- (zegge: zevenhonderd vijftigduizend euro), voor het eerst op 30 september 2014, enzovoort. 2.4 Betalingen worden eerst in mindering gebracht op verschuldigde kosten en renten en daarna op verschuldigde aflossingstermijnen. 2 5 Schuldeiser is bereid de Hoofdsom achter te stellen in de zin van artikel 3:277 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek, bij de vorderingen van de Bank uit hoofde van de bancaire financiering die Schuldenaar is aangegaan in verband met en ten behoeve van de Transactie. In verband met deze achterstelling komen Partijen overeen dat Schuldenaar verplicht is Schuldeiser binnen 2 (twee) weken na een daartoe strekkend verzoek van Schuldeiser een door de Bank afgegeven overzicht van de door Schuldenaar uitstaande schulden aan de Bank te verstrekken. 2.6 Indien en zodra betaling van 1 (één) of meer rente- en/of 1 (één) of meer aflossingstermijn(en) niet tijdig kan plaatsvinden vanwege de achterstelling bij de vorderingen van de Bank (als omschreven in artikel 2.4 van deze Overeenkomst), zal het onbetaald gebleven bedrag cumuleren met de eerstvolgende rente- en/of aflossingstermijn. 2.7 Schuldenaar verplicht zich jegens Schuldeiser om gedurende de looptijd van deze Overeenkomst: a) haar kredietfaciliteit bij de Bank niet te verruimen of te verhogen, tenzij deze verruiming of verhoging plaatsvindt in overeenstemming met het bepaalde in de aandeelhoudersovereenkomst welke aan de Koopovereenkomst is gehecht als bijlage 4 (hierna: de “Aandeelhoudersovereenkomst”); b) geen dividend uit te keren, tenzij de dividenduitkering plaatsvindt in overeenstemming met het bepaalde in de Aandeelhoudersovereenkomst; c) er als bestuurder van de Vennootschap voor zorg te dragen dat de managementvergoedingen die de Vennootschap aan [G] B.V., [D] B.V. respectievelijk [X] B.V. verschuldigd is uit hoofde van de met deze vennootschappen gesloten managementovereenkomsten (bijlagen 6, 7 en 8 bij de Koopovereenkomst) niet verhoogd zullen worden, tenzij de verhoging plaatsvindt in overeenstemming met het bepaalde in de Aandeelhoudersovereenkomst. (…)” 7. [B] B.V. heeft op 30 augustus 2001 een overeenkomst gesloten met [H] ). In deze overeenkomst zijn afspraken gemaakt over de (exclusieve) verhandeling door [B] B.V. van producten van [H] . Onderdeel van de afspraken is een optierecht verleend aan [H] die als volgt luidt: “Für den Fall, dass [ [B] B.V.] beabsichtigt, Anteile an seinem Handelsgewerbe zu veräuβern oder Teile seiner Betriebsaktivitäten an Dritte zu übertragen, gewährt [ [B] B.V.] [ [H] ] für sechs Monate ein Optionsrecht auf den Erwerb der Anteile bwz. auf die Übernahme der zu übertragenden Betriebsaktivitäten”. 8. Direct na de overdracht van de aandelen in [B] B.V. verwerft eiseres 10% van de aandelen in [E] B.V. 9. Op 20 juli 2012 stellen [B] B.V. en [E] B.V. eiseres en de heer [A] aansprakelijk en claimen zij een schadevergoeding vanwege van schending van de afgegeven garanties onder verwijzing naar onder meer artikel 6.1 van de koopovereenkomst. 10. Eiseres heeft de claim betwist. 11. Na een uitgebreide correspondentie tussen de advocaten van eiseres en [B] B.V. en [E] B.V. doen laatstgenoemden op 22 oktober 2012 het voorstel aan eiseres om een regeling te treffen. 12. Ter beslechting van de geschillen sluiten eiseres, [B] B.V., [E] B.V., [F] B.V. en [D] B.V. op 28 november 2012 een vaststellingsovereenkomst (vso). In de vso is, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen: “VASTSTELLINGSOVEREENKOMST EX ARTIKEL 7:900 (e.v.) BW. (…) In aanmerking nemende dat: • Verkoper op 10 augustus 2011 te [I] met Kopers de “Overeenkomst van Koop en Verkoop van 100% van de aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap [B] B.V.” (hierna te noemen: de “Koopovereenkomst”) heeft gesloten. • Op 10 augustus 2011 tussen Verkoper, [F] B.V en [D] B.V. de Aandeelhoudersovereenkomst is gesloten (hierna te noemen: de “Aandeelhoudersovereenkomst”). • Op 10 augustus 2011 tussen Verkoper (als schuldeiser) en [E] B.V.(als schuldenaar) een “Overeenkomst van achtergestelde geldlening” is gesloten (hierna te noemen: de “Geldleningovereenkomst”). • Kopers uit hoofde van de Koopovereenkomst vorderingen hebben ingesteld tegen Verkoper ter zake van schending van garanties door Verkoper en dientengevolge door Kopers geleden en nog te lijden schade, waarvoor zij Verkoper aansprakelijk houden. • Verkoper betwist garantieverplichtingen te hebben geschonden en betwist aansprakelijk te zijn voor schade van Kopers en stelt dat Kopers geen enkele schade hebben geleden. Verkoper vorderingen heeft ingesteld tegen Kopers uit hoofde van de achtergestelde geldlening. • Verkoper en Kopers verschil van inzicht hebben over de hoogte van de rekening courant positie tussen Verkoper en [E] B.V. en [B] B.V. • Verkoper en Kopers met elkaar in overleg zijn getreden op welke wijze zij hun geschillen definitief kunnen beslechten. • Verkoper en Kopers hun geschillen definitief wensen te beslechten door het sluiten van de onderhavige vaststellingsovereenkomst en daarbij alle goede en kwade kansen hebben betrokken en afgewogen. • Verkoper en Kopers en de andere ondergetekenden beogen met deze vaststellingsovereenkomst een uitputtende allesomvattende regeling te treffen als bedoeld in artikel 7:900 BW e.v. met dien verstande dat artikel 6.7 onder a van de Koopovereenkomst en artikel 14 van de Aandeelhoudersovereenkomst onverminderd van kracht blijven, evenals de rechten en verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst tussen Verkoper en [B] B.V. • Kopers zullen tijdig zorg dragen voor de benodigde toestemming van de [J] voor de aflossing van de door Verkoper aan [E] B.V. op grond van de Geldleningovereenkomst verstrekte achtergestelde geldlening. Komen het volgende overeen en stellen ter finale beëindiging van alle bestaande en eventuele toekomstige geschillen uit hoofde van de Koopovereenkomst het navolgende vast: 1. Kopers betalen uiterlijk per 31 december 2012 (of zoveel later als Verkoper en Kopers in onderling overleg overeenkomen) € 2.000.000,- (zegge: twee miljoen euro) (hierna het “Schikkingsbedrag”) aan Verkoper (op de Derdengeldenrekening van een nader in overleg door Verkoper en Kopers aan te wijzen notaris) tegen finale kwijting over en weer, indien en voor zover het Schikkingsbedrag door Kopers volledig kan worden gefinancierd met vreemd vermogen (hierna ook wel te noemen: de “Closing”). 2.