ECLI:NL:GHSHE:2023:2395

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht Zaaknummer: 200.212.545/01 Zaaknummer eerste aanleg: C/04/126275 / FA RK 13-1564 Beschikking van de meervoudige kamer van 20 juli 2023 in de zaak in hoger beroep van: [de vrouw] , wonende te [woonplaats] , verzoekster in principaal appel, verweerster in incidenteel appel, hierna te noemen: de vrouw, advocaat: mr. R.M.H.H. Tuinstra te Maastricht, tegen [de man] , wonende te [woonplaats] , verweerder in principaal appel, verzoeker in incidenteel appel, hierna te noemen: de man, advocaat: mr. N.H.J. van der Pluijm te Panningen. De deskundigenonderzoeken (algemeen) Bij beschikking van 27 februari 2020 is bepaald dat vier deskundigenonderzoeken zullen worden verricht. De beschikking is aan de deskundigen gezonden met daarbij een informatieblad met aanwijzingen die de deskundigen in acht dienen te nemen. Onder pt. 18 van de aanwijzingen wordt de deskundige “voor verdere informatie (…) verwezen naar de Leidraad deskundigen in civiele zaken op www.rechtspraak.nl”. Het hof zal bij de beoordeling van de bezwaren, voor zover relevant, de Leidraad tot uitgangspunt nemen. 35Verdere verloop van de procedure Bij beschikking van 23 februari 2023 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten, uitsluitend over: de verkrijgingsprijs van de aandelen in [BV 1] BV; het genoten rentevoordeel bij het doorschuiven van de inkomstenbelasting; de te hanteren rekenrente (zoals in de beschikking van 23 februari 2023 aan de orde onder het kopje ‘belastinglatentie’); mogelijk nader aan deskundige Van Spaendonck te stellen vragen in verband met de AB-claim. Het hof heeft ontvangen: een akte uitlating van de man van 16 maart 2023, met de producties 1 t/m 6; een akte uitlating van de vrouw van 22 maart 2023, met de producties 131 t/m 133; een antwoordakte van de man van 18 april 2023, met productie 7; een antwoordakte van de vrouw van 20 april 2023, met productie 134. Eerst zal worden beslist op de genoemde kwesties uit de beschikking van 23 februari 2023, daarna op de geschilpunten waarvoor drie andere deskundigen bij beschikking van 27 februari 2020 zijn benoemd, te weten, achtereenvolgens: de eenmanszaak (deskundige BB O&F, dhr. Schuitmaker); het pand aan [adres 2] te [plaats 2] (deskundige T.M.C. Asser Instituut, dhr. De Rooij). de BMW 120i cabrio en de Toyota (deskundige Dekra Automotive). 36De aandelen in [BV 1] BV (deskundige Van Spaendonck) De verkrijgingsprijs 36.1 De vrouw voert het volgende aan. In januari 2010 hebben de man en de heer [betrokkene 17] ieder voor 50%, voor een totaalbedrag van ongeveer € 490.000,-- (bestaande uit de volgende componenten: € 235.000,-- overname praktijkpand, € 170.000,-- goodwill en € 85.000,-- inventaris) de tandartspraktijk van de heer [betrokkene 18] overgenomen. Van deze koopsom was dus € 245.000,-- voor rekening van de man. ‘Daaruit blijkt dat de verkrijgingsprijs (…) op € 245.000,-- moet worden gesteld’ (akte, pt. 2.1). De verkrijgingsprijs is ‘in beginsel (…) de waarde van [de] aandelen bij oprichting in het economisch verkeer’ (akte, pt. 3). [BV 1] BV is opgericht op 25 juni 2010. De man voert het volgende aan. De waarde van de aandelen verminderd met de verkrijgingsprijs vormt de grondslag waarover de AB-heffing plaatsvindt. De verkrijgingsprijs is de tegenprestatie bij de verkrijging van de aandelen (art. 4.21 Wet IB). Bij de verkrijging van aandelen bij oprichting van een vennootschap, zoals hier aan de orde, is de verkrijgingsprijs het door de aandeelhouder gestorte kapitaal (€ 18.000,--), vermeerderd met het gestorte agiokapitaal (€ 125.000,--). De verkrijgingsprijs van de aandelen is opgeteld dus € 143.000,--. De verkrijgingsprijs is niet de koopsom voor de tandartspraktijk die de man heeft overgenomen. De zogenoemde fiscale verkrijgingsprijs, waarvan moet worden uitgegaan, blijkt ook uit de jaarrekeningen (prod. 1). Het hof oordeelt als volgt. In geschil is de verkrijgingsprijs van de aandelen in [BV 1] BV. Bij een geruisloze omzetting in de zin van art. 3.65 Wet IB 2001 wordt de verkrijgingsprijs bedoeld in artikel 4.21 van de Wet IB 2001 van de bij de omzetting verkregen aandelen (onderstreping hof) gesteld op de som van de fiscale boekwaarden op het overgangstijdstip van de vermogensbestanddelen die worden ingebracht (Besluit van de Minister van Financiën van 30 juni 2010, nr. DGB2010/3599M, Stcrt. 2010, 10512, zesde standaardvoorwaarde). Hierbij knoopt de man aan met zijn beroep op de fiscale verkrijgingsprijs. Dat sprake is van een geruisloze omzetting heeft de vrouw niet betwist. Haar standpunt is enkel dat de tandartspraktijk is ingebracht in de bv. Over de fiscale aspecten van deze omzetting zwijgt zij. Van staking van de onderneming (de tandartspraktijk) bij inbreng in de bv is ook niet gebleken. De slotsom is, zoals de man stelt, dat de verkrijgingsprijs € 143.000,-- bedraagt. De hoogte van de ‘belastingschuld’ 36.2 Om de AB-heffing te voorkomen, zijn de aandelen bij akte van 29 oktober 2015 (akte vrouw na deskundigenbericht d.d. 29 april 2021, prod. 124) toegedeeld aan de man; daarbij is een beroep gedaan art. 4.17 wet IB 2001 waardoor belastingheffing over het aanmerkelijk belang is doorgeschoven (akte vrouw, pt. 31). Dit is ook het standpunt van de man (akte man, p. 2 en prod. 2, memo [betrokkene 19] ). Partijen gaan ervan uit dat zonder ‘doorschuiven’ een bedrag aan inkomstenbelasting ter grootte van 25% van de waarde van de aandelen op de peildatum minus de verkrijgingsprijs (zoals hiervóór vastgesteld: € 143.000,--) verschuldigd zou zijn geweest. (Waar de vrouw betoogt ‘dat de latentie op 0 uitkomt’ (akte, pt. 13) en ‘dat de belastinglatentie EUR 0,- bedraagt’ (antwoordakte, pt. 18), betrekt zij niet een andersluidend standpunt ter zake van de hoogte van de AB-schuld (waarvan partijen uitgaan), maar brengt zij daarmee tot uitdrukking dat de contante waarde van die schuld nul euro bedraagt; nader over de contante waarde, hieronder onder het kopje ‘Het genoten rentevoordeel bij het doorschuiven van de inkomstenbelasting’.) Op de peildatum (31 oktober 2013, bs 6 juni 2019; partijen hebben aldus de tweejaars-termijn van art. 4.17 wet IB 2001 in acht genomen), bedroeg de ‘indicatieve’ waarde van de aandelen € 912.383,-- (deskundigenbericht, p. 26). De bezwaren van partijen tegen de waarde van de aandelen volgens het deskundigenbericht zijn alle verworpen. Dit is dan ook de waarde van de aandelen waarvan het hof uitgaat. Het voorgaande betekent dat het hof voor de AB-heffing een bedrag van (912.383,-- (waarde) -/- 143.000,-- (verkrijgingsprijs) =) € 769.383,-- in aanmerking zal nemen. Daarmee komt de hoogte van de AB-schuld die partijen bij de verdeling van de aandelen dienen te betrekken, op (25% x 769.383,-- =) € 192.345,75. Aldus ook de berekeningsmethoden van de vrouw (akte, pt. 15) de man (akte, p. 6) en de deskundige (bericht, p.

36.4 De bezwaren van partijen tegen het deskundigenbericht zijn verworpen. Het hof neemt de bevindingen van de deskundige, die het hof overtuigend acht, over. Het debat over, samengevat de AB-claim, is voortgezet. Met inachtneming van hetgeen dáárover werd overwogen, leidt dit tot de volgende slotsom. Het bedrag van de contante waarde van de AB-claim (€ 91.297,--) komt in mindering op de ‘indicatieve waarde’ van € 912.383,--. De uitkomst van deze aftrekking is (912.383 – 91.297 =) € 821.086‬,--. Dat is de waarde van de aandelen. 36.5 De grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 2.2.8) dat de waarde van de aandelen € 448.829,-- bedraagt en bijgevolg tegen pt. 3.2 van het dictum waarin de rechtbank ‘bepaalt dat de man wegens overbedeling [van o.m. de aandelen, hof] aan vrouw zal voldoen een bedrag van € 577.835,65.’ Omdat de grief slaagt, zal het hof de beschikking op dit onderdeel (dictum, pt. 3.2) vernietigen, doch alleen voor zover het betreft de daarbij door de rechtbank gehanteerde waarde van de aandelen. 36.6 De vrouw heeft verzocht om ‘toebedeling’ van de aandelen aan de man, en om ‘vast te stellen welke overbedelingsuitkering de man uit dien hoofde aan de vrouw verschuldigd is’. Omdat de aandelen bij akte van 29 oktober 2015 (akte vrouw na deskundigenbericht d.d. 29 april 2021, prod. 124) al zijn ‘toebedeeld’ aan de man zal het hof, overeenkomstig het verzoek van de vrouw, slechts vaststellen dat de man ter zake van de aandelen uit hoofde van overbedeling aan de vrouw verschuldigd is (0,5 x 821.086‬ =) € 410.543,-- 37. [eenmanszaak] , de eenmanszaak in Duitsland, (deskundige Schuitmaker) De onderzoeksvraag en de benoeming van de deskundige 37.1 Bij beschikking van 27 februari 2020 is bepaald dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht naar de volgende vraag: (…) wat is de waarde van de eenmanszaak van de man in Duitsland, genaamd [eenmanszaak] op de peildatum 31 oktober 2013, rekening houdend met de uitgangspunten die zijn vermeld in rechtsoverweging 5.61 van de tussenbeschikking van het hof d.d. 6 juni 2019? (rov. 12.1 sub d). Rechtsoverweging 5.61 luidt, voor zover relevant, als volgt: [De deskundige dient bij zijn onderzoek] de volgende uitgangspunten in acht te nemen: - als peildatum voor de waardering heeft te gelden: de datum van de ontbinding van de huwelijksgemeenschap (31 oktober 2013); - de [deskundige dient] bij de waardering de methode te hanteren die voor [een onderneming] als de onderhavige het meest aangewezen is, rekening houdend met de omstandigheid dat de [onderneming] door de man na de peildatum [wordt] voortgezet; - bij de waardering dient rekening te worden gehouden met (eventuele) latente belastingclaims. Gelet op de voortzetting van de [onderneming] dienen die (eventuele) belastingclaims te worden berekend naar hun contante waarde (onder meer: HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3462); - bij de waardering moet verder rekening worden gehouden met de leningen die hiervoor onder 5.28 zijn genoemd. Ter beantwoording van de zojuist geciteerde vraag is bij beschikking van 27 februari 2020 tot deskundige benoemd de heer Ir. P.D. Schuitmaker MBA RAB van BB O&F (hierna ook: de deskundige). Verloop deskundigenonderzoek 37.2 De deskundige heeft op 28 juni 2021 het concept-deskundigenbericht aan partijen gestuurd. De deskundige heeft partijen de gelegenheid geboden om opmerkingen te maken en verzoeken te doen tot uiterlijk 26 juli 2021. De man heeft de deskundige bij brief van 5 juli 2021 verzocht om de termijn te verlengen tot medio september 2021. De vrouw heeft daartegen bezwaar aangetekend bij de deskundige per e-mail van 8 juli 2021. De man heeft zijn verzoek aan de deskundige om uitstel herhaald bij brief van 9 juli 2021. De deskundige heeft de kwestie van het uitstel voor de indiening van de reacties (en wel tot 17 september 2021) en verder een verlenging van de termijn voor indiening door hemzelf van het deskundigenrapport (en wel tot 15 oktober 2021) aan het hof voorgelegd per e-mail van 10 juli 2021. Het hof heeft daarmee ingestemd per e-mail van 14 juli 2021 aan de deskundige. In zijn brief van 27 september 2021 aan het hof heeft de deskundige gemeld dat hij de reacties van partijen op het concept-deskundigenbericht heeft ontvangen. In zijn brief van 27 september 2021 heeft de deskundige verder, onder meer, verzocht om een aanvullend voorschot. Bij brief van 30 september 2021 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 14 oktober 2021 schriftelijk op het verzoek van de deskundige om een aanvullend voorschot te reageren. De vrouw heeft gereageerd op 6 oktober 2021 en de man op 13 oktober 2021. Voor zover partijen daarbij opmerkingen hebben gemaakt die niet het aanvullend voorschot betreffen, in het bijzonder hun opmerkingen over de te hanteren waarderingsmethode, gaat het hof daaraan voorbij. Daartoe zijn partijen niet in de gelegenheid gesteld. Het hof heeft bij brief van 30 september 2021 de deskundige op zijn verzoek (in zijn brief van 27 september 2021), uitstel verleend tot 20 januari 2022 voor het indienen van het rapport. Op 10 januari 2022 heeft het hof het deskundigenrapport ontvangen. Per e-mail van 14 januari 2022 heeft de deskundige het hof en partijen het volgende bericht: (…) In mijn deskundigenbericht dd.10 januari j.l is helaas een fout ontdekt. Dit vanwege een onjuiste beoordeling door mij van een van de opmerkingen door een der partijen. Het gaat om de additionele belastingdruk NL als gevolg van D inkomen. Dit heb ik in BIJGAANDE hersteld. Voor het overige is het deskundigenbericht ongewijzigd. Kunt u deze in de plaats stellen van het eerder verzonden deskundigenbericht dd 10 januari? De BIJLAGEN daarbij zijn ongewijzigd. Mijn welgemeende excuses voor het ongemak! Reacties partijen op het definitieve deskundigenbericht 37.3 Bij brief van 2 februari 2022 heeft het hof partijen in gelegenheid gesteld om uiterlijk 4 maart 2022 bij akte te reageren op het deskundigenbericht van 10 januari 2022 met correctie d.d. 14 januari 2022. De vrouw heeft een akte na deskundigenbericht ingediend op 4 maart 2022, met de producties 125 t/m 130. De man heeft, eveneens op 4 maart 2022, een akte na deskundigenbericht ingediend, met productie A (met toegevoegd tien bijlagen d.d. 17 september 2021) en voorts de producties B en C.

37.4 Het hof heeft inhoudelijke beslissingen gegeven op twee vragen van de deskundige: (a) een vraag over de arbeidsinspanning van de man (ten behoeve van het normaliseren (verminderen) van de winsten met een redelijke ondernemingsbeloning); (b) een vraag over de waarderingsmethode. (a) Arbeidsinspanning man 37.4.1 Bij beschikking van 1 april 2021 is bepaald dat de deskundige bij de waardering van de onderneming uit dient te gaan van een arbeidsinspanning van de man van zes dagdelen. (b) Waarderingsmethode 37.4.2 Bij brief van 24 juli 2020 (in de brief van het hof van 2 september 2020 (waarover hierna) staat abusievelijk vermeld: 16 juli 2020) heeft de deskundige gevraagd om precisering van de door het hof aan hem voorgelegde vraag naar de waarde van de eenmanszaak. Het hof heeft bij brief van 2 september 2020 de vraag van de deskundige als volgt beantwoord: Met de deskundige is het hof van oordeel dat hierbij moet worden uitgegaan van: de aandelenwaarde (waarde van het eigen vermogen of kapitaal), zoals ook nader toegelicht door de deskundige. Bij brief van 27 september 2021 heeft de deskundige het hof verzocht te bepalen dat hij zijn waardering kan voortzetten op basis van de DCF (discounted cashflow)-methode. Dit naar aanleiding van de reactie van de man op het concept-deskundigenbericht. Volgens de man is de DCF-methode onjuist. Volgens hem had de waardering moeten plaats vinden met de “gewijzigde inkomenswaarde methode” (hierna: de GIW-methode). Het hof heeft vervolgens bij brief van 11 november 2021 aan de deskundige en partijen het volgende bericht: Eerder heeft het hof beslist dat voor de waarde van de eenmanszaak moet worden uitgegaan van de aandelenwaarde (waarde van het eigen vermogen of kapitaal) zoals nader toegelicht door u (waarbij u er onder meer op wees dat “voor de bepaling van de winsten (en daarvan afgeleid, de kasstromen) als basis voor de waardebepaling van de eenmanszaak (...) de - uit de jaarcijfers blijkende winsten - genormaliseerd (verminderd) [moeten] worden met een redelijke ondernemingsbeloning.” (brief deskundige d.d. 24 juli 2020). Het hof begrijpt dat u, overeenkomstig die reeds genomen beslissing van het hof de waarde van de eenmanszaak heeft bepaald aan de hand van de Discounted Cashflow (DCF) methode. De reactie van de man op het concept rapport houdt, blijkens uw brief, in dat waardering van de eenmanszaak had moeten plaatsvinden met wat hij noemt “de GIW-methode”. U bent het daar niet mee eens. Het is nu eerst aan u om in het definitieve rapport uit te leggen waarom u het met dat bezwaar niet eens bent. Partijen worden zodra het definitieve rapport is ingediend, in de gelegenheid gesteld om daarop naar het hof toe te reageren. Het hof zal dan beslissen over eventuele bezwaren van partijen tegen het definitieve rapport. Bezwaren partijen tegen deskundigenbericht 37.5 Beide partijen hebben bezwaren tegen de zienswijze van de deskundige. Het hof zal die bezwaren hierna bespreken. Het hof stelt bij de beoordeling van die bezwaren het volgende voorop, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3514, rov. 3.4.3: De rechter dient, bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken (vgl. HR 19 oktober 2007, LJN BB5172). Indien de rechter in een geval als dit - waarin de geleerde opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundigen - de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering, zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, hem overtuigend voorkomt. De rechter zal op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (vgl. HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74). (…) Ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen, geldt voor de rechter een beperkte motiveringsplicht (vgl. HR 19 februari 2010, LJN BK4476). Bezwaren vrouw tegen deskundigenbericht 37.6 De vrouw heeft de volgende bezwaren ingebracht tegen het deskundigenbericht. Het hof zal deze bezwaren per onderwerp bespreken. a. a) Het onderzoek en de rapportage De vrouw betoogt het volgende. In het concept-deskundigenbericht is de waarde van de eenmanszaak vastgesteld op € 277.021,-- en in het definitieve bericht op € 153.599,--. De deskundige had vanwege deze substantiële afwijking, voordat hij zijn rapport definitief zou opstellen, het nieuwe aangepaste concept aan partijen moeten voorleggen, met uitnodiging tot het doen van aanvullende opmerkingen. Dit klemt temeer omdat de deskundige in eerste instantie wel had aangekondigd, zie zijn brief van 9 juli 2020 (prod. 126), dat nadat het concept-deskundigenbericht zou zijn afgerond, partijen de gelegenheid zouden krijgen om e.e.a. met hem in een fysieke bijeenkomst te bespreken en nader toe te lichten. Het hof verwerpt dit bezwaar. De enkele omstandigheid dat sprake is van een (substantieel) andere waarde van de eenmanszaak (dan in het concept-deskundigenbericht) verplichtte de deskundige niet om voor een tweede keer zijn concept-rapportage aan partijen voor te leggen, zoals de vrouw wenst. Partijen konden hun reacties op het definitieve deskundigenbericht namelijk aan het hof voorleggen en zij hebben van die mogelijkheid ook gebruik gemaakt. Het hof dient vervolgens te beoordelen of het in die reacties aanleiding ziet het deskundigenbericht al dan niet te volgen of eventueel de deskundige nader onderzoek te laten doen. Anders dan de vrouw stelt, heeft de deskundige (in zijn brief van 9 juli 2020) overigens ook niet aangekondigd dat partijen de gelegenheid zouden krijgen voor een nadere toelichting in een fysieke bijeenkomst. De deskundige verklaart: Dan schrijft [de advocaat van de man, Van der Pluijm] (…) dat [de man] samen met zijn Duitse adviseur uitgenodigd wordt om mij van de nodige informatie te voorzien. Voor dit moment heb ik nog geen behoefte aan een toelichting. Maar ik wil ook niet zondermeer aan dit verzoek voorbijgaan. Graag stel ik u beiden voor om dit verzoek te laten rusten tot ik mijn CONCEPT deskundigenbericht heb afgerond en u de gelegenheid hebt gehad om deze te bestuderen. Dan kan eventueel een bespreking door u beiden aan de hand daarvan worden voorbereid.

37.9 Het hof neemt de bevindingen van de deskundige, die het hof overtuigend acht, over. Dit betekent dat de waarde van de eenmanszaak op de peildatum € 153.599,-- bedraagt. De grieven keren zich tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 2.2.8) dat de waarde van de eenmanszaak € 248.617,32 bedraagt en bijgevolg tegen pt. 3.2 van het dictum waarin de rechtbank ‘bepaalt dat de man wegens overbedeling [van o.m. de eenmanszaak, hof] aan vrouw zal voldoen een bedrag van € 577.835,65.’ De waarde van € 248.617,32 is weliswaar hoger dan de waarde waartoe de rechtbank heeft beslist, maar dit is mede het gevolg van de wens van partijen om de leningen te betrekken bij de afwikkeling van de eenmanszaak. Omdat de grief slaagt, zal het hof de beschikking op dit onderdeel, doch alleen voor zover het betreft de daarbij door de rechtbank gehanteerde waarde van de eenmanszaak vernietigen. Het hof zal de eenmanszaak (daarin begrepen de leningen) toedelen aan de man tegen vergoeding van de helft van de waarde daarvan (153.599 : 2 =) € 76.799,50 aan de vrouw. Het hof zal voorts de beschikking vernietigen, waar de rechtbank heeft bepaald (dictum 3.3) dat: ‘partijen ieder recht hebben op de helft van de verkoopprijs van de echtelijke woning, na aftrek van de kosten waaronder de navolgende leningen stadtsparkasse [nummer 1] , Rabobank [nummer 2] , Rabobank [nummer 3] , Rabobank [nummer 4] ,’ Voor de verdeling van de woning verwijst het hof naar de overwegingen dienaangaande hieronder. 38. Het pand aan [adres 2] te [plaats 2] (deskundige T.M.C. Asser Instituut, dhr. De Rooij) De heer M.J. de Rooij van het T.M.C. Asser Instituut (hierna ook: de deskundige) is bij beschikking van 27 februari 2020 benoemd tot deskundige. Het Asser Instituut diende onderzoek te verrichten naar de volgende vraag: [I]ngevolge art. 13 HHV 1978 dient “Een uitdrukkelijk overeengekomen aanwijzing van het toepasselijk recht (…) te geschieden in de vorm welke voor de huwelijkse voorwaarden is voorgeschreven”. Welke vorm schreef het Duitse recht voor op 28 maart 2001? Bij brief van 5 augustus 2020 heeft het Asser Instituut zijn deskundigenbericht ingediend bij het hof. De vrouw heeft op 29 april 2021 een ‘Akte uitlating na tussenbeschikking inzake deskundigen bericht TMC Asser instituut’ ingediend. De man heeft op 28 april 2021 een ‘Akte naar aanleiding van beschikking d.d. 1 april 2021’ ingediend. Het deskundigenbericht luidt, voor zover relevant als volgt: Op grond van de Duitse wetgeving moesten in 2001 huwelijkse voorwaarden worden gesloten in de vorm van een notariële akte. Dat voorschrift is te vinden in art. 1410 BGB (p. 11). In aanvulling op die regel bestaat - tamelijk diep verborgen in het Duitse recht - nog een dwingend vormvoorschrift in het interne Duitse recht, dat praktisch relevant kan zijn in gevallen met een internationaal karakter. De Duitse Beurkundungsgesetz kent regels over de noodzaak van het maken van een vertaling van de notariële akte wanneer een partij de taal waarin de akte is gesteld onvoldoende beheerst. Die regels kunnen ertoe leiden dat een vertaling moet worden aangeboden, door de notaris zelf of door een tolk. Het niet in acht nemen van die regels leidt volgens een meerderheid van de rechtspraak uit de periode 1998-2000 alleen tot formele nietigheid van de notariële akte wanneer uit de akte zelf blijkt dat de partij de Duitse taal (of iedere andere taal waarin de notariële akte was gesteld) niet (voldoende) begreep (p. 11). De vrouw onderschrijft ‘de’ conclusies van het TMC Asser instituut volledig. De man herhaalt de vraag die het hof aan de deskundige heeft gesteld en hij merkt daarna op: Het T.M.C. Asser Instituut beantwoord [sic] deze vraag door aan te geven dat dit via een notariële akte dient te gebeuren. Dit is volgens de man correct; Voorts stelt de man in zijn reactie op het deskundigenbericht vast: ‘[D]e aanwijzing van het Duitse recht [is] bij notariële akte (…) voorgeschreven.’ Tegen de zojuist hiervóór geciteerde passage uit het deskundigenbericht voeren partijen aldus geen bezwaren aan. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om van het deskundigenbericht af te wijken. Dit betekent dat de aanwijzing van het toepasselijke Duitse recht diende te geschieden in de vorm van een notariële akte. Dat de aanwijzing ook ís geschied in de vorm van een notariële akte staat vast (Notarielle Urkunde d.d. 28 maart 2001 (UR.Nr. [nummer 12] für 2001 S); over deze Urkunde reeds bs 6 juni 2019). Over de reacties van partijen op het definitieve (bij het hof ingediende) deskundigenbericht nog het volgende. Partijen gaan in hun reacties op het deskundigenbericht niet in op het andere, wat de deskundige noemt, ‘diep in het Duitse recht verborgen vormvoorschrift’ (het blijkt te gaan om art. 16 van de Beurkundungsgesetz, waarover nader hieronder) en met name betrekken zij niet de stelling dat in strijd met dát vormvoorschrift zou zijn gehandeld. Die kwestie behoeft daarom geen verdere bespreking. De man merkt voorts nog het volgende op: Het T.M.C. Asser Instituut treedt naar de mening van de man vervolgens buiten de beantwoording van de vraag die uw hof gesteld heeft door op te merken dat uit de akte kan worden afgeleid dat de echtgenoten door de notaris zijn voorgelicht over de gevolgen van de partiele keuze voor het Duitse recht, de internationale consequenties en de basisregels van het Duitse wettelijke stelsel. Een oordeel hierover is evenwel slechts aan uw Gerechtshof voorbehouden en niet aan de deskundige. De man verzoekt uw Gerechtshof om deze opmerkingen / conclusies zijdens de deskundige terzijde te schuiven. Een opmerking met vergelijkbare strekking heeft de man eerder gemaakt in zijn reactie op het concept-deskundigenbericht. Op die opmerking heeft de deskundige al uitgebreid gerespondeerd blijkens zijn definitieve deskundigenbericht (p. 9-11). Aan die reactie van de deskundige gaat de man voorbij. Waarom die reactie ontoereikend zou zijn, laat de man na toe te lichten. Reeds daarom zal het hof het verzoek afwijzen. Het hof wijst voor de afwijzing van het verzoek voorts nog op het volgende. De deskundige heeft uitgelegd dat de voorlichting door de notaris (art. 17 van de Beurkundungsgesetz) moet worden onderscheiden van hoe de notaris moet omgaan met gevallen waarin sprake is van een taalbarrière (art. 16 van de Beurkundungsgesetz; waarover reeds hiervóór). Terwijl, samengevat, schending van art. 16 kan leiden tot nietigheid van de akte, is dat bij schending van art. 17 niet het geval (deskundigenbericht, p. 10). Voor de voorliggende kwestie (de ‘formele’ geldigheid van de rechtskeuze) is de eventuele voorlichting door de notaris dus niet van belang. Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige, ten slotte, terecht aandacht besteed aan de afbakening van de door art. 16 en 17 van de Beurkundungsgesetz geregelde nauw verbonden onderwerpen. Daarmee is hij binnen de grenzen van zijn opdracht gebleven. De ‘materiële geldigheid’ van de (op de voet van art. 11 van het Verdrag tot stand gekomen) rechtskeuze van partijen. Artikel 10 HHV 1978 bepaalt dat de voorwaarden voor de wilsovereenstemming van de echtgenoten inzake het recht dat zij als toepasselijk aanwijzen, door dat recht worden bepaald. Naar Duits recht moet aldus de ‘materiële geldigheid van de (op de voet van art. 11 van het Verdrag tot stand gekomen) rechtskeuze van partijen’ worden beoordeeld (HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4352, rov. 3.5). De man voert samengevat het volgende aan. Er was geen sprake van wilsovereenstemming.

Het voorgaande betekent dat het hof de beschikking op dit onderdeel (dictum, pt. 3.2) doch alleen voor zover het betreft de daarbij door de rechtbank gehanteerde waarde van de BMW i120 en de Toyota, zal vernietigen. Thans staat vast dat de waarde van de Toyota € 4.600,-- bedraagt, en die van de BMW i120 € 20.800,--. De vrouw moet daarom aan man vergoeden, voor de Toyota (4.600 : 2 =) € 2.300,-- en voor de BMW (20.800 : 2 =) € 10.400,--. 40De eerdere beslissingen van het hof (a) Voormalige echtelijke woning aan de [adres 1] Het hof heeft hierover reeds geoordeeld dat het de overbedelingsuitkering zal betrekken bij de eindafrekening tussen partijen. De vrouw dient vanwege haar overbedeling aan de man te vergoeden een bedrag van € 264.264,-- (bs 6 juni 2019). In de akte van verdeling (prod. 34 bij bericht van de man van 25 augustus 2018) staat dat de verdeelde goederen niet zijn belast met hypotheekrechten en dat partijen in verband met de verdeling niets meer van elkaar te vorderen hebben, behoudens de verplichting van de vrouw de man € 264.264,-- te betalen. Hieruit leidt het hof af dat bij de verdeling van de woning buiten beschouwing zijn gebleven, overeenkomstig het standpunt van partijen in hoger beroep, de navolgende leningen: Stadtsparkasse [plaats 2] leningnummer * [nummer 8] € 113.987,36 Stadtsparkasse [plaats 2] leningnummer * [nummer 1] € 92.183,24 Rabobank leningnummer * [nummer 2] € 102.864,-- Rabobank leningnummer * [nummer 3] € 25.000,-- Rabobank leningnummer * [nummer 4] € 50.000,-- Het hof zal bepalen dat de vrouw vanwege haar overbedeling aan de man dient te vergoeden een bedrag van € 264.264,-- (bs 6 juni 2019). (b) Spaarbankboekje Het hof heeft in zijn beschikking van 6 juni 2019 vastgesteld dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de verdeling van het spaarbankboekje en dat het hof in het dictum zal volstaan met een verwijzing naar de gemaakte afspraak. Het hof zal voor recht verklaren dat partijen overeenstemming hebben over de verdeling van het (tegoed op het) spaarbankboekje zoals weergegeven in rov. 5.12 van de beschikking van 6 juni 2019. (c) Eigenaarslasten Het hof heeft in zijn beschikking van 6 juni 2019 (rov. 5.23) overwogen het verzoek van de man in zoverre toe te zullen wijzen dat het zal bepalen dat de vrouw hem een bedrag van € 862,29 verschuldigd is. Het hof zal aldus beslissen. (d) Van Lanschot aandelenportefeuille en de daaraan gekoppelde rekeningen Het hof volstaat met een verwijzing naar zijn beschikkingen van 6 juni 2019 en van 27 februari 2020. Daarin is als volgt overwogen. De schade die de vrouw heeft geleden door de waardedaling van de Van Lanschot aandelenportefeuille en de daarvan gekoppelde rekeningen bedraagt € 156,31. Het hof zal in zoverre overeenkomstig het verzoek van de vrouw bepalen dat de man aan de vrouw dient te vergoeden, de helft daarvan, dus € 78,16. (e) De (levensverzekerings)polissen Het hof verwijst naar zijn beschikking van 27 februari 2020. Daarin is geoordeeld dat de Europa-polis * [nummer 6] zal worden toegedeeld aan de vrouw. De beschikking van de rechtbank zal op dit punt (rov. 3.2) worden vernietigd, doch alleen voor zover het betreft de daarbij door de rechtbank gehanteerde waarde van die polis. De Europa-polis heeft een waarde van € 206.223,12. De vrouw dient uit hoofde van haar overbedeling aan de man te vergoeden (206.223,12 : 2 =) € 103.111,56. Het hof kan de beschikking van de rechtbank op het punt van de overbedeling (rov. 3.2) alleen deels vernietigen (zoals zojuist overwogen) voor zover tegen afzonderlijke goederen (rov. 3.1) gerichte grieven slagen. Partijen hebben het hof onvoldoende in staat gesteld om te kunnen bepalen welk totaalbedrag wegens overbedeling moet worden voldaan. Dit valt ook niet zonder meer af te leiden uit de beschikking van de rechtbank. (f) De Duitse belastingen Het hof verwijst naar zijn beschikking van 27 februari 2020. Daarin heeft het hof geoordeeld dat er ten aanzien van het depot bij de Duitse belastingdienst niets meer te verdelen valt en dat de beslissing van de rechtbank op dit punt (dictum pt. 3.7) zal worden vernietigd. Voorts is al in de beschikking van 6 juni 2019 geoordeeld dat de man een (regres)vordering heeft op de vrouw ten bedrage van € 2.891,48 en dat hij een aanspraak heeft op de vrouw van € 752,92. Overeenkomstig het verzoek van de man zal het hof ‘bepalen dat de vrouw’ deze bedragen aan de man verschuldigd is. (g) De Nederlandse belastingen Het hof verwijst naar zijn beschikking van 6 juni 2019. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen waar het betreft pt. 3.8 van het dictum. Overeenkomstig de verzoeken van de vrouw en die beschikking zal het hof bepalen dat de vrouw jegens de man met betrekking tot het jaar 2012 aanspraak kan maken op een bedrag van € 648,-- en met betrekking tot het belastingjaar 2013 op een bedrag van € 2.048,--, terwijl indien er nog aanslagen door (een van) partijen zouden worden ontvangen die betrekking hebben op de huwelijkse periode vóór 31 oktober 2013, deze nog moeten worden verrekend, in die zin dat eventuele teruggaven moeten worden gedeeld en eventuele betalingsverplichtingen door ieder bij helfte moeten worden gedragen. (h) Het Kindergeld Het hof verwijst naar zijn beschikking van 6 juni 2019. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen waar het betreft pt. 3.9 van het dictum en bepalen dat de vrouw ter zake van het Kindergeld niets van de man te vorderen heeft. (i) Geldopnamen van de man van de rekening bij Van Lanschot met nr. [nummer 16] Het hof verwijst naar zijn beschikking van 6 juni 2019. De man heeft erkend dat de vrouw jegens de man aanspraak kan maken op een bedrag van € 3.850,-- wegens opnamen van de voormelde (gezamenlijke) bankrekening voor het dubbele bedrag ná de peildatum. Het hof heeft beslist dat het dit bedrag ‘in de verdeling zal betrekken’. Het zal dit aldus doen, dat het zal bepalen dat de man dit bedrag uit hoofde van overbedeling aan de vrouw zal dienen te vergoeden. Waar de rechtbank het verzoek van de vrouw ter zake van de geldopnamen heeft afgewezen (pt. 3.16) zal het hof die afwijzing vernietigen. (j) Diverse verrekenposten De vrouw heeft verzocht te bepalen dat de man in verband met diverse verrekenposten een bedrag van € 5.706,42 dient ‘te verrekenen’ met de man. Het hof dit verzoek toewijsbaar geacht tot een bedrag van € 698,16 (bs van 6 juni 2019). Het hof zal bepalen dat de man een dit bedrag verschuldigd is aan de vrouw. (k) De geldopnamen van de vrouw Het hof verwijst naar zijn beschikking van 6 juni 2019. Daarin is geoordeeld dat het verzoek van de man te bepalen dat de vrouw hem een bedrag van € 17.838,62 verschuldigd is, zal worden toegewezen. Het hof zal thans dienovereenkomstig beslissen. (l) Gebruiksvergoeding woning Het hof verwijst naar zijn beschikking van 6 juni 2019. Daarin is geoordeeld dat het verzoek van de man, te bepalen dat de vrouw een gebruiksvergoeding van € 12.332,32 aan de man verschuldigd is, toewijsbaar is.

Het hof: vernietigt de bestreden beschikking voor zover het betreft: - pt. 3.2 van het dictum (doch alleen voor zover het betreft de daarbij door de rechtbank gehanteerde waarde van de aandelen [BV 1] BV; de eenmanszaak [eenmanszaak] ; de BMW i120 cabrio; de Toyota; de Europa-polis); - pt. 3.3 van het dictum (echtelijke woning [adres 1] ); - pt. 3.1 van het dictum, voor zover daarin aan de man is toegedeeld het pand in Duitsland, met bijbehorende hypothecaire lening ad € 100.362,-- - pt. 3.1 van het dictum, voor zover daarin aan de man is toegedeeld de Europa-polis; - pt. 3.7 van het dictum (‘depot) - pt. 3.8 van het dictum (‘belastingen’) - pt. 3.9 van het dictum (Kindergeld) - pt. 3.16 van het dictum voor zover de afwijzing ziet op de geldopnamen van de man van de rekening bij Van Lanschot en opnieuw rechtdoende: stelt vast dat de man ter zake van de aandelen [BV 1] BV uit hoofde van overbedeling aan de vrouw verschuldigd is € 410.543,--; deelt de eenmanszaak [eenmanszaak] toe aan de man tegen vergoeding van de helft van de waarde daarvan (153.599 : 2 =) € 76.799,50 aan de vrouw; verklaart voor recht dat: op het pand aan [adres 2] te [plaats 2] , Duits recht van toepassing is; dit pand naar Duits recht eigendom is van de vrouw alleen; met betrekking tot dit pand sprake is van een Zugewinngemeinschaft; bepaalt dat de vrouw gehouden is aan de man een bedrag van € 29.819,-- te betalen (Zugewinngemeinschaft); bepaalt dat de vrouw aan man dient te vergoeden € 2.300,-- voor de Toyota en € 10.400,-voor de BMW; bepaalt dat de vrouw aan de man dient te vergoeden een bedrag van € 264.264,--( [adres 1] ) verklaart voor recht dat: - partijen overeenstemming hebben over de verdeling van het (tegoed op het) spaarbankboekje zoals weergegeven in rov. 5.12 van de beschikking van 6 juni 2019; bepaalt dat de vrouw de man een bedrag van € 862,29 verschuldigd is (eigenaarslasten); bepaalt dat de man aan de vrouw dient te vergoeden € 78,16 (Van Lanschot aandelenportefeuille en de daaraan gekoppelde rekeningen); deelt de Europa-polis * [nummer 6] toe aan de vrouw, tegen vergoeding van de helft van de overwaarde daarvan (206.223,12 : 2 =) € 103.111,56 aan de man; bepaalt dat de vrouw aan de man verschuldigd is een bedrag van € 2.891,48 en een bedrag van € 752,92 (Duitse belastingen); bepaalt dat de vrouw jegens de man met betrekking tot het jaar 2012 aanspraak kan maken op een bedrag van € 648,-- en met betrekking tot het belastingjaar 2013 op een bedrag van € 2.048,--, en indien er nog aanslagen door (een van) partijen zouden worden ontvangen die betrekking hebben op de huwelijkse periode vóór 31 oktober 2013, deze nog moeten worden verrekend, in die zin dat eventuele teruggaven moeten worden gedeeld en eventuele betalingsverplichtingen door ieder bij helfte moeten worden gedragen; bepaalt dat de vrouw ter zake van het Kindergeld niets van de man te vorderen heeft; bepaalt dat de man uit hoofde van overbedeling aan de vrouw dient te vergoeden een bedrag van € 3.850,-- (geldopnamen van de man bij Van Lanschot) bepaalt dat de man een bedrag van € 698,16 verschuldigd is aan de vrouw (verrekenposten); bepaalt dat de vrouw de man een bedrag van € 17.838,62 verschuldigd is (geldopnamen door de vrouw); bepaalt dat de vrouw een gebruiksvergoeding van € 12.332,32 aan de man is verschuldigd (woning); bepaalt dat de man een bedrag van € 202,18 per maand, te vermeerderen met de daarop van toepassing zijnde indexatie, aan de vrouw dient te voldoen met ingang van de datum waarop hij een pensioenuitkering van het Duitse pensioenfonds VZN zal ontvangen; bepaalt dat de kosten van de deskundigen voor rekening van beide partijen komen, ieder voor de helft; compenseert de proceskosten van het hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Vossestein, P.P.M. van Reijsen en M.A. Ossentjuk en is in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.

26, vtnt 15). Het genoten rentevoordeel bij het doorschuiven van de inkomstenbelasting 36.3 Het hof heeft in deze zaak eerder beslist (bs 6 juni 2019) dat bij de waardering van (de eenmanszaak en van) de aandelen in de bv rekening dient te worden gehouden met (eventuele) toekomstige belastingschulden en voorts dat gelet op de voortzetting van de ondernemingen die schulden moeten worden gewaardeerd, naar hun contante waarde (onder verwijzing naar onder meer: HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3462). Daartoe bij beschikking van 23 februari 2023 in de gelegenheid gesteld, hebben partijen hun debat over de contante waarde van de AB-schuld, die in de verdeling wordt betrokken voor een bedrag van € 192.345,75 (zie hiervóór), voortgezet. De vrouw voert het volgende aan. De man beschikt over een recht om de betaling van de belastingclaim uit te stellen. Dat vertegenwoordigt een zekere waarde. De man geniet een rentevoordeel door het doorschuiven van de belastingclaim. Met name heeft de man de mogelijkheid ‘om het bedrag corresponderend met de AB-claim te laten renderen’ (akte, pt. 11). Daarbij kan bijvoorbeeld in aanmerking worden genomen dat de man invulling heeft kunnen geven aan zijn sinds de oprichting van de bv/tijdens huwelijk reeds bestaande voornemens tot het - opkopen van andere (tandarts-)praktijken terwijl hij daarnaast ook nog een nieuw, - tweede praktijkpand heeft gekocht. Er is sprake van daadwerkelijke door de man ‘middels het doorschuiven van de claim gegenereerde rendementen’ (akte pt. 13) via diens investeringen in praktijkpand of overname van praktijken, ‘waardoor de latentie op 0 uitkomt’ (akte, pt. 13). Subsidiair, moet de claim contant worden gemaakt ‘op basis van 4%’. Daarmee wordt aangesloten bij het forfaitaire rendement in Box 3; dat bedroeg van 2001 tot en met 2016 (en dus ook op de peildatum) 4%. Dat rentepercentage is bovendien ook gelijk aan het door het hof toegepaste percentage ter zake van de gebruiksvergoeding voor de woning (door de vrouw aan de man verschuldigd). Omdat de claim pas hoeft te worden betaald op het moment dat de man de AOW-leeftijd bereikt, moet gerekend worden met een (rente/rendements-)voordeel over 19 jaren (omdat de man op de peildatum 49 jaar oud is). De contant gemaakte claim komt in mindering op de voor verdeling in aanmerking komende waarde van de aandelen. De man betoogt als volgt. De contante waarde van de AB-claim moet worden gesteld op het nominale percentage. Ook deskundige Van Spaendonck is hiervan uitgegaan. Dit blijkt ook uit de literatuur. In die benadering verkrijgen partijen evenveel. Dat doet recht aan een juiste verdeling. De man verwijst naar: een memo van dhr. [betrokkene 19] (prod. 2 en prod. 7); een artikel van S.C.M Schilder in Echtscheidingsbulletin (prod. 3); en naar een aantal berekeningen (prod. 4 t/m 6). Van door de man behaalde rendementen is geen sprake. Investeringen door de bv hebben (deels) met geleend geld plaatsgevonden. De man zal de belastingschuld niet voor een periode van 19 jaar uitstellen (op de peildatum is de man 49 jaar oud en bij het bereiken van de AOW-leeftijd 68 jaar oud). De man zal waarschijnlijk eerder dan de AOW-datum stoppen met werken. Een rekenrente van 3% ‘lijkt de man (…) het maximale’ (akte, p. 7). Aangezien het zeker is dat de claim zich gaat voordoen, is daaraan weinig risico verbonden. Een lage disconteringsvoet is dan ook op zijn plaats. Het hof oordeelt als volgt. Bij de vaststelling van de contante waarde van de belastingclaim (per peildatum) dientde AB-heffing over de jaren na de peildatum buiten beschouwing te blijven. Op de peildatum zijn de aandelen in de bv namelijk toegedeeld aan de man, waardoor deze latere heffingen voor zijn rekening komen. Het hof volgt de deskundige dus niet in zijn standpunt dat: ‘De becijfering van de AB-claim op basis van het nominale percentage over de waarde (…) gelijk [is] aan de contante waarde van de toekomstige AB-claims’ omdat ‘De becijferde belastingclaim (…) impliciet de contante waarde [is] want berekend over de contante waarde van toekomstige opbrengsten’ (curs. hof). Het betoog van de man, dat aansluit bij het deskundigenbericht, gaat gelet op hetgeen zojuist werd overwogen, evenmin op. Waar de vrouw betoogt dat de man de mogelijkheid heeft ‘om het bedrag corresponderend met de AB-claim te laten renderen’ berust het op de onjuiste vooronderstelling dat de man door het doorschuiven ook de beschikking heeft over een bedrag dat correspondeert met de AB-claim, dus een bedrag van € 192.345,75. De man heeft dit ook betwist, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. De man betwist overigens niet dat hij rentevoordeel geniet, maar hij wil ten hoogste uitgaan van een rekenrente van 3%. Het hof zal, het standpunt van de vrouw volgend, uitgaan van een rekenrente van 4% (daarbij aansluitend bij het objectieve gegeven van het forfaitaire rendement in Box 3 en het door het hof gehanteerde percentage voor de gebruiksvergoeding). Het hof gaat ervan uit dat de man betaling van de belastingschuld in ieder geval kan uitstellen tot het bereiken van zijn AOW-leeftijd (dus een periode van 19 jaar). De man heeft niet duidelijk gemaakt waaruit blijkt dat hij eerder kan of zal stoppen met werken. De contante waarde van de AB-claim bedraagt dan (192.345,75 / 1,04^19 =) € 91.297,--). Gelet op het voorgaande zijn er geen nader aan de deskundige te stellen vragen in verband met de AB-claim.

Hierbij wil ik wel graag dat u beiden in gelijke omvang qua aantal adviseurs naar Breda komt, waarbij de voertaal Nederlands zal zijn en waarbij u beiden eensluidend moet instemmen met een dergelijke mondelinge toelichting / bespreking. De deskundige heeft het dus slechts over de mogelijkheid van een bespreking (“voor dit moment heeft hij geen behoefte aan een toelichting; eventueel kan een bespreking worden voorbereid”), terwijl de deskundige ook een aantal voorwaarden formuleert, waarvan de vrouw niet stelt dat deze zijn vervuld (iedere onderbouwing daarvoor ontbreekt ook). Ook dit bezwaar gaat dus niet op. De vrouw formuleert verder het volgende bezwaar: (…) de deskundige [heeft] “enkel de van de advocaten ontvangen brief met de reacties op het concept aan het deskundigenbericht (…) gehecht zonder ook de bijlagen bij de brieven toe te voegen. Met name van de zijde van de man zijn er een heleboel bijlagen overgelegd, onder andere “schaduwberekeningen” en memo’s van door de man ingeschakelde externe deskundigen; de vrouw heeft daarvan niet eens kennis kunnen nemen. Mede indachtig par. 61 van de Leidraad Deskundigen is dit in strijd met de beginselen van hoor en wederhoor. De verklaring die hiervoor is gegeven dat het anders wel erg veel papier zou worden, is daarvoor geen rechtvaardiging! (akte, pt. 11) Het bezwaar van de vrouw keert zich, blijkens de openings- en slotzin van het hiervóór weergegeven citaat, tegen het feit dat de deskundige bij het indienen bij het hof van zijn definitieve bericht niet de bijlagen bij de reacties van partijen op het concept-deskundigenbericht heeft meegestuurd. Dit bezwaar verwerpt het hof. De deskundige heeft de reacties van partijen op het concept-deskundigenbericht als Bijlagen C en D aan het rapport gehecht. Over het indienen van deze Bijlagen is de deskundige in overleg getreden met het hof en het hof heeft de deskundige toestemming verleend deze Bijlagen niet mee te sturen. Juist is wat de deskundige daarover verklaart in zijn deskundigenbericht: Het toezenden van de brieven inclusief BIJLAGEN heb ik - in overleg met de griffie - achterwege gelaten. Dit omdat dat tot een al te omvangrijk pakket zou leiden. (p. 2) De vrouw had het hof na deze aldus verleende toestemming om de Bijlagen niet mee te sturen eenvoudigweg kunnen verzoeken de deskundige op te dragen alsnog de gewenste Bijlagen (eventueel alleen digitaal) aan haar toe te zenden. Ook had zij dit zelf, rechtstreeks aan de deskundige kunnen vragen. Dat zij een dergelijk verzoek heeft gedaan (of dat voor zo’n verzoek beletselen waren), heeft zij niet gesteld. Voor bedoeld verzoek was er ook voldoende tijd. Het hof heeft partijen namelijk in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 4 maart 2022 te reageren op het deskundigenbericht van 10 januari 2022 (met correctie d.d. 14 januari 2022). Dat de vrouw pas bezwaar heeft gemaakt tegen het niet-toezenden van de Bijlagen bij indiening van haar reactie op het deskundigenbericht is aldus in strijd met de goede procesorde. Dat de vrouw geen kennis heeft kunnen nemen van de Bijlagen van de man waaraan zij refereert, is dus onjuist. Voor zover de vrouw al zou hebben gesteld dat zij vóór het definitieve deskundigenbericht geen kennis heeft kunnen nemen van de bedoelde bijlagen, is dat een blote stelling, die niet is komen vast te staan. Zij laat na te concretiseren wáárom en te onderbouwen dát zij geen kennis heeft kunnen nemen van de bijlagen. Met name beroept zij zich er niet op dat de man heeft nagelaten de bijlagen in kopie aan haar te doen toekomen, hoewel de man daartoe verplicht is (Leidraad deskundigen in civiele zaken, pt. 61: “Als partijen (…) stukken aan u [de deskundige] toezenden, zijn zij verplicht een kopie daarvan aan de wederpartij te doen toekomen”). De vrouw stelt zelfs niet dat de man in zijn brief (of e-mail waarbij hij de brief heeft verzonden) niet zou hebben vermeld dat hij een kopie van die brief (met bijlagen) aan de vrouw heeft gestuurd (ook daartoe was de man namelijk verplicht); evenmin heeft de vrouw aangevoerd dat de deskundige heeft nagelaten te bezien of de man in zijn brief aan hem heeft vermeld dat de man een kopie van zijn brief (met bijlagen) aan de wederpartij (de vrouw) heeft gestuurd. Aldus is niet komen vast te staan dat de vrouw geen kennis heeft kunnen nemen van de bijlagen. b) Groei? (ten aanzien van p. 17 e.v.)akte, pt. 14-22 In het deskundigenbericht staat het volgende: Bij het waarderen van ondernemingen wordt veelal de waarde ontleend aan een zogenaamde planperiode en een daaropvolgende restperiode. De planperiode betreft de periode waarin zich voorzienbare gebeurtenissen manifesteren. Te denken valt aan investeringen, uitbreidingen van product/markt combinaties, tijdelijke groei of stagnatie door voorzienbare wijzigingen in de markt. Na de planperiode breekt de restperiode aan. In die periode wordt de onderneming geacht te zijn aanbeland in een stabiele situatie. In deze periode wordt veelal uitsluitend een groei voorzien welke gelijk is aan een prijsindex. (p. 18.) Voor de restperiode heeft de deskundige de CPI (consumentenprijsindex) Duitsland toegepast over de jaren 2007 t/m 2013, waarvan het gemiddelde 1,66% is. In het deskundigenbericht, p. 18 is daarover het volgende opgenomen: Het geheel overziend lijkt mij een stabilisatie van de financiële resultaten gedurende een planperiode van 4 jaar aannemelijk. Ofwel: geen toename van de kasstromen gedurende deze periode. Gedurende de aansluitende restperiode (van 12 jaar) wordt dan wel een economische groei van 1,66% aangenomen. Deze gegevens zijn in het waarderingsvraagstuk meegenomen. (p. 20.) De vrouw kan zich er niet in vinden dat de deskundige voor de restperiode slechts met 1,66% groei rekent. De deskundige is daarvoor uitgegaan van de CPI van de laatste zeven jaar. Dat is een arbitraire periode. Het jaar 2009 leverde toen een exceptioneel laag cijfer van 0,8% op. Een “ ‘gewogen’ gemiddelde met toepassing van een grotere wegingsfactor voor de laatste drie jaren (2010-2013) zou op zichzelf al een veel hoger indexpercentage opleveren.” (akte, pt. 21-22). Het hof oordeelt als volgt. Terecht is de deskundige uitgegaan van een relatief lange periode (zeven jaar) en heeft hij daarover het gemiddelde genomen. Door te middelen wordt met jaarlijkse uitzonderlijke fluctuaties voldoende rekening gehouden om een getrouw beeld te krijgen van de economische groei (de vrouw wijst op het betrekkelijk lage cijfer in 2009 (0,8%), maar zij gaat er daarbij aan voorbij dat 2007 een betrekkelijk hoog cijfer van 3,17% opleverde). Dat eenzelfde (of beter) getrouw beeld zou kunnen worden verkregen als uitgegaan zou worden van de periode die de vrouw noemt van slechts 3 jaar (2010-2013) waarbij de vrouw nog nalaat duidelijk te maken wat zij bedoelt met “een grotere wegingsfactor” (akte, pt. 22), ziet het hof, zonder nadere door de vrouw gegeven toelichting, niet in. Hetgeen de vrouw stelt geeft dus geen aanleiding van het door de deskundige gehanteerde percentage van 1,66% af te wijken. De vrouw kan zich er verder niet in vinden dat de deskundige voor de eerste 4 jaren (de planperiode) rekent met “0% groei” (pt. 21). In het deskundigenbericht staat het volgende: Het ontbreken van een prognose van 3 tot 5 jaar overeenkomstig de [opmerkingen van partijen] heeft mij ertoe gebracht mij te herbezinnen op voorzienbare gebeurtenissen. En wel als volgt. Uit de hiervoor vermelde analyses door Dr. [betrokkene 10] , blijkt een verwachte omzetgroei 2016 en 2017 van jaarlijks 2%. Dit terwijl de bedrijfskosten toenemen met 3,2%. Per saldo leidende tot een resultaatverbetering van 0,2%. Hierbij zij opgemerkt dat deze verwachtingen in de rapportage van dr.

De Steuerberater van partijen heeft partijen geadviseerd om het pand op naam van de vrouw aan te kopen naar Duits huwelijksvermogensrecht teneinde zoveel mogelijk fiscaal voordeel te genereren voor partijen. Alleen met het oog hierop is het pand vervolgens uitsluitend door de vrouw gekocht en hebben partijen een rechtskeuze voor het Duitse recht voor dit onroerend goed gemaakt, niet meer en niet minder. Hij is er daarbij immer van uitgegaan dat dit pand van partijen samen was. Hij dacht dat het slechts om een belastingtechnische constructie ging. De man heeft niet begrepen, en is hierover ook niet geïnformeerd, dat in geval van een echtscheiding, hij het risico liep dat het pand niet aan hem zou worden toegedeeld. De man was ook niet bekend met de gevolgen van het Duitse huwelijksvermogensrecht. Dit is nimmer aan hem voorgehouden. Hij heeft aanzienlijke investeringen in het pand gedaan van in totaal circa DM 247.000,-- (productie 29), zonder hierbij enige afspraak te maken over deze aangebrachte voorzieningen. Ook daaruit kan worden afgeleid dat het de bedoeling van partijen was om een gemeenschap van goederen te creëren. Ten slotte staat niet vast dat de notariële Urkunde tussen partijen eerder is gesloten dan de notariële Urkunde tussen de vrouw en de verkoper (waarbij het pand is verkregen). Daarom is het pand verworven ten tijde van de (Nederlandse) gemeenschap van goederen, welke tussen partijen volgens Nederlands recht geldt. De vrouw voert daartegen het volgende aan. In de notariële akte (UR.Nr. [nummer 12] für 2001 S; productie 65 bij de brief van 19 mei 2016) is vastgelegd dat: - de vrouw voornemens was om het pand alleen te kopen (‘käuflich zu erwerben, und zwar zu Alleineigentum’); - partijen overeenkomstig artikel 6 HHV 1978 uitdrukkelijk voor het pand een rechtskeuze maken voor (daarop toepasselijk) Duits recht; - partijen er door de notaris op zijn gewezen dat dit betekent dat op het pand overeenkomstig het Duitse recht de zogenaamde ‘Zugewinngemeinschaft’ toepasselijk is. Aan de notariële akte gaat vooraf de eveneens notarieel verleden koopakte van diezelfde datum (hetzelfde productienummer 65), waarbij de vrouw het pand koopt en in eigendom verkrijgt. Uit een uitdraai van het Amtsgericht [plaats 2] , blijkt ook dat de vrouw als enig eigenaar van het betreffende onroerend goed te boek staat in de openbare registers (productie 64). De man stelt wel dat hij niet heeft begrepen dat hij door het ondertekenen van de notariële akte bij echtscheiding het risico zou lopen dat het pand niet aan hem zou worden toegedeeld, maar zij heeft dit voldoende ontkracht. Wat er ook zij van de fiscale achtergronden die tot deze keuze hebben geleid, het was vooral haar bedoeling dat zij ook iets voor haarzelf zou hebben. Het pand is haar pensioen, een appeltje voor de dorst. Daar is heel bewust voor gekozen en dit staat voorop. Er is sprake van een Zugewinngemeinschaft en er is voor wat betreft de waarde altijd uitgegaan van € 160.000,--. Het is ‘raar’ dat als er sprake is van een Zugewinngemeinschaft, het pand toch naar de man zou gaan. Het pand is immers eigendom van de vrouw. Dan moet het wel gaan om een zeer grote onbillijkheid. Daarvan is geen sprake Het ging niet enkel om een belastingtechnische constructie. Er is ook geen belastingvoordeel genoten dat ten goede zou zijn gekomen aan de gemeenschap. De man beheerste de Duitse taal in woord en geschrift perfect ten tijde van het ondertekenen van de notariële akte in 2001. Immers, de man woonde en werkte vanaf eind 1987 in Duitsland. Het is dan ook ongeloofwaardig dat de man de Duitse taal niet zou spreken en verstaan en dus om die reden niets heeft begrepen van de strekking en gevolgen van de notariële akte hem geheel onbekend waren. Bovendien blijkt uit de akte wel degelijk dat partijen geïnformeerd zijn over de inhoud en de strekking van de akte en de consequenties daarvan. De notaris heeft (volledig) aan zijn Belehrungspflicht voldaan. Voorts blijkt uit de akte dat aandacht is geschonken aan de wijze waarop partijen met elkaar zouden moeten afrekenen bij echtscheiding Alleen al uit de Urkunde nummers blijkt dat de akte van rechtskeuze ( [nummer 12] ) voorafgaat aan de akte met de koopovereenkomst ( [nummer 21] ). Daarenboven is in de akte [nummer 21] expliciet bepaald: ‘Frau [de vrouw] erklärt, die niederländische Staatsangehörigkeit zu besitzen und durch Urkunde vom heutigen Tage – UR.Nr. [nummer 12] für 2001 S des beurkundenden Notars – mit ihrem Ehemann [de man] hinsichtlich des vorgenannten Grundbesitzes, hilfsweise hinsichtlich des gesamten in Deutschland gelegenen unbeweglichen Vermögens das Deutsche Güterrecht gewählt zu haben, so daß sie insoweit im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft des deutschen Rechts lebe.’ Uit de koopovereenkomst [nummer 21] blijkt voorts: ‘… daß das Eigentum an dem verkauften Grundbesitz auf den Käufer übergeht. Sie bewilligen die Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch.’ Het moment van ‘eigendomsovergang’ is pas het moment waarop de inschrijving in de openbare registers heeft plaatsgevonden, hetgeen 24 augustus 2001 is geweest. De eigendom is dus pas op die datum definitief verworven en dat was ver ná de akte met rechtskeuze d.d. 28 maart 2001. Het hof oordeelt als volgt. De materiële geldigheid (naar Duits recht) is voldoende komen vast te staan. Van het ontbreken van wilsovereenstemming, in het bijzonder ook gelet op §§119, 133 en 157 BGB is, anders dan de man meent, geen sprake. Daartoe het volgende. De man laat na duidelijk te maken i) wat volgens hem de belastingtechnische constructie inhield, ii) waarom die zou meebrengen dat ofschoon het pand is gekocht door alleen de vrouw, hij niettemin mede-eigenaar van het pand zou worden en iii) wat volgens hem de rechtskeuze voor het Duitse (huwelijksvermogens)recht inhield. De man laat voorts na duidelijk te maken door wie hij geïnformeerd had moeten worden. Uit de Notarielle Urkunde blijkt verder dat de notaris de man er op heeft gewezen dat het Nederlandse huwelijksvermogensrecht niet van toepassing zou zijn op het pand, maar Duits recht en in het bijzonder dat de gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft geldt. Over de gevolgen daarvan is de man – die ten tijde van het ondertekenen van de Notarielle Urkunde al jaren in Duitsland woonde en als tandarts werkte en naar mag worden aangenomen de Duitse taal dus goed beheerste– ‘belehrt’, blijkens de Urkunde. Voor zover de man toen niet zou hebben begrepen wat de notaris partijen heeft uitgelegd, had het op zijn weg gelegen juist op dat moment daarover nader bij de notaris te informeren. Uit het feit dat de man ‘investeringen’ deed ‘in’ het pand van de vrouw (het blijkt te gaan om Herrichtung van het pand, dus de inrichting daarvan) kan niet worden afgeleid dat het de bedoeling van (beide) partijen was om voor het pand als zodanig een gemeenschap van goederen te creëren, temeer niet nu de vrouw de koopsom heeft gefinancierd. Volgens de eigen stelling van de man, ten slotte, hebben partijen voor Duits huwelijksvermogensrecht gekozen om zoveel mogelijk fiscaal voordeel te genereren voor partijen en dit is (volgens de man) ook gelukt (verweerschrift, p. 9). Uit de Urkunde-nummers, de passage uit de akte [nummer 21] en de koopovereenkomst [nummer 21] blijkt genoegzaam dat de rechtskeuze is gemaakt met het oog op en voorafgaand aan de verkrijging van het pand. Het betoog van de man dat de rechtskeuze zich niet uitstrekt tot dit pand, treft dus geen doel.

[betrokkene 10] worden gestaafd met Praxisexterne Daten. De aanname van een groei van bedrijfskosten van 3,2% heb ik getoetst aan de “Lohnentwicklung D” 2006 tot en met 2013, bron https://de.statista.com/. De gemiddelde loonstijging over de afgelopen jaren 2006 tot en met 2013 was 3,09 % (…). (p. 19-20.) Het geheel overziend lijkt mij een stabilisatie van de financiële resultaten gedurende een planperiode van 4 jaar aannemelijk. Ofwel: geen toename van de kasstromen gedurende deze periode. (…) Deze gegevens zijn in het waarderingsvraagstuk meegenomen. (p. 20.) De vrouw wijst erop dat dr. [betrokkene 10] (prod. 127) tot de conclusie komt dat: “een groei van 2% ‘gerechtfertigt ist.’ ” (akte, pt. 19). Het hof oordeelt als volgt. Dr. [betrokkene 10] verklaart niet, anders dan de vrouw stelt, dat (eenvoudigweg) “een” groei van 2% gerechtvaardigd is. Dr. [betrokkene 10] gaat uit van een stijging van (specifiek) de “Honorarumsatz” van 2% per jaar (productie 127, p. 33). Dr. [betrokkene 10] onderscheidt de “Honorarumsatz” van de “Praxisumsatz”, waarbij hij er op wijst dat met de stijging van 2% van de “Honorarumsatz” de inflatie niet wordt goedgemaakt (“die Inflationsrate [wird] nicht ausgeglichen” en verder “Dies bedeutet implizit, dass der Anteil der Kosten am Praxisumsatz nicht sinken, sondern leicht ansteigen wird ” (p. 33). De vrouw heeft niet betwist dat de bedrijfskosten met 3,2% stijgen. De deskundige heeft dit laatste zelf nog getoetst en de vrouw heeft ook niet betoogd dat die toets ontoereikend zou zijn. Hetgeen de vrouw stelt, kan dus niet tot een andere uitkomst leiden dan waartoe de deskundige komt (te weten, samengevat, dat een stabilisatie van de financiële resultaten gedurende een planperiode van 4 jaar aannemelijk is, ofwel geen toename van de kasstromen gedurende deze periode). De vrouw wijst er verder op dat al in 2013 sprake was van voorzienbare uitbreiding: Er was in 2013 al een arbeidscontract gesloten met tandarts [betrokkene 20] ! Dat contract is overgelegd, en was getekend in september 2013. Het contract is wegens onenigheid tussen [betrokkene 20] en [de man] kort daarna weer ontbonden, maar er is vervolgens snel daarna een andere invulling gevonden door het aangaan van een arbeidscontract met de heer [betrokkene 21] . Kort na peildatum is der dus aantoonbaar sprake geweest van een uitbreiding in FTE; waar er sprake was van 1 FTE vóór peildatum werd dat 1,5 FTE ná peildatum! (akte, pt. 17). De vrouw heeft dit ook aangevoerd in reactie op het concept-deskundigenbericht (akte, pt. 16) en daarop heeft de deskundige als volgt gereageerd. Voorgaande zou mij er mogelijk toe moeten brengen om voorzienbare gebeurtenissen, zoals door de vrouw geschetst, mee te nemen gedurende een zekere planperiode. Toch zie ik daarvan af en wel om de volgende redenen: (…) Voor zover deze uitbreiding [de uitbreiding met de capaciteit van de heer [betrokkene 21] ] per waarderingsmoment te voorzien was, is niet exact voorspelbaar wat daarvan de bedrijfseconomische gevolgen zijn. Welke omzetgroei, welke directe en indirecte kosten, welke additionele uitbreidingsinvesteringen, welke aanloopkosten, etc.; Mogelijk dat de vrouw daarvoor een prognose kan geven (…). (deskundigenbericht, p. 19) Het hof oordeelt als volgt. De vrouw laat na de bedrijfseconomische gevolgen van de uitbreiding met de heer [betrokkene 21] te duiden, in het bijzonder door beantwoording van de door de deskundige opgeworpen vragen, zoals in het citaat weergegeven. De vrouw heeft in de suggestie daartoe van de deskundige ook geen aanleiding gezien een (voldoende onderbouwde) prognose te geven. Hetgeen de vrouw aanvoert, geeft het hof daarom geen aanleiding van het deskundigenbericht af te wijken. De vrouw beroept zich er verder nog op dat geen prognose is gemaakt van 3 tot 5 jaren na peildatum (pt. 18). Het hof oordeelt als volgt. Het onderwerp van het ontbreken van een prognose hebben beide partijen aan de orde gesteld in hun reacties op het concept-deskundigenbericht. Die opmerkingen hebben de deskundige er “toe gebracht [zich] te herbezinnen op voorzienbare gebeurtenissen. En wel als volgt (…).” (deskundigenbericht, p. 19). In hetgeen aldus volgt, geeft de deskundige alsnog een voldoende duidelijke prognose voor de planperiode, zodat reeds daarom het bezwaar van de vrouw niet opgaat. Voor zover de vrouw bij deze klacht ingaat op hetgeen de deskundige heeft verklaard over de uitbreiding van de praktijk (in het bijzonder op p. 19 deskundigenbericht, vierde bolletje), volstaat het hof met verwijzing naar de beslissing daarover hiervóór (samengevat, dat de vrouw nalaat de bedrijfseconomische gevolgen van de uitbreiding met de heer [betrokkene 21] te duiden). Hetgeen de vrouw stelt over het vervallen van de “Praxisgebühr” (pt. 20) heeft zij niet aangevoerd in reactie op het concept-deskundigenbericht; daarvan is het hof niet gebleken (de vrouw wijst er ook niet op dat zij dat toen heeft aangevoerd). De vrouw legt ook niet uit waarom zij niet op het vervallen van de “Praxisgebühr” heeft gewezen (of kunnen wijzen) in haar reactie op het concept-deskundigenbericht. Door pas na het definitieve deskundigenbericht deze stelling te betrekken, is de deskundige niet in staat gesteld op dit bezwaar te reageren. Het is in strijd met de goede procesorde om thans, in deze fase van de procedure, dit bezwaar door tussenkomst van het hof, nog aan de deskundige voor te leggen. Het hof zal reeds daarom aan de stelling van de vrouw voorbijgaan. Volgens de vrouw zijn door de afschaffing van de “Praxisgebühr” meer patiënten naar de tandarts (het hof begrijpt: naar welke tandarts dan ook) gegaan, steeg het behandelingsvolume en leidde dat dus tot hogere omzetten. Waarom dat (ook) voor de onderhavige tandartspraktijk, een eenmanszaak, te verwachten zou zijn, maakt de vrouw naar het oordeel van het hof niet inzichtelijk. De vrouw beroept zich op een statistiek die geldt voor (kort gezegd) de (gehele) Duitse markt voor tandheelkundige behandelingen (prod. 128). Voorts brengt die statistiek een ontwikkeling in beeld: bij invoering van de “Praxisgebühr” daalde het aantal behandelingen en bij afschaffing daarvan steeg het aantal behandelingen. Of deze ontwikkeling (met als uitkomst meer omzet) op de peildatum te verwachten zou zijn bij de eenmanszaak, mag niet zonder meer worden aangenomen, omdat de vrouw met name nalaat duidelijk te maken of bij invoering van de “Praxisgebühr” het aantal behandeling in de eenmanszaak was gedaald. Daardoor kan niet worden uitgesloten dat de omzet van de eenmanszaak “Praxisgebühr”-onafhankelijk is. Om deze redenen is de stelling van de vrouw (ook nog) ontoereikend. De vrouw voert verder het volgende bezwaar aan: (…) 2013, het peiljaar in casu, [was] het jaar waarin de man vanwege burn-out/arbeidsongeschiktheid ca. ½ jaar niet of nauwelijks heeft gewerkt. Ook dát (objectief vaststaand!) aspect, cruciaal voor de waardering, is door de deskundige niet dan wel onvoldoende meegenomen in zijn rapportage, en in ieder geval heeft hij dat niet nader gemotiveerd. (akte, pt. 20.) Het hof wijst dit bezwaar af. De vrouw laat namelijk na duidelijk te maken hoe de burn-out van invloed zou moeten zijn op de waardering. Het had overigens temeer op de weg van de vrouw gelegen die duidelijkheid te verschaffen omdat het hof in zijn beschikking van 1 april 2020 over de burn-out van de man al het volgende heeft overwogen: Ten slotte heeft de vrouw nog aangevoerd dat de man ziek is geweest (burn-out) (brief vrouw d.d. 2 juli 2020, p. 2) in de periode mei 2013 tot en met december 2013.

De man laat ook na duidelijk te maken voor welk doel de rechtskeuze anders zou zijn overeengekomen. De man heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nog verklaard, dat de notaris op zijn vraag: ‘De vrouw koopt het pand, maar wat als we gaan scheiden?’ zou hebben geantwoord: ‘Dan is het van jullie samen.’ De vrouw heeft dit betwist, zodat dit niet is komen vast te staan. De beweerde opmerking van de notaris dat het pand van partijen ‘samen’ is, betekent overigens nog niet dat het pand partijen gezamenlijk in eigendom toebehoort, er kan ook sprake zijn van zogenoemde economische eigendom. De slotsom van het voorgaande is dat Duits recht van toepassing is op het pand en dat de vrouw enig eigenaar van dit pand is. Het hof zal daarom het primaire verzoek van de man afwijzen. Dat verzoek luidt als volgt: ‘te verklaren voor recht dat dit pand onder de Nederlandse gemeenschap van goederen valt en dit pand aan de man toe te scheiden voor een bedrag ad € 160.000,-- met bijbehorende hypothecaire geldlening ad € 100.362,-- onder de verplichting aan de man om bij wege van overbedeling een bedrag ad € 29.819,-- aan de vrouw uit te betalen’. De subsidiaire verzoeken man (bevoegdheid Nederlandse rechter) Het hof komt nu toe aan de subsidiaire verzoeken van de man (zoals al weergegeven in de bs van 6 juni 2019). De vrouw beroept zich op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter. Volgens haar is art. 6 aanhef en onder f respectievelijk h Rv van toepassing. De man moet voorts niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat geen sprake is van nevenvoorzieningen in de zin van art. 827 Rv en deze niet voor het eerst in hoger beroep kunnen worden ingediend. De man voert daartegen het volgende aan (pleitnota). Artikel 4 Rv is van toepassing. Artikel 6 aanhef onder f Rv is niet van toepassing nu het (zakelijke) pand in kwestie in Duitsland is gelegen en het gaat om een verdelingszaak in het kader van de echtscheiding. Bovendien is art. 6 Rv een alternatieve bepaling, naast de bevoegdheid van de art. 3 Rv-rechter. Artikel 6 aanhef onder h Rv is evenmin van toepassing nu dit eveneens een alternatieve rechtsmacht-bepaling is. Het betekent niet dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd moet verklaren als het gaat om een Duitse ‘Ehegatteninnengesellschaft’. Art. 6 Rv is een eenzijdige rechtsmacht-bepaling voor het geval het gaat om een in Nederland gevestigde vennootschap. Het hof oordeelt als volgt. Blijkens art. 4 lid 3 Rv brengt rechtsmacht in de echtscheidingszaak, ook rechtsmacht met betrekking tot daarmee verband houdende nevenvoorzieningen (waarvan naar het oordeel van het hof sprake is) mee, derhalve is de Nederlandse rechter bevoegd om van de subsidiaire verzoeken van de man kennis te nemen. Anders dan de vrouw meent, mogen nevenvoorzieningen ook voor het eerst in hoger beroep (zoals thans) worden verzocht. De man is daarin dus ontvankelijk. Op het pand, waarin de man zijn praktijk uitoefent, is, zoals hiervóór beslist, Duits recht van toepassing. Verzoek ex § 1383 BGB De man verzoekt, subsidiair: ‘te verklaren voor recht dat aan de voorwaarden van paragraaf 1383 BGB is voldaan en dit pand aan de man toe te scheiden / over te dragen tegen een waarde ad € 160.000,-- met bijbehorende hypothecaire geldlening ad € 100.362,--, zulks onder de verplichting aan de man om bij wege van overbedeling een bedrag ad € 29.819,-- aan de vrouw te betalen; Dit verzoek gaat ervan uit dat de regeling van de zogenoemde Zugewinngemeinschaft van toepassing is. Dat die regeling (subsidiair, volgens de man) van toepassing is, is niet in geschil. Uit de Notarielle Urkunde blijkt ook dat sprake is van een Zugewinngemeinschaft. § 1383 BGB luidt als volgt. (1) Das Familiengericht kann auf Antrag des Gläubigers anordnen, dass der Schuldner bestimmte Gegenstände seines Vermögens dem Gläubiger unter Anrechnung auf die Ausgleichsforderung zu übertragen hat, wenn dies erforderlich ist, um eine grobe Unbilligkeit für den Gläubiger zu vermeiden, und wenn dies dem Schuldner zugemutet werden kann; in der Entscheidung ist der Betrag festzusetzen, der auf die Ausgleichsforderung angerechnet wird. (2) Der Gläubiger muss die Gegenstände, deren Übertragung er begehrt, in dem Antrag bezeichnen. (3) § 1382 Abs. 5 gilt entsprechend. De man stelt bij zijn verzoek voorop dat de huurpenningen (uit hoofde van het huurcontract van de vrouw met de man) vallen in de gemeenschap van goederen volgens Nederlands recht (‘waardoor de vrouw met gemeenschapsgeld aflossingen op een privéschuld van haar zelf heeft gedaan, en de man aldus uit dien hoofde jegens de vrouw een vordering heeft op grond van artikel 1:96 lid 2 BW (récompense) ad €40.870,23: € 186.621,54 (beginschuld (produktie 30) minus € 100.362,-- /2). De man zal zijn verzoek dienovereenkomstig subsidiair en in het navolgende uiterst subsidiair vermeerderen’; verweerschrift, p. 11). Dit standpunt verwerpt het hof. De vruchten (de huurpenningen) van de eigendom (het pand) komen de eigenaar (de vrouw) toe (§ 955 BGB). Dat partijen met de rechtskeuze de vruchten van het pand hebben willen uitzonderen, is niet gebleken. Voor zijn verzoek op grond van § 1383 BGB beroept de man zich op het volgende. Hij heeft het pand nodig als bedrijfspand voor zijn tandartsenpraktijk. Hij houdt sinds 2001 praktijk in dit pand. Het pand is compleet aangepast en ingericht voor zijn bedrijfsvoering, is ideaal gelegen en heeft voldoende parkeermogelijkheden. De man is voor de voortzetting van zijn bedrijfsvoering, voor zijn inkomen en voor zijn alimentatieverplichtingen alsmede om aan zijn kredietverplichtingen te voldoen, afhankelijk van dit pand. Hij heeft het pand op kosten van zijn onderneming volledig ingericht als tandartsenpraktijk, die aan alle vereisten voldoet. Indien hij elders een pand zou dienen te betrekken, dan zou hij opnieuw zeer hoge investeringen (enkele tonnen in euro’s) moeten plegen om een vergelijkbare tandartsenpraktijk in te richten. Daarmee zouden aldus onevenredige kosten gemoeid zijn. Sinds de echtscheidingsprocedure zijn er stelselmatig geschillen tussen de vrouw als verhuurder en de man als huurder (prod. 31). Het is voor de man en zijn onderneming van groot belang om in alle rust zijn praktijkvoering voort te kunnen zetten en niet in de toekomst blijvend te worden geconfronteerd met geschillen en voortdurende tegenwerking van de vrouw als verhuurder. Van de vrouw kan worden gevergd dat het pand wordt toegedeeld aan de man. De vrouw heeft geen enkel rechtens te respecteren belang waarom het pand haar eigendom dient te blijven. Bij een belangenafweging dienen de belangen van de man te prevaleren boven eventueel door de vrouw aan te voeren belangen. De vrouw heeft hiertegen het volgende aangevoerd. De continuïteit van de onderneming van de man komt niet in gevaar. De man heeft voor zijn standpunt geen beroep gedaan op de huurovereenkomst. Er is geen sprake van een continue strijd over dit pand. Bij de mondelinge behandeling voor het hof heeft de vrouw voorts nog verklaard dat de man het pand zo lang huren kan huren als hij wil, dat als hij niet met de vrouw een huurovereenkomst wil hebben, zij ‘er een tussenpersoon tussen kan zetten’, zij het pand nodig heeft om haar pensioengat te dichten en zij de man er ‘echt niet uit zal zetten’. De bedoeling van de rechtskeuze en dat het pand haar ‘Alleineigentum’ is, was dat de vrouw ook iets voor haarzelf zou hebben. Het pand is haar pensioen. Het hof oordeelt als volgt.

Zij citeert in dat verband twee opmerkingen van de man uit eerdere gerechtelijke procedures tussen partijen (brief 30 september 2020, pt. 21). Daaruit blijkt inderdaad dat de man verklaart 4 tot 5 maanden ziek te zijn geweest, maar in hoeverre dit van invloed is geweest op het aantal uren dat de man maakte in zijn praktijk blijkt daaruit niet. De vrouw maakt er, ten slotte, bezwaar tegen dat voor de eerste 4 jaren de reguliere inflatiecorrectie op basis van een indexcijfer niet is toegepast (akte, pt. 14 (“prijsindex’), pt. 16, en 21). Het hof oordeelt als volgt. Voor de restperiode wordt een groei voorzien die gelijk is aan de prijsindex. Die berekeningsmethodiek geldt niet voor de planperiode. Het hof verwijst naar de hiervóór geciteerde passages uit het deskundigenbericht. Daaraan gaat de vrouw voorbij. c) Zakelijke schulden (ten aanzien van p. 7)akte, pt. 23-24 Het hof heeft reeds geoordeeld dat de deskundige bij zijn onderzoek bepaalde uitgangspunten in acht dient te nemen (rov. 5.61). Bij de waardering van de eenmanszaak moet rekening worden gehouden met de leningen die in rov. 5.28 zijn genoemd. Het betreft de volgende leningen: Stadtsparkasse [plaats 2] leningnummer * [nummer 8] € 113.987,36 Stadtsparkasse [plaats 2] leningnummer * [nummer 1] € 92.183,24 Rabobank leningnummer * [nummer 2] € 102.864,-- Rabobank leningnummer * [nummer 3] € 25.000,-- Rabobank leningnummer * [nummer 4] € 50.000,-- Totaal € 384.034,60 Het hof heeft geoordeeld dat de vrouw deze leningen niet, dan wel niet toereikend heeft weersproken in hoger beroep (bs 6 juni 2019, rov. 5.28). De vrouw beroept zich er thans op dat “het saldo van de zakelijke schulden niet € 384.034,60, bedraagt, maar € 382.296,08; een verschil van € 1.738,-- (afgerond)”, akte, pt. 23. De vrouw verbindt daaraan het gevolg dat de “ ‘waarde zakelijke schulden’ in de berekening niet op € 384.034,60, maar op € 382.296,08 moet worden gesteld. Dat leidt dus hoedanook tot een hogere waardeuitkomst met genoemd bedrag van € 1.738,--”, Het hof oordeelt als volgt. Partijen zijn tegenover elkaar verplicht onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen (art. 20 lid 2 Rv.). Gelet op het beperkte financiële belang van haar bezwaar, waarbij volgens de vrouw al uit de door de man aangeleverde stukken blijkt dat het saldo van de schulden € 1.738,-- lager is en de deskundige dit ook zou constateren, had het op de weg van de vrouw gelegen om eenvoudigweg bij de man te informeren of op dit punt nog wel sprake was van een geschil (dat de vrouw daartoe is overgegaan is niet gebleken, evenmin als van beletselen daarvoor). Door dit na te laten, is de vrouw tekort geschoten in de op haar op rustende verplichting van art. 20 lid 2 Rv. Reeds hierom verwerpt het hof het bezwaar. Ook vanwege het hierna volgende verwerpt het hof het bezwaar. Het hof heeft, zoals zojuist al werd overwogen, in zijn beschikking van 6 juni 2019 geoordeeld over de hoogte van de schulden. Hiermee heeft het hof een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. Het hof is niet gebleken dat deze eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag (een optelling van bovengenoemde bedragen leidt immers tot het bedrag van € 384.034,60). De onderbouwing van de vrouw schiet tekort. De vrouw beroept zich er alleen op dat “uit de door de man aangeleverde stukken” en de constatering door de deskundige (die overigens slechts opmerkt dat hem juist “lijkt” dat sprake is van een verschil van € 1.738,-- en dat “kan worden vastgesteld” dat de saldi overeenkomen met de opgave van de vrouw (deskundigenbericht, p. 7)) volgt, dat het saldo van de schulden € 1.738,-- lager is. De vrouw laat daarbij na deze stukken over te leggen, en zij geeft ook geen vindplaats in het omvangrijke dossier, wáár deze stukken zouden zijn te vinden. Dat de vrouw niet de beschikking zou hebben over deze of andere stukken waaruit het - volgens haar - juiste saldo zou blijken, heeft zij niet gesteld. Het hof zal dus niet terugkomen van de bindende eindbeslissing die hier aan de orde is. d) Waarde van de verkoopopbrengst minus belasting (ten aanzien van p. 32/33)akte, pt. 25-31 Over de verkoopopbrengst van de eenmanszaak heeft de deskundige het volgende opgemerkt (p. 14): Het vraagstuk van de belastinglatentie, blijkens de opmerkingen van de man, heeft mij doen herbezinnen op het uitgangspunt van een oneindige voortzetting van de onderneming van de man. Deze aanname gold in het CONCEPT deskundigenbericht. Dit heeft mij er toe gebracht dit te herzien naar een periode van 16 jaar. Het waarderingsvraagstuk wordt daardoor anders benaderd. En wel als volgt - De voortzetting van de onderneming wordt (in plaats van oneindig) gedacht te worden voortgezet over een eindige periode van 16 jaar, namelijk tot het jaar dat de man 65 wordt; - Daarbij is een verkoopopbrengst per eind jaar 16 bepaald waarin tevens de IB druk wordt meegenomen. Deze als gevolg van het realiseren van stille reserves en goodwill na 16 jaar (de aangenomen bedrijfsoverdracht) De deskundige heeft daarna onderstaande berekening gemaakt van de verkoopopbrengst (p. 32-33): Verwachting na 16 naar Waarde per eind jaar 16 € 787.284 Verkoopopbrengst voor belasting € 721.940 Boekwaarde materieel vast actief € 130.137 Waarde goodwill /stille reserves € 591.803 Belasting over goodwill / stille reserves 42,2% € -249.741 Netto opbrengst per eind jaar 16 € 472.199 Netto opbrengst per waarderingsmoment € 25.540 De vrouw formuleert het volgende bezwaar. Bij verkoop van de praktijk is belasting verschuldigd over de netto-verkoopopbrengst, de zgn. Veräußerungsgewinn. Na de vraag die de vrouw zichzelf stelt “Hoe wordt die berekend?” (akte, pt. 27), volgt een citaat in de Duitse taal, met daarna de opmerking “Dat zien we in de opstelling van de deskundige niet terug” (akte, pt. 28). De vrouw laat na een bron van het citaat te vermelden waaruit valt af te leiden dat de Veräußerungsgewinn op deze wijze moet worden berekend. Ook geeft de vrouw geen berekening van de hoogte van de Veräußerungsgewinn, en ook laat zij na duidelijk te maken op welke onderdelen de berekening van de deskundige onjuist zou zijn of aanpassing zou behoeven. Dit bezwaar wijst het hof daarom af. De vrouw gaat vervolgens in op de vraag hoe de Veräußerungsgewinn wordt belast. Daarbij begint de vrouw (wederom) met een citaat in de Duitse taal, direct gevolgd door het volgende: De grondslag van de opbrengst waarover belasting wordt geheven klopt dus niet, en in elk geval heeft de deskundige ten onrechte niet meegenomen dat bij verkoop van de praktijk een zgn. Tarifbegünstigung wordt toegepast; de Veräußerungsgewinn wordt immers lager belast (het tarief is 56% van het normaal verschuldigde tarief, een en ander op grond van het Einkommensteuergesetz EStG) (productie 129). De vrouw laat na duidelijk te maken wat het “normaal verschuldigde tarief” is. Voor zover de vrouw zou betogen dat het normaal verschuldigde tarief 56% is en zij zich daarbij (uitsluitend) baseert op productie 129, kan dit betoog de vrouw niet baten. In productie 129, die verschillende pagina’s omvat, valt te lezen dat het zou gaan om “56 Prozent des normalen Steuersatzes (mindestens aber 14 Prozent)”, maar onduidelijk is wat het normaal verschuldigde tarief voor de praktijk van de man zou zijn.

Waar de man zich baseert op, samengevat, zorgen rondom de voortzetting van zijn praktijk in het huidige pand, kan dit niet leiden tot toewijzing van zijn verzoek. Dat belang wordt voldoende veiliggesteld door de overeenkomst van huur van het pand die de man met de vrouw heeft gesloten (en de toezeggingen die de vrouw aan de man heeft gedaan bij de mondelinge behandeling voor dit hof). Dat de huurovereenkomst aanknopingspunten biedt voor een ander oordeel heeft de man niet of onvoldoende duidelijk naar voren gebracht. De man beroept zich er op dat er stelselmatig geschillen zijn tussen de vrouw als verhuurder en de man als huurder, waarvoor hij verwijst naar productie 31. De productie betreft een rekening van een derde uit april 2015 ( [bedrijf] ) verzonden aan de vrouw en een rekening van een andere derde ( [derde] ) uit maart 2017 verzonden aan zowel de man als de vrouw. Verder bevat productie 31 alleen nog een e-mail van de vrouw aan de man dat er een betalingsachterstand is van € 204,68. Van enig geschil over de rekeningen en de betalingsachterstand blijkt niet, noch wat dit geschil zou inhouden. Voor zover er al geschillen zouden bestaan, zijn dat geschillen van zo geringe betekenis dat dit toewijzing van het verzoek van de man niet rechtvaardigt. Bij de beoordeling van het verzoek van de man wordt verder nog in aanmerking genomen dat de vrouw de huurinkomsten van het pand (die haar toekomen, zie hiervóór) zou kwijtraken (en daarmee ook haar pensioenvoorziening en de mogelijkheid om zoveel mogelijk zelf in haar eigen levensonderhoud te voorzien). De man heeft overigens onvoldoende duidelijk gemaakt of en zo ja in hoeverre dat verlies van huurinkomsten is verdisconteerd in de door haar dan te ontvangen ‘Ausgleich’ (het bedrag van € 29.819,-- is weliswaar het bedrag van het door de man uit hoofde van de Zugewinngemeinschaft aan de vrouw te betalen bedrag (daarover zijn partijen het eens), maar dat er overeenstemming is over hetzelfde bedrag dat de man uit hoofde van § 1383 BGB aan de vrouw zou moeten vergoeden, is niet gebleken). De slotsom is dat het subsidiaire verzoek ex § 1383 BGB zal worden afgewezen Ehegatteninnengesellschaft Meer subsidiair doet de man het volgende verzoek: - om te verklaren voor recht dat er in casu wat betreft het pand in Duitsland sprake is van een Ehegatteninnengesellschaft naar Duits recht; - om deze Ehegatteninnengesellschaft per 30 oktober 2013 dan wel een andere datum zoals door Uw Gerechtshof te bepalen te ontbinden; - dat in het kader van de ontbinding en afwikkeling van deze Ehegatteninnengesellschaft het pand aan de man wordt toebedeeld tegen een waarde ad € 160000,-- met bijbehorende hypothecaire geldlening ad € 100.362,--, zulks onder de verplichting aan de man om bij wege van overbedeling een bedrag ad € 29.819,-- aan de vrouw te betalen. Ter toelichting op zijn verzoek voert de man het volgende aan. Er is sprake van een zgn. ‘Ehegatteninnengesellschaft’ (= een stilzwijgende vennootschap tussen echtgenoten) nu partijen voor het pand in Duitsland enkel uit belastingtechnisch oogpunt voor ‘deze constructie’ hebben gekozen op advies van hun Duitse belastingadviseur en het de bedoeling van partijen was om hun gezamenlijk vermogen te vermeerderen door de belastingen zo laag mogelijk te houden. De Zugewinnausgleich geeft geen rechtvaardige, bevredigende oplossing en is onbillijk. Dit dient via de ontbinding en afwikkeling van de Ehegatteninnengesellschaft te worden gecorrigeerd (BGH Urteil des IV. Zivilsenats vom 10.6.2015 - IV ZR 69/14). De vrouw voert het volgende verweer. Waarin de niet-bevredigende afwikkeling is gelegen, maakt de man niet duidelijk. Onjuist is in ieder geval de aanname dat partijen zouden hebben beoogd ‘hun gezamenlijk vermogen te vermeerderen door fiscale voordelen bij deze constructie en dus louter uit belastingtechnisch oogpunt het pand op naam van de vrouw hebben gesteld.’ Dat is onjuist en blijkt (ook) nergens uit. Het hof oordeelt als volgt. De vrouw heeft voldoende gemotiveerd betwist dat partijen enkel uit belastingtechnisch oogpunt voor ‘deze constructie’ (waarmee de man kennelijk op het oog heeft dat het pand ‘Alleineigentum’ van de vrouw werd) hebben gekozen. Wat de fiscale voordelen waren, laat de man hier na duidelijk te maken en te onderbouwen. Waarin de onrechtvaardigde oplossing zou bestaan, heeft de man evenmin uitgelegd. Dat sprake is van ‘maßgebliche finanzielle Beiträge und/oder über das eheübliche Maß hinausgehende Arbeitsleistungen’(hier: van de man), die volgens de uitspraak van het Bundesgerichtshof, zojuist genoemd (pt. 16), aanleiding kunnen zijn voor het bestaan van een Ehegatteninnengesellschaft, heeft de man hier niet gesteld en daarvan is ook niet gebleken. Ook dit subsidiaire verzoek van de man zal het hof daarom afwijzen. Overdracht van het pand Nu het primair, subsidiair en meer subsidiair verzochte zal worden afgewezen, zal eveneens worden afgewezen het verzoek van de man te bepalen dat de vrouw gehouden is om het pand binnen vier weken na het wijzen van de beschikking in de onderhavige procedure aan de man over te dragen en hiertoe op eerste verzoek volledige medewerking te verlenen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag, met een maximum van € 200.000,--. Voor toewijzing van dat verzoek bestaat gelet op het voorgaande geen grond. Huurpenningen Volgens de man vallen, subsidiair en uiterst subsidiair, de huurpenningen in de gemeenschap van goederen waardoor de vrouw met gemeenschapsgeld aflossingen op een privéschuld van haar zelf heeft gedaan, en de man aldus uit dien hoofde jegens de vrouw een vordering heeft op grond van artikel 1:96 lid 2 BW (récompense) ‘ad € 40.870,23: € 186.621,54 (beginschuld (produktie 30) minus € 100.362,-- /2)’. De man verzoekt, subsidiair en uiterst subsidiair, te bepalen dat de vrouw aan de man een bedrag ad € 40.870,23 verschuldigd is op grond van artikel 1:96 lid 2 BW betreffende de huurpenningen. De vrouw voert verweer; waarop de man baseert dat de huurpenningen in de gemeenschap zouden vallen is onduidelijk. Het hof zal dit verzoek van de man afwijzen. Zoals hiervóór reeds overwogen, komen de huurpenningen de vrouw toe en vallen deze niet in de ‘Nederlandse’ huwelijksgemeenschap Dat partijen met de rechtskeuze de huurpenningen hebben willen uitzonderen, is niet gebleken. “Vermeerdering/verandering/aanvulling verzoek” d.d. 4 september 2018 De man heeft verzocht, uitsluitend voor zover het hof oordeelt dat het pand in privé eigendom aan de vrouw blijft toebehoren of aan de vrouw wordt toegedeeld, ten aanzien van dit pand meer, meer subsidiair (dus vóór uiterst subsidiair) een deskundige te benoemen, teneinde het pand te waarderen per datum heden, dan wel per datum echtscheiding, dan wel per datum 30 oktober 2013, teneinde de hoogte van de vordering van de man op de vrouw vast te kunnen stellen. Deze vermeerdering van verzoek is niet toegestaan, want zij is in strijd met de tweeconclusieregel. Reeds daarom zal het hof dit verzoek afwijzen. Overigens doet de man zijn verzoek ‘vóór uiterst subsidiair’ en daaruit valt niet op te maken waarop hij de vordering baseert; voor zover dit een vordering uit hoofde van de Zugewinngemeinschaft zou zijn, laat hij na duidelijk te maken van welke peildatum hij wenst uit te gaan (hij noemt drie data en voor elk van die data legt hij niet uit waarom daarvan moet worden uitgegaan). Ten slotte is niet eerder in geschil geweest dat de overwaarde van het pand € 29.819,-- (aldus ook de rechtbank, rov. 2.2.2) zijn.

Het normaal verschuldigde tarief is “ten minste” 14% (dit kan dus hoger zijn), zodat ook op grond daarvan niet valt vast te stellen dat de deskundige van een verkeerd heffingspercentage is uitgegaan. Ten slotte betreft productie 129 een uitdraai van de website: www.arzt-wirtschaft.de van 18 juni 2017, kennelijk naar de stand van de fiscale wetgeving toen, maar waarom van de wetgeving op die datum moet worden uitgegaan bij de waardering van de onderneming (waarvoor de peildatum 31 oktober 2013 is) heeft de vrouw nagelaten uit te leggen. Ook dit bezwaar verwerpt het hof. De enkele omstandigheid dat de door de man ingeschakelde “partij-deskundige (…) met een lager belastingpercentage had gerekend” (akte, p. 31), doet hieraan niet af. Dat door de deskundige “telkens een belastingpercentage van 36% [is] gehanteerd” (akte, pt. 31), is onjuist. De deskundige heeft dat percentage niet telkens gehanteerd, en waar hij dat wel heeft gedaan, was dat in een andere situatie dan hier aan de orde, namelijk bij de over de bedrijfswinst verschuldigde belastingen (die mede omvat de Solidaritätszuschlag). Ook dat argument gaat dus niet op. Anders dan de vrouw meent, blijft niet ongewis waarom de deskundige is uitgegaan van 42,2% en evenmin is sprake van “een vergissing” (akte, pt. 31) van de deskundige. De deskundige heeft uitgelegd dat dit het percentage is “overeenkomstig de berekening IB druk D zijdens de man” (deskundigenbericht, p. 33). Tegen die uitleg heeft de vrouw geen bezwaren gericht. Het hof benadrukt ten overvloede nog dat de vrouw in haar processtuk (haar akte) standpunten inneemt grotendeels in het Duits (het gaat niet om producties waarop de vrouw zich beroept). Daarmee gaat de vrouw er ten onrechte aan voorbij dat de procestaal in Nederlandse civiele procedures het Nederlands is (AG Keus, PHR:ECLI:NL:PHR:2015:2048, pt. 2.3; en voorts Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (…) in verband met het mogelijk maken van Engelstalige rechtspraak bij de internationale handelskamers van de rechtbank Amsterdam en het gerechtshof Amsterdam, Kamerstukken II 2016/17, 34761, 3 (mvt), p. 6-7). Ten slotte voert de vrouw nog een bezwaar aan tegen het volgende onderdeel van het deskundigenbericht: De waarde per eind jaar 16 is de vrije kasstroom in jaar 17, zijnde € 144.388 te delen door (20% -1,66%) (deskundigenbericht, p. 32.) Volgens de vrouw is het toegepaste indexcijfer te laag. Dat moet minimaal 2% zijn (akte, pt. 26). Het hof verwerpt dit bezwaar. Het te hanteren indexcijfer is 1,66%. Het hof volstaat met een verwijzing naar hetgeen het daarover hiervóór heeft overwogen. e) Zwarte (neven-)inkomsten/omzet (ten aanzien van p. 25 e.v.)akte pt. 32-38 Met de door de vrouw beweerde zwarte inkomsten/omzet heeft de deskundige bij de waardering van de onderneming terecht geen rekening gehouden. Zwarte inkomsten worden juist buiten de onderneming gehouden: zij worden in de officiële boekhouding (administratie) van de onderneming niet vermeld en daarover wordt geen belasting betaald (in die zin ook de omschrijving van “zwart geld” in Van Dale). Voor zover de vrouw met zwarte inkomsten/omzet iets anders voor ogen staat, heeft zij dat onvoldoende toegelicht. f) Privé-uitgaven zakelijk geboekt (ten aanzien van p. 25 e.v.)akte pt. 39-43 Volgens de vrouw werden privé-aanschaffingen op naam en voor rekening van de praktijk gefinancierd (pt. 39); i) diverse privé-goederen werden aangekocht op naam van de praktijk, ii) diverse privé-kosten zijn op naam en voor rekening van de praktijk geboekt en iii) per jaar werd voor circa € 6.000,-- “aan prive-middelen (…) aangeschaft die vervolgens verdwenen in de boekhouding van de praktijk” (pt. 40). Er zou daarom bij de waardering van de onderneming moeten worden uitgegaan van een hogere winst en dus ook van hogere vrije kasstromen. Het hof oordeelt als volgt. De vrouw laat er onduidelijkheid over bestaan hoe de verkregen goederen geadministreerd werden. Haar stelling dat de aankopen plaatsvonden en geboekt werden op naam van de eenmanszaak en aangeschafte middelen verdwenen in de boekhouding van de eenmanszaak, duidt erop dat de goederen als activa van de onderneming zijn geadministreerd. Waarom er dan uitgegaan zou moeten worden van een hogere winst, laat de vrouw na toe te lichten. Reeds daarom gaat haar bezwaar niet op. Het was kennelijk staande praktijk om de door de vrouw genoemde uitgaven aan te merken als uitgaven van de onderneming; die praktijk maakte aldus onderdeel uit van de onderneming. Ook daarom verwerpt het hof het bezwaar van de vrouw. g) Doorschuiven van winst (ten aanzien van p. 25 e.v.)akte pt. 44-48 De vrouw betoogt dat de man heeft geschoven met omzet/winst. De vrouw formuleert echter geen voldoende duidelijk bezwaar tegen het deskundigenbericht. Haar verwijzing in de kop boven dit bezwaar (boven pt. 32) naar pagina 25 e.v. geeft die duidelijkheid evenmin. Op pagina 25 e.v. gaat de deskundige namelijk in op “zwarte inkomsten”, “Privé uitgaven als zakelijk geboekt” en daarna op de “Schaduwberekening man”, maar niet op enig “doorschuiven van winst”. De enkele opmerking van de vrouw: “Aan het eind van de rit komt er dus ooit nog 1 ton omzet/winst bij” (pt. 45) is te vaag om daaraan enige gevolgtrekking te verbinden. Het betoog van de vrouw behoeft dus geen verdere bespreking. De vrouw verwijst voor de drie hiervóór besproken onderwerpen (i) zwarte omzet; (ii) kosten die op de praktijk werden geboekt en (iii) het schuiven van winst, ook nog naar “haar brief aan [de deskundige] van 15 september 2021 (en daarbij behorende stukken (bijlagen 5 t/m 8))” (akte, pt. 32), maar de brief (prod. 130) omvat 7 pagina’s (met tal van onderwerpen) en de bijlagen honderden pagina’s zonder dat de vrouw voldoende duidelijk maakt (door middel van een paginaverwijzing) op welke onderdelen van de brief en op welke onderdelen van de bijlagen 5 t/m 8 zij zich wil beroepen. Een kopje dat ziet op “het schuiven van winst” heeft het hof in de brief niet aangetroffen. De vrouw maakt ook niet duidelijk in hoeverre zij in de brief nog meer of anders heeft aangevoerd dan in haar akte: het onderdeel “zwarte omzet” uit de brief, dat twee pagina’s tekst omvat, heeft de vrouw volledig gekopieerd in haar akte (akte, pt. 34 t/m 37); dit geldt ook voor het ook het onderdeel uit de brief “kosten die op de praktijk werden geboekt”. De verwijzing naar haar brief van 15 september leidt dus niet tot een ander oordeel. h) Lopende middelen; zakelijke rekeningen (ten aanzien van p. 8)akte pt. 49 Het betoog van de vrouw betreft rekening [nummer 20] en de beslissing daarover van de rechtbank (bs 23 december 2016, rov. 2.2.4): Partijen hebben overeenstemming omtrent de waarde, zijnde € 37.793,41. Beide partijen zijn van mening dat de waarde aan de man dient te worden toebedeeld. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen tegen een overbedelingsvordering van de vrouw op de man ter hoogte van de helft van de waarde. Het bedrag van € 37.793,41 is volgens de vrouw onjuist. Ook volgens de man zou dit moeten zijn: € 38.307,-- hetgeen een verschil betreft van € 513,59 (akte pt. 49). Dat verschil zal nog in de verdeling moeten worden betrokken en dat kan wat de vrouw betreft door bij de waarde van de eenmanszaak nog het bedrag van € 513,59 op te tellen. Het hof oordeelt als volgt. Het betoog van de vrouw bevat geen bezwaar tegen het deskundigenbericht, zodat het hof daarin geen aanleiding ziet tot afwijking daarvan.

Waarom de aldus berekende overwaarde onjuist zou zijn laat de man ook na toe te lichten. Zugewinngemeinschaft De vrouw is, volgens de man, uiterst subsidiair gehouden om aan hem bij wege van verrekening op grond van §1363 jo. 1373 BGB een bedrag ad € 29.819,-- te betalen, zijnde de helft van het verschil tussen het begin- en het eindvermogen. De man verzoekt ‘te bepalen dat de vrouw gehouden is om aan de man een bedrag ad € 29.819,-- te betalen bij wege van verrekening’. De vrouw heeft verzocht ‘te bepalen dat in het kader van de afwikkeling van die Zugewinngemeinschaft de vrouw gehouden is met de man een bedrag van € 29.819,-- te verrekenen’. Het hof zal deze verzoeken aldus toewijzen dat het zal bepalen dat de vrouw gehouden is aan de man een bedrag van € 29.819,-- te betalen. Gelet op hetgeen hiervóór is overwogen, zal het hof voorts toewijzen de verzoeken van de vrouw te verklaren voor recht, dat: op het pand aan [adres 2] te [plaats 2] (Duitsland), Duits recht van toepassing is, dit pand naar Duits recht eigendom is van de vrouw alleen, met betrekking tot dit pand sprake is van een Zugewinngemeinschaft. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover het pand met bijbehorende hypothecaire lening, daarin (dictum, pt. 3.1) aan de man is toegedeeld: 39BMW 120i cabrio en Toyota (deskundige Dekra) 39.1 Tussen partijen is in geschil tegen welke waarde de auto’s aan de vrouw dienen te worden toegedeeld. Voorafgaand aan de benoeming van de deskundige is partijen bij beschikking van 6 juni 2019 opgedragen de volgende informatie omtrent beide voertuigen aan het hof aan te leveren: het kenteken; het bouwjaar; het typenummer; de kilometerstand op de peildatum (zo nodig onderbouwd met tankbonnen); de datum van de APK-keuring (indien van toepassing); informatie over eventuele schade aan het voertuig, en service c.q. onderhoudsgegevens. Dit om de te benoemen deskundige in de gelegenheid te stellen zich uit te kunnen laten over de waarde van de voertuigen op 23 december 2016. Partijen dienden de gevraagde informatie aan het hof en aan de andere partij te doen toekomen, waarna zij binnen vier weken daarna mochten reageren op elkaars standpunten hieromtrent. Partijen hebben daarop een akte uitlating genomen (beiden op 4 juli 2019). Vervolgens hebben beide partijen een antwoordakte genomen (de vrouw op 15 augustus 2019 en de man op 14 augustus 2019) waarbij zij op elkaars akten hebben gereageerd. Deskundigenbenoeming, verloop deskundigenonderzoek en de Toyota 39.2 Dekra is bij beschikking van 27 februari 2020 benoemd tot deskundige. Dekra diende onderzoek te verrichten naar de volgende vraag: Wat is de waarde van (…) de BMW 120i cabrio (…) en van de Toyota (…) op de peildatum 23 december 2016? Op 2 september 2020 heeft Dekra de vrouw bezocht te [woonplaats] en daar de BMW getaxeerd. De Toyota was op de bezoekdatum niet meer in bezit van de vrouw omdat zij deze had ingeruild/verkocht. Het hof heeft partijen daarop in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de (gang van zaken rondom de) verkoop en de wijze waarop de Toyota moet worden gewaardeerd. 39.3 Volgens de vrouw, in haar brief van 6 oktober 2020, was de auto dringend aan vervanging toe; de vrouw kon er niet meer mee rijden. De Toyota verbruikte méér olie dan benzine. 39.4 De man heeft er in zijn brief van 7 oktober 2020 op gewezen dat de vrouw de man nooit op de hoogte heeft gesteld van de verkoop, noch hierover overleg met hem heeft gevoerd; ‘(…) nu de Toyota nog een onderwerp van geschil is tussen partijen (…) heeft de vrouw, naar de mening van de man, het werk van de deskundige onmogelijk gemaakt om tot een waardebepaling te komen. Door toedoen van de vrouw heeft Dekra de Toyota niet meer kunnen aanschouwen.’ 39.5 Het hof oordeelt als volgt. Enige onderbouwing voor haar stelling dat de auto dringend aan vervanging toe was en dat zij er niet meer in kon rijden geeft de vrouw niet. Productie 118, waarop de vrouw zich lijkt te beroepen, is een inruilfactuur, en daaruit blijkt het door de vrouw gestelde evenmin. Voorts is niet gebleken dat de vrouw de man heeft geïnformeerd over de (voorgenomen) verkoop, laat staan met hem daarover overleg heeft gevoerd. De man heeft zich op dit laatste ook beroepen. Overigens stelt het hof het volgende vast. Bij brief van 6 oktober 2020 (met productie 118) heeft de vrouw laten weten dat zij de Toyota in ‘augustus 2019’ heeft ingeruild voor een andere auto. Uit productie 118 (factuur inruil d.d. 10 augustus 2019) blijkt dat de Toyota niet zomaar ergens ‘in augustus’, maar al voordat de vrouw de antwoordakte indiende (op 15 augustus 2019) ingeruild was. Doordat de vrouw toen van dat feit geen melding heeft gemaakt, heeft de vrouw de voortgang van de waardering van de Toyota zonder redelijke grond vertraagd. Door haar handelwijze heeft de vrouw de taxatie van de Toyota onmogelijk gemaakt zonder dat kan worden vastgesteld dat daarvoor een redelijke grond bestond; van instemming van de man met verkoop was geen sprake. De deskundige heeft het voor de taxatie noodzakelijk geacht de auto’s te bezichtigen en heeft dit ook gedaan bij de BMW. Het hof acht dit, met de deskundige, de juiste manier van taxeren van de betrokken auto’s. Ook voor een taxatie per een datum in het verleden (hier: 23 december 2016) kan een bezichtiging namelijk aangewezen zijn (om specifieke eigenschappen van de zaak (nader) te aanschouwen, zoals hier, bij een auto, bijvoorbeeld de kleur en type van de lak (wat op foto’s niet goed overkomt), de soort bekleding, soort glas, boordcomputer etc.) of daarover vragen te kunnen stellen. De slotsom is dat het voor rekening van de vrouw dat komt dat zij de waardering van de Toyota heeft belet, aldus dat, zoals de man heeft verzocht (in zijn brief van 7 oktober 2020), de waarde van de Toyota wordt vastgesteld op € 4.600,--. 39.6 De deskundige heeft op 7 december 2020 zijn definitieve rapport uitgebracht. Dekra heeft de reactie van de vrouw van 20 november 2020 op het concept-rapport niet ontvangen (de vrouw heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld door het hof, vervolgens ook geen stukken kunnen tonen waaruit blijkt dat Dekra haar reactie heeft ontvangen (in het bijzonder heeft zij geen ontvangstbevestiging overgelegd), maar wel heeft zij voldoende aangetoond dat zij haar reactie aan Dekra heeft verzonden en daarom is in de beschikking van 12 augustus 2021 bepaald dat Dekra die reactie alsnog bij de vaststelling van het definitieve rapport diende te betrekken en daarbij diende aan te geven of en zo ja hoe, die reactie aanleiding gaf tot een andere waardebepaling dan in het concept-rapport. Bij brief van 10 september 2021 heeft Dekra de reactie van de vrouw d.d. 20 november 2020 op het concept-rapport alsnog bij de vaststelling van het definitieve rapport betrokken. Volgens het aldus vastgestelde definitieve rapport was de waarde van de BMW € 19.000,--. De waardebepaling voor de Toyota was niet meer nodig (bericht hof aan Dekra op 3 november 2020). Reacties partijen op het definitieve deskundigenbericht 39.7 Bij brief van 8 december 2021 heeft het hof partijen als volgt bericht: ‘Partijen worden in de gelegenheid gesteld om, gelijktijdig, uiterlijk 13 januari 2022 te reageren op het rapport van Dekra, zoals door Dekra aan het hof verzonden bij brief van 7 december 2020 en de brief van 10 september 2021 van Dekra.

De vrouw heeft geen grief gericht tegen de beslissing van de rechtbank over de verdeling van het saldo op rekening [nummer 20] (in het dictum heeft de rechtbank als volgt beslist “aan de man wordt toegedeeld (…) Rekening [nummer 20] met bijbehorend saldo ad € 37.793,41” en verder “bepaalt dat de man wegens overbedeling aan vrouw zal voldoen een bedrag van € 577.835,65” waarbij in dat laatste bedrag (kennelijk) de helft van het saldo is begrepen.) Het hof merkt het betoog van de vrouw niet aan als grief, maar ook als het betoog zo zou worden aangemerkt, is de grief in strijd met de tweeconclusieregel. De slotsom van het bovenstaande is dat het hof de bezwaren van de vrouw tegen de zienswijze van de door het hof benoemde deskundige verwerpt. De bezwaren gaan niet op en zij houden geen voldoende gemotiveerde betwisting in van de juistheid van deze zienswijze. Hetgeen de vrouw meer of anders aanvoert, leidt niet tot een ander oordeel. Bezwaren man tegen deskundigenbericht 37.7 De man voert, samengevat, de volgende bezwaren aan tegen het deskundigenbericht. De eenmanszaak is gevestigd in Duitsland en daarom had een Duitse deskundige moeten worden benoemd (akte man p. 3) Het hof verwerpt dit bezwaar. Indien het hof alleen Duitse deskundigen in aanmerking zou laten komen voor benoeming, zou het hof discrimineren op grond van nationaliteit, hetgeen het hof niet is toegestaan. Alle deskundigen zonder Duitse nationaliteit, hoe deskundig ook, zouden dan worden uitgesloten van benoeming. “De deskundige is van oordeel dat hij de onderneming (…) moet waarderen naar Nederlandse maatstaven / gebruiken die rekening houden met feiten, omstandigheden en wetgeving naar de lokale omstandigheden”, maar dit is onjuist (akte man p. 3) Het hof verwerpt dit bezwaar. De man maakt niet duidelijk wáár dit oordeel van de deskundige zou zijn te vinden. Hij laat na een bron te vermelden, terwijl een zoekopdracht van het hof in het digitale deskundigenbericht met de trefwoorden “wetgeving”; “loka*” en “maatst* geen resultaten heeft opgeleverd waaruit het beweerde oordeel blijkt. De deskundige merkt op (p. 16 van het deskundigenbericht) dat nu de man in Nederland woonachtig is, de ondernemingsvergoeding naar Nederlandse maatstaven dient te worden beoordeeld. Dit is onjuist omdat de onderneming is gevestigd in Duitsland en niet in Nederland (akte man, p. 3). Het hof oordeelt als volgt. Over de relevantie van de ondernemingsvergoeding heeft het hof bij brief van 16 juli 2020 de deskundige de volgende vraag gesteld: (…) waarom en in hoeverre [is] bij de waardering van de onderneming de omvang van de arbeidsinspanning (het aantal dagdelen) relevant (…). De deskundige heeft die vraag in zijn brief van 24 juli 2020 als volgt beantwoord: In het algemeen worden bij een eenmanszaak de kosten voor de arbeidsinspanning van de ondernemer niet in de jaarrekening (lees: winst en verliesrekening) verantwoord. Dat is ook zo het geval bij de eenmanszaak (…) over de jaren 2010 tot en met 2013. Dat is overigens anders dan bijvoorbeeld bij een Besloten Vennootschap. Dan worden de kosten voor de arbeidsinspanning van de ondernemer, veelal DGA, juist wel meegenomen in de winst en verliesrekening. Veelal in de vorm van een brutoloon of een management fee. Voor de bepaling van de winsten (en daarvan afgeleid, de kasstromen) als basis voor de waardebepaling van de eenmanszaak, moeten daarom de - uit de jaarcijfers blijkende winsten - genormaliseerd (verminderd) worden met een redelijke ondernemingsbeloning. Dit als fictief aan te nemen vergoeding voor de arbeidsinspanning door de ondernemer. Dit is gebruikelijk in de waarderingspraktijk voor eenmanszaken. Het onderhavige bezwaar heeft de man ook al geuit tegen het concept-deskundigenbericht. Op dat bezwaar heeft de deskundige als volgt geantwoord (deskundigenbericht, p. 16): De ondernemingsvergoeding had [volgens de man, hof] gespiegeld moeten [worden] naar Duitse maatstaven. Dit acht ik onjuist. Dat zou wellicht gelden in de situatie van een overdracht aan een Duitse bedrijfsopvolger. In de onderhavige kwestie is de (…) man, woonachtig in NL. In deze hoedanigheid mag hij een inkomen naar NL maatstaven verwachten. Het hof acht de keuze van de deskundige voor een inkomen naar Nederlandse maatstaven terecht, gelet op de omstandigheid dat de man in Nederland woont. Dáár zal de man met name ook zijn inkomen besteden en op zijn uitgaven dáár mag de redelijke ondernemingsbeloning worden gebaseerd. De man heeft ook niet bestreden dat hij in Nederland woont, noch waarom die omstandigheid voor de redelijke beloning irrelevant zou zijn. De enkele omstandigheid dat de eenmanszaak in Duitsland is gevestigd, brengt in het licht van het voorgaande dan ook niet mee dat de redelijke ondernemingsbeloning naar, zoals de man kennelijk nog betoogt, “Duitse maatstaven” beoordeeld zou moeten worden (de man maakt overigens nog onvoldoende duidelijk wat die maatstaven dan zouden inhouden en van welke ondernemingsbeloning het hof dan zou moeten uitgaan). De slotsom is dat het bezwaar wordt verworpen. “(…) de deskundige [merkt op] (p. 12) dat nu de vaststelling en verdeling van de waarde van de eenmanszaak wordt behandeld door een Nederlandse rechter, niet relevant is dat in Duitsland een andere waarderingsmethode geldt welke ook in de rechtspraak wordt gehanteerd”. De deskundige miskent dat de onderneming is gevestigd in Duitsland (akte man, p. 3-4). Het hof verwerpt dit bezwaar, dat de man ook al tegen het concept-rapport heeft aangevoerd en waarop de deskundige afwijzend heeft gerespondeerd (in de kern op de wijze zoals de man in het citaat omschrijft). De man heeft ter toelichting op het voorliggende bezwaar niet verwezen naar de Duitse rechtspraak, noch duidelijk gemaakt in welk soort geschillen die andere waarderingsmethode wordt gebruikt (in het bijzonder ook of het daarbij gaat om geschillen als het onderhavige). Terecht wijst de deskundige er ook op dat in dit geschil Nederlands recht wordt toegepast en geen Duits recht “geldt”. Het hof verwerpt daarmee het bezwaar dat de deskundige heeft miskend dat de onderneming in Duitsland is gevestigd. Dat de onderneming in Duitsland is gevestigd, leidt dan niet tot een andere beslissing. “de deskundige is (…) inconsistent door het ene moment wel gebruik te maken van het rapport van onafhankelijk deskundige (…) dr. [betrokkene 10] (mbt de bepaling van het ondernemerssalaris en de omvang van de investeringen) doch daartegenover vast te houden aan de overtuiging dat het feit dat de onderneming in Duitsland [is] gevestigd, niet relevant is voor de waardering (quod non)” (akte man, p. 4) Het hof verwerpt dit bezwaar. De man maakt hier niet duidelijk waarop hij stoelt dat de deskundige de overtuiging zou hebben dat het feit dat de onderneming in Duitsland is gevestigd, niet relevant is voor de waardering. Hij laat na hiervoor bronnen te vermelden. Dat de deskundige bij twee specifieke aspecten van de waardering (namelijk de redelijke ondernemingsbeloning en een beweerde in Duitsland geldende waarderingsmethode) voorbij kon gaan aan het feit dat de onderneming in Duitsland is gevestigd, heeft het hof hiervóór al toegelicht. Het hof volstaat met een verwijzing daarnaar.

(Uit laatstgenoemde brief blijkt dat Dekra de reactie van de vrouw van 20 november 2020 op het conceptrapport alsnog in behandeling heeft genomen en daarin geen aanleiding heeft gezien te komen tot een andere waardebepaling.’) 39.8 Bij brief van 13 januari 2022 heeft de vrouw gereageerd op het definitieve rapport van Dekra. Haar reactie luidt, samengevat, als volgt: - verwezen wordt naar de reactie van 20 november 2020 op het concept-rapport (die in de kern inhoudt dat sprake is van een import-auto en dat dát een waarde drukkend effect heeft waarmee Dekra geen rekening heeft gehouden); - Dekra heeft de reactie van 20 november 2020 op het conceptrapport niet bij de vaststelling van het definitieve rapport betrokken en dat ook niet (genoegzaam) gemotiveerd. Dekra heeft gehandeld in strijd met de Leidraad deskundigen in civiele zaken; - ( nogmaals:) de BMW is een import-auto, en dat drukt de waarde (prod. 112, ANWB-rapport). Dekra heeft daar ten onrechte geen rekening mee gehouden; - het rapport moet terzijde worden gesteld en voor de waarde van de BMW moet worden uitgegaan van een bedrag van € 15.800,-- conform prod. 112 (het ANWB-rapport). 39.9 Bij brief van 14 januari 2022 heeft de advocaat van de man het hof bericht dat zij haar reactie op het definitieve rapport aan Dekra heeft gestuurd, in plaats van aan het hof. Zij heeft daarin verzocht om haar brief van 3 januari 2022 (de reactie op het rapport), gevoegd bij haar brief van 14 januari 2022 als reactie c.q. akte c.q. processtuk te accepteren. Het hof heeft dit verzoek toegewezen. De toezending van de reactie aan Dekra (in plaats van het hof) had namelijk plaatsgevonden na een (abusievelijke) mededeling dienaangaande van de griffie van het hof en dit valt de advocaat van de man niet aan te rekenen. De reactie van de man luidt, samengevat, als volgt: - verwezen wordt naar de reactie op het concept-rapport van 18 november 2020; - de kilometerstand (55.000 km) is niet akkoord; uitgegaan moet worden van de kilometerstand per 3 maart 2013. - de man gaat ‘er van uit dat de BMW een hogere waarde dan € 19.000,-- vertegenwoordigt’. - taxatie per peildatum (23 december 2016) is niet mogelijk, omdat de taxateur de BMW niet fysiek op die datum kan beoordelen; - de BMW had niet de gebreken die de vrouw noemt; Dekra had hier geen rekening mee moeten houden. 39.10 Het hof stelt voorop dat het partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld het debat te heropenen over de te hanteren peildatum voor de waardering van de auto’s. Aan het standpunt van de man dienaangaande gaat het hof daarom voorbij. Dat de beslissing van het hof over de peildatum berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, heeft de man niet aangevoerd en het hof is daarvan overigens ook niet gebleken (zie ook reeds rov. 11.3.4 hiervóór). Dat de deskundige de BMW niet ‘fysiek kan beoordelen op 23 december 2016’ is juist, maar dat staat de noodzaak van een taxatie per die datum, op basis van de deskundigheid van Dekra niet in de weg. Deskundigen wordt in verdelingszaken, zoals de onderhavige, ook regelmatig gevraagd zaken te taxeren per een datum in het (verre) verleden. Terecht is de deskundige daarbij uitgegaan van een kilometerstand op die datum (van afgerond 55.000 km). De vrouw heeft de kilometerstand op die datum namelijk voldoende aangetoond met productie 109 bij haar akte uitlating van 4 juli 2019 (kilometerstand: 54.711 km). De man heeft niet betwist dat sprake is van een import-auto. Daarvan moet het hof dus uitgaan. Dat geïmporteerde auto’s in de regel of over het algemeen minder waard zijn, betekent niet dat de onderhavige BMW minder waard is. De man beroep zich daar ook op: geïmporteerde auto’s zijn niet altijd minder waard (antwoordakte 14 augustus 2019, p. 8). De vrouw heeft zich beroepen op een ANWB-rapport (prod. 112), maar daarin staat, voor zover hier van belang, alleen het volgende: ‘we zien in de praktijk dat geïmporteerde auto’s minder waard kunnen zijn, bijvoorbeeld door het ontbreken van of onduidelijkheid over de (onderhouds-en schade) historie en kilometerstand.’ Ook daaruit blijkt dus niet dat de onderhavige BMW minder waard is doordat deze geïmporteerd is. Dat er bij de BMW onduidelijkheid is over de historie en kilometerstand (voorafgaand aan de import) heeft de vrouw ook niet aangevoerd (laat staan onderbouwd). Het door de vrouw beweerde waarde drukkende effect van de import van de BMW is dus niet komen vast te staan. De reactie van de vrouw op het concept-rapport van 20 november 2020 beslaat slechts twee pagina’s en betreft in de kern alleen het beweerde waarde drukkend effect van de import. Op die korte reactie, mocht de deskundige op zijn beurt zo kort reageren als hij heeft gedaan bij brief van 10 september 2021. Bij het ontbreken van gestelde feiten die duiden op waardevermindering van de onderhavige auto, de BMW, vanwege import, kon hij van die feiten ook niet uitgaan, terwijl zijn eigen onderzoek (de deskundige wijst op de bescheiden en informatie die beschikbaar waren) kennelijk evenmin dergelijke feiten heeft opgeleverd om de waarde van de BMW naar beneden bij te stellen. Zo moet de brief van Dekra van 10 september 2021, waarin Dekra uitdrukkelijk refereert aan de brief van de vrouw (van 20 november 2020) met daarin in de kern alleen een opmerking over het waarde drukkend effect van de import, worden begrepen. Dekra heeft haar onderzoek in zoverre dan ook op juiste wijze uitgevoerd. Over de schade aan de BMW heeft de man in zijn antwoordakte van 14 augustus 2019 al opgemerkt dat die er op de peildatum 23 december 2016 niet was en dat die schade ook niet valt af te leiden uit de producties waarop de vrouw zich beroept. Bij de waardering mag met de schade volgens de man geen rekening worden gehouden (p. 7, derde alinea en p. 8, vierde alinea). De vrouw had, nu de schade door de man zo uitdrukkelijk is weersproken, de deskundige – toen hij de BMW bij haar op 2 september 2020 kwam taxeren – niet enkel mogen meedelen (deskundigenbericht, p. 2) dat die schade er al was op de peildatum. Zij had daarbij het voorbehoud moeten maken dat dit in geschil was tussen partijen (zij was hiervan immers op de hoogte vanaf – in ieder geval – 14 augustus 2019) en het hof daarop toen nog niet had beslist. Door dat na te laten heeft de vrouw de deskundige onjuist, althans onvolledig geïnformeerd. Dit komt voor rekening van de vrouw, aldus dat, zoals de man verzoekt, met de schades geen rekening zal worden gehouden bij de waardering. Met de man is het hof voorts van oordeel dat uit de door de vrouw aangeleverde productie 111 (‘Informatie ten aanzien van schade: toelichting en fotomateriaal’) niet kan worden afgeleid dat sprake was van de op de foto’s zichtbare schade op de peildatum (23 december 2016). Het hof begroot de omvang van de schade (die dus achteraf buiten beschouwing had moeten blijven bij de waardering) als volgt. Het verschil, volgens het overgelegde ANWB-rapport (prod. 112), tussen de waarde van de auto zonder schade/niet-geïmporteerd (€ 18.200,--) en met schade/geïmporteerd (€ 15.800,--), bedraagt € 2.400,--. Dit is het bedrag van de schade (inclusief het waarde verminderend effect van de import). Omdat het hier alleen om de schade gaat, dient het waarde verminderend effect van de import dat in de regel of over het algemeen bestaat (‘geimporteerde auto’s [kunnen] minder waard zijn, bijvoorbeeld door het ontbreken van of onduidelijkheid over de (onderhouds- en schade) historie en kilometerstand’, volgens de ANWB) buiten beschouwing te blijven. Het hof schat dit in redelijkheid op € 600,--, zodat het daadwerkelijke schadebedrag kan worden begroot op € 1.800,--. Dit laatste bedrag is volgens het hof ook het in geld uitgedrukte bedrag van de schade zichtbaar op de foto’s van de schade waarop de deskundige zich heeft gebaseerd.

Waarin de inconsistentie bestaat, laat de man evenzeer na toe te lichten; in het bijzonder valt niet in te zien waarin de inconsistentie bestaat tussen de bepaling van het ondernemerssalaris (waarover hiervóór: volgens de man heeft de deskundige hierbij ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de onderneming in Duitsland is gevestigd) en de beweerde overtuiging van de deskundige (die evenzeer inhoudt dat hij geen rekening houdt met het feit dat de onderneming in Duitsland is gevestigd). Voor zover de (advocaat van de) man met het bezwaar ook zou beogen te verwijzen naar de opmerking van de deskundige dat diverse sociaal economische en politieke omstandigheden, voor zover juist en na getoetst te zijn aan externe bronnen, zijn meegenomen bij het waarderingsvraagstuk (zie hierna), is ook in dat opzicht van een inconsistentie geen sprake. Het staat de deskundige immers vrij bij de beantwoording van de aan hem gestelde vragen gebruik te maken van feiten (die zich in Nederland dan wel in Duitsland voordoen) bij de waardering van de eenmanszaak. Ten onrechte heeft de deskundige de DCF-methode gekozen. “De man heeft voldoende onderbouwd en aangetoond (door middel van de memo’s van de heer [betrokkene 11] LLM) dat de GIW methode in casu de meeste gangbare waarderingsmethode is. (…) Dr. [betrokkene 10] heeft conform deze methode de onderneming gewaardeerd. Zie ook bijlage 5 van produktie [sic] A waarin dr. [betrokkene 10] (…) toelicht waarom hij voor deze methode heeft gekozen en waarom de DCF-methode niet geschikt is. Deskundige Schuitmaker heeft nagelaten zich hierover zelf te laten informeren door een collega deskundige in Duitsland.” (akte man, p. 4) Het hof herinnert eraan dat de deskundige vragen heeft gesteld over de te hanteren waarderingsmethode en dat het hof daarop heeft beslist dat dit de DCF-methode is (waarover hiervóór, rov. 37.4.2). Het hof ziet geen reden terug te komen van deze beslissing. Daartoe het volgende. Wat betreft de waardebepaling van vermogensbestanddelen is uitgangspunt dat noch het Burgerlijk Wetboek noch het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering richtlijnen bevat. Evenmin bestaat er een eenduidige waarderingsmethode voor de bepaling van de waarde van een onderneming. In de literatuur worden verschillende waarderingsmethodes van ondernemingsvermogen genoemd. Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de waarderingsmaatstaf, zal de rechter de uitgangspunten bij waardering moeten bepalen. Beslissingen tot waardebepaling zijn steeds toegesneden op (bijzondere) omstandigheden van het geval. De maatstaf waarnaar in een gegeven geval de waardebepaling plaatsvindt, berust in beginsel op een keuze en waardering van de feitenrechter (…). (AG Wesseling-van Gent, ECLI:NL:PHR:2019:636, pt. 2.14-2.15; (voetnoten weggelaten.) De deskundige heeft de waardering van de eenmanszaak volgens de DCF-methode als volgt toegelicht, allereerst in zijn brief van 24 juli 2020: Nu duidt [de vraag van het hof naar de waarde van de eenmanszaak,] niet eenduidig op één van de voorgaande waarde begrippen [ondernemingswaarde dan wel waarde eigen vermogen/kapitaal]. Voor mij lijkt echter evident dat u hierbij de waarde van het eigen vermogen of kapitaal bedoeld [sic]. Dit is namelijk ook de enig relevante uitkomst in de context van de vaststelling van de verdeling tussen partijen. Daarbij komt dat u in uw tussenbeschikking onder rechtsoverweging 5.61 van uw tussenbeschikking van 6 juni 2019 bepaalde dat rekening moet worden gehouden met de leningen, als vermeld onder r.o.5.2 8. (…) De door de man ingeschakelde waarderingsdeskundige, dr. [betrokkene 10] , met alle respect voor zijn werk komt tot een waarde volgens het (…) begrip [ondernemingswaarde, hetgeen staat voor de economische waarde van het geïnvesteerd vermogen (lees: materieel vast actief en geïnduceerd netto werkkapitaal)]. Dr. [betrokkene 10] berekent de Praxiswert (waarde onderneming). Dus zonder daarbij de leningen en de liquide middelen (tegoeden bankrekeningen) mee te tellen. Overigens is dat begrijpelijk. Dit omdat Dr. [betrokkene 10] het waarderingsvraagstuk benadert vanuit de context van een overdracht aan een opvolger, welke bij bedrijfsoverdracht van een eenmanszaak de juiste relevantie heeft. Vorderingen schulden blijven dan achter bij de verkoper / overdrager. Deze benadering kan echter niet gelden blijkens hetgeen u heeft bepaald aan het eind van r.o. 5.61 in voornoemde tussenbeschikking. Hierbij door u werd vastgesteld: er van uitgegaan moet worden dat de man de ondernemingen voortzet. En vervolgens in zijn brief van 27 september 2021: Zijdens de man wordt opgemerkt dat de keuze voor de DCF methode versus de - volgens de man toepasselijke - GIW methode, onvoldoende door mij werd gemotiveerd. Bij het opstellen van mijn CONCEPT deskundigenbericht meende ik dat dat reeds voldoende was toegelicht. Dit door de opmerking hierover in mijn brief van 24 juli 2020 luidende (ik citeer) …….Dit omdat Dr. [betrokkene 10] het waarderingsvraagstuk benadert vanuit de context van een overdracht aan een opvolger, welke bij bedrijfsoverdracht van een eenmanszaak de juiste relevantie heeft. …….. Deze benadering kan echter niet gelden blijkens hetgeen u heeft bepaald aan het eind van r.o. 5.61 in voornoemde tussenbeschikking. Hierbij door u werd vastgesteld: er van uitgegaan moet worden dat de man de ondernemingen voortzet In uw benoeming van mij als deskundige werd verwezen naar de uitspraak van 6 juni 2019 waarin onder r.o. 5.61. werd bepaald, zoals ook hiervoor genoemd: er van uitgegaan moet worden dat de man de ondernemingen voortzet. Dit heeft mij gebracht tot de keuze van de DCF methode welke gezien wordt als de meest zuivere methode voor de bepaling van de economische waarde van een onderneming. Daarbij golden tevens mijn constateringen dat per waarderingsmoment (a) de onderneming stand-alone wordt voortgezet. Er was geen voornemen om de onderneming over te dragen, een samenwerking aan te gaan, de strategie, markten en diensten te wijzigen etc. en (b) er geen discontinuïteit dreigt. De onderneming was voldoende winstgevend om schuldeisers te blijven betalen. Voorts was voor mij mede bepalend hetgeen in de uitspraak van het Gerechtshof’s-Gravenhage, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR3775 in r.o. 11 werd overwogen: Bij de verdeling van een huwelijksgemeenschap na echtscheiding waartoe ondernemingsvermogen behoort, is niet het uitgangspunt de waarde van de onderneming in het vrije economische verkeer uitgaande van de situatie dat de onderneming aan een derde tegen de beste verkoopcondities zal worden verkocht. Het hof acht deze toelichting voldoende overtuigend en volhardt in het licht daarvan in zijn keuze voor de DCF-methode als juiste grondslag voor waardering van de eenmanszaak op de peildatum 31 oktober 2013. De DCF-methode wordt gezien als theoretisch de meest zuivere methode voor het oplossen van waarderingsvraagstukken (A.N. Labohm, W.T.M. Veerman & P.M. van der Zanden, Waardering van ondernemingen in de juridische praktijk, Zutphen: Paris 2017, p. 71). Bij de waardering op basis van de DCF-methode is het uitgangspunt het vaststellen van de waarde op basis van toekomstige vrije kasstromen tegen een disconteringsvoet. Die kasstromen zijn hier in voldoende mate inzichtelijk te krijgen, in het bijzonder omdat (onweersproken) de eenmanszaak werd voortgezet door de man (waarover ook al rov. 5.61); er geen voornemen was om de onderneming over te dragen, een samenwerking aan te gaan, de strategie, markten en diensten te wijzigen etc.; er geen discontinuïteit dreigde; de onderneming voldoende winstgevend was om schuldeisers te blijven betalen en dat rekening moest worden gehouden met de leningen, als vermeld onder rov. 5.2 8. Van ongeschiktheid van deze waarderingsgrondslag is overigens niet gebleken.

De man heeft zich nog beroepen op bijlage 5 van productie A (die twee pagina’s omvat). Dr. [betrokkene 10] verklaart daarin dat hij voor zijn advies is uitgegaan van de “modifizierte Ertragswertverfahren”. De man vertaalt deze term met GIW-methode (gewijzigde inkomenswaarde methode). In bijlage 5 van productie A wijst dr. [betrokkene 10] erop dat het Duitse Bundesgerichtshof (hierna: BGH) uitgaat van de “modifizierte Ertragswertverfahren” als waarderingsmethode voor tandartspraktijken.Dr. [betrokkene 10] wijst op de “Entscheidungen des BGH (…) vom 2.2.2011 und 9.2.2011”. Bijlage 5 noemt echter geen zaaknummer (“Aktenzeichen” of ECLI) en ofschoon dr. [betrokkene 10] daarover het volgende opmerkt: “Ihr Anwalt wird diese Urteile kennen”, laat de (advocaat van de) man na een vindplaats van de uitspraken van het BGH te noemen, zodat reeds daarom het argument dat de man denkt te kunnen ontlenen aan die rechtspraak niet opgaat. Het hof heeft na eigen onderzoek twee uitspraken gevonden van het BGH van de genoemde data die gaan over waardering, te weten BGH XII ZR 185/08 van 2 februari 2011 en BGH XII ZR 40/09 van 9 februari 2011. Maar ook die uitspraken zouden de man niet kunnen baten. Die uitspraken zien op Duits huwelijksvermogensrecht, in het bijzonder de zogenoemde Zugewinnausgleich (waarover par. § 1372 e.v. BGB). Zoals het hof al eerder overwoog, is Duits huwelijksvermogensrecht hier niet van toepassing (en dus ook niet de in het kader van de Ausgleich gehanteerde waarderingsmaatstaven). Overigens geldt hierbij dat de Duitse wet juist géén waarderingsmethode voorschrijft, aldus het BGH in zijn uitspraak van 2 februari 2011 (rov. 24): aa) Für die Bewertung des Endvermögens nach § 1376 Abs. 2 BGB ist der objektive (Verkehrs-)Wert der Vermögensgegenstände maßgebend. Ziel der Wertermittlung ist es deshalb, die Praxis der Beklagten mit ihrem "vollen, wirklichen" Wert anzusetzen. Grundsätze darüber, nach welcher Methode das zu geschehen hat, enthält das Gesetz nicht. Die sachverhaltsspezifische Auswahl aus der Vielzahl der zur Verfügung stehenden Methoden (vgl. die Zusammenstellungen von Schröder Bewertungen im Zugewinnausgleich 4. Aufl. Rn. 67 ff. und Haußleiter/Schulz Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 5. Aufl. Rn. 116 ff.) und deren Anwendung ist Aufgabe des - sachverständig beratenen - Tatrichters (vgl. etwa Senatsurteil BGHZ 175, 207 = FamRZ 2008, 761 Rn. 18 mwN). Seine Entscheidung kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt oder sonst auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht (st. Rechtsprechung, vgl. etwa Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - XII ZR 40/09 - FamRZ 2011, 622 Rn. 16 und vom 8. September 2004 - XII ZR 194/01 - FamRZ 2005, 99, 100). (…). Dr. [betrokkene 10] wijst er in zijn brief verder op dat de DCF-methode wordt gebruikt voor beursgenoteerde vennootschappen en deze methode niet uitvoerbaar is voor middelgrote en kleine ondernemingen. Ook hierin volgt het hof de man niet. De DCF-methode wordt wél en zelfs veelvuldig gebruikt voor middelgrote en kleine ondernemingen, in het bijzonder ook in zaken zoals de onderhavige, waarin huwelijksvermogensrechtelijke geschillen moeten worden beslist (in die zin: AG Wesseling-van Gent, ECLI:NL:PHR:2004:AQ8178, pt. 2.11). De heer [betrokkene 11] heeft een rapportage uitgebracht (bijlage 2 van prod. A; d.d. 30 augustus 2021) waarom de in het concept deskundigenbericht gehanteerde DCF-methode niet geschikt is. “In het aanvullende memo van [ [betrokkene 11] ] (d.d. 15 september 2021 (bijlage 4 van produktie [sic] A), waarvan alleen de relevante paragrafen 1.1 en 1.2 zijn vertaald) werkt [ [betrokkene 11] ] dit nogmaals uit. In het navolgende worden enkele argumenten hiervoor aangestipt. (akte p. 4: de advocaat van de man noemt 9 argumenten, die het hof hierna (i) t/m (ix) zal nummeren). Het hof oordeelt als volgt. Zowel de rapportage van [betrokkene 11] van 30 augustus 2021 als zijn aanvullende memo van 15 september 2021 is bij de deskundige ingediend (als reactie op het concept-deskundigenbericht). De deskundige heeft op de bezwaren (i) t/m (ix) van de man gerespondeerd (deskundigenbericht, p. 12-13). De advocaat van de man gaat daaraan voorbij. Zij laat na te reageren op hetgeen de deskundige antwoordt, ofschoon ook die antwoorden deel uitmaken van het deskundigenbericht. Daarmee zijn de bezwaren ontoereikend toegelicht, namelijk zonder inachtneming van de nadere toelichting die de deskundige heeft verschaft op het punt waar het bezwaar op ziet. Dat de advocaat van de man aan de antwoorden van de deskundige voorbijgaat, blijkt ook uit het feit dat haar bezwaren genummerd (iv), (v), (xiii) en (ix) zich richten tegen “het concept DKB [deskundigenbericht, hof]”. Veeleer lijkt de advocaat van de man nogmaals te willen reageren op het concept-deskundigenbericht, maar dat stadium is gepasseerd. Gelet op al het voorgaande verwerpt het hof de bezwaren van de (advocaat van de) man. Het hof merkt over de bezwaren van de man overigens nog het volgende op: (i) de onderneming van de man is in Duitsland gevestigd. Hierop heeft het hof hiervóór al afwijzend beslist. Zoals de deskundige in het deskundigenbericht (p. 12) ook antwoordt op de reactie op het concept-deskundigenbericht: de DCF-methode is een generiek instrument en het is niet gerelateerd aan locatie en schaalgrootte van de onderneming. (ii) Duitsland kent eigen marktomstandigheden. Op dit bezwaar tegen het concept-deskundigenbericht heeft de deskundige gerespondeerd op p. 12 van zijn deskundigenbericht: Dát [Duitsland kent eigen marktomstandigheden, hof], is op zich juist. Maar dat sluit de waardering volgens de DCF methode niet uit. Bij de DCF methode kunnen ook de specifieke (markt)omstandigheden worden meegenomen. Dit door de specifieke bepaling van toekomstige kasstromen, als basis voor de waardering. Daarbij: de grondslagen voor de waardebepaling in het onderhavige deskundigenbericht zijn afgeleid van de financiële prestaties van de Duitse onderneming van de man. Als zodanig een resultante van de politieke, sociaaleconomische en fiscale omstandigheden in D[uitsland]. Het hof neemt deze conclusie van de deskundige over en maakt deze tot de zijne. Op deze grond verwerpt het hof het bezwaar van de man. (iii) De DCF-methode is alleen mogelijk voor grote beursgenoteerde en internationale ondernemingen; (iv) in Duitsland geldt een andere waarderingsmethode, die ook in de rechtspraak wordt gehanteerd; (vi) de GIW-methode is “de voorkeursmethode hangende juridische geschillen” in Duitsland voor de waardering van tandartspraktijken; (vii) Het BGH heeft de GIW-methode erkend als een geschikte waardebepalingsmethode. Op deze vier bezwaren heeft het hof hiervóór al afwijzend beslist. (v) De DCF-methode voorziet niet in een beperking van de kapitalisatieperiode, zodat er een oneindige annuïteit ontstaat en de waarde van de eenmanszaak hierdoor “sterk verwatert”. De beperking van de kapitalisatieperiode (inkomstenperiode) is zo belangrijk omdat de nauwe vertrouwensrelatie tijdens deze periode aan de opvolger van de praktijk moet kunnen worden overgedragen. Als dit bindingsproces niet slaagt binnen deze vastgestelde kapitalisatieperiode, verdampt de waarde van de praktijk. Deze overweging is niet aanwezig in de DCF/APV-methode. Op dit bezwaar tegen het concept-deskundigenbericht heeft de deskundige gerespondeerd op p. 12 van zijn deskundigenbericht: Juist is dat de DCF methode niet steunt op een eindigheid van een kapitalisatieperiode. Maar dat maakt de DCF methode niet onbruikbaar.

Voor wat betreft de persoonlijke banden tussen de tandarts en patiënt het volgende: Het is op zich juist dat deze in de context van een overdracht (transactie) mogelijk een waarde drukkend effect heeft. Persoonlijke banden beperken de overdraagbaarheid van de vrije kasstromen. In de context van de onderhavige zaak speelt dat geen rol. Want uitgegaan dient te worden van het uitgangspunt dat de man de onderneming voortzet. Eventuele persoonlijke banden tussen de man en zijn patiënten blijven in stand; Het bestaan van (eventuele) persoonlijke banden tussen de man en zijn klanten houdt wel een additioneel risico in. Dat vertaalt zich in een hogere disconteringsvoet waarmee toekomstige kasstromen moeten worden verdisconteerd in de waarde van de onderneming. Dat is ook zo gebeurd in het CONCEPT deskundigenbericht. Dit door de afhankelijkheid van het management als maximaal risicovol mee te nemen. Dit als onderdeel van het vaststelling van de kostenvoet eigenvermogen volgens het BDO model. Partijen maken overigens over de vaststelling van de kostenvoet eigenvermogen geen opmerking. Deze wordt daarom ongewijzigd in dit deskundigenbericht meegenomen; Zoals de deskundige terecht opmerkt, heeft het hof beslist dat de deskundige bij de waardering rekening moet houden met de omstandigheid dat de eenmanszaak door de man na de peildatum voortgezet; (rov. 5.61). Daaraan gaat de man voorbij. Hij gaat namelijk uit van overdracht van de onderneming. Ook op deze grond (en hetgeen de deskundige verder in zijn reactie aanvoert) gaat het bezwaar van de man niet op. (viii) in het concept deskundigenbericht ontbreekt ten onrechte een analyse van sociaal economische en politieke statistieken. Zonder deze statistieken kan geen betrouwbare prognoseberekening worden gemaakt. Op dit bezwaar tegen het concept-deskundigenbericht heeft de deskundige gerespondeerd op p. 13 van zijn deskundigenbericht: Het ten onrechte ontbreken van sociaal economische en politieke statistieken. Het is op zich juist dat een eigen (!) analyse achterwege is gebleven. Wel werd kennisgenomen van de - mijns inziens grondige en gedegen - analyse dienaangaande in de rapportage “Gutachten zur Ermittlung… etc” van dr. [betrokkene 10] , gedateerd 19 juni 2015. In hoofdstuk D “Praxisexterne Daten bei der Wertermittlung von Zahnartzpraxen” wordt een uitgebreide analyse gepresenteerd. Daarin worden diverse sociaal economische en politieke omstandigheden beschreven. Deze werden, voor zover juist en na getoetst te zijn aan externe bronnen, meegenomen bij het waarderingsvraagstuk. Ook op deze grond verwerpt het hof het bezwaar van de man. (ix) in het concept deskundigenbericht ontbreekt ten onrechte een “plausibiliteitscontrole” met vergelijkbare transacties in Duitsland. Op dit bezwaar tegen het concept-deskundigenbericht heeft de deskundige gerespondeerd op p. 13 van zijn deskundigenbericht: Het ontbreken van een plausibiliteitscontrole met vergelijkbare transacties. Hierbij wordt wellicht bedoeld: het ontbreken van een vergelijking tussen de waarderingsuitkomst en (verkoop)transacties. Maar een dergelijk vergelijk betreft appels (de situatie waarbij de man vrije kasstromen ontvangt vanwege de voortzetting van de onderneming) en peren (de situatie waarbij de man zijn onderneming verkoopt/overdraagt aan een opvolger). Het hof is van oordeel dat de man de term “plausibiliteitscontrole” onvoldoende toelicht. zodat ook op deze grond het bezwaar van de man niet opgaat. De deskundige is de term “plausibiliteitscontrole” overigens ook niet aanstonds duidelijk, maar zelfs als het hof de deskundige in de door hem vermoede uitleg zou volgen, verwerpt het hof het bezwaar van de man op dezelfde grond als de deskundige, die er in de kern op neerkomt dat de man eraan voorbijgaat dat het hof heeft beslist dat de deskundige bij de waardering rekening moet houden met de omstandigheid dat de man de eenmanszaak na de peildatum voortzet (rov. 5.61), en dus niet overdraagt. De rechtsrelatie tussen de deelgenoten in een onverdeelde boedel wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Wat redelijk en billijk is, is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het betreffende geval. “Op deze grond” heeft de rechtbank in haar beschikking van 23 december 2016 dan ook terecht geoordeeld, dat bij de waardering van de onderneming in het kader van een verdeling “zoals in dit geval de DCF methode een minder geschikte methodiek is” (akte, p. 6). Dit bezwaar berust op een onjuiste lezing door de man van de beschikking van 23 december 2016. In die beschikking is de rechtbank niet op grond van de redelijkheid en billijkheid tot haar oordeel gekomen (dat de DCF-methode een minder geschikte methodiek is). Verder gaat de enkele stelling dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de DCF-methode voor de waardering van de eenmanszaak niet kan worden toegepast, niet op. Het hof verwerpt het bezwaar van de man. Voor de beslissing van het hof over de waarderingsgrondslag, in het bijzonder dat de waarde van de eenmanszaak moet worden vastgesteld met toepassing van de DCF-methode, volstaat het hof ten slotte met een verwijzing naar de overwegingen dienaangaande hiervóór weergegeven. Ten onrechte gaat de deskundige eraan voorbij dat drs. [betrokkene 22] in zijn review van 3 maart 2022 onderbouwt dat de DCF-methode niet geschikt is, dat [betrokkene 11] toepassing van de GIW-methode onderschrijft en dat dr. [betrokkene 10] een waardebepaling heeft verricht conform de GIW-methode. (akte, p. 6-7) Zoals het hof hiervóór al heeft overwogen acht het hof de toelichting van de deskundige voor de te hanteren waarderingsmethode voldoende overtuigend en volhardt het hof in het licht daarvan in zijn keuze voor de DCF-methode als juiste grondslag voor waardering van de eenmanszaak. De man laat hier na voldoende duidelijk te maken welke specifieke bezwaren, anders dan die waarop het hof hiervóór al heeft beslist, hij wil aanvoeren. De enkele verwijzing naar bevindingen van [betrokkene 11] of [betrokkene 10] of (de review van) [betrokkene 22] is daartoe onvoldoende. De deskundige had ook onderzoek moeten doen naar de oorzaak van het feit dat dr. [betrokkene 10] tot een waardering komt van € 248.839,-- terwijl de waarde van de onderneming volgens de deskundige € 537.633,-- bedraagt. Een verschil van € 288.794,-- (meer dan het dubbele!), welk verschil de deskundige onvoldoende onderbouwt en aannemelijk maakt. Het is evenzeer “opmerkelijk” dat de deskundige in zijn concept-deskundigenbericht uitgaat van een waarde van € 277.021 en in het definitieve deskundigenbericht van € 153.599,-- (een verschil van ruim € 123.000,-- (bijna de helft!); hetgeen bevestigt dat de deskundige over onvoldoende kennis en deskundigheid beschikt om een deugdelijke waardebepaling van de der onderneming uit te voeren. (akte, p. 7) De deskundige is belast met de opdracht om zelfstandig onderzoek te doen naar de waarde van de onderneming. Tot die opdracht behoort niet dat hij zijn waardebepaling moet toetsen aan die van door de man geraadpleegde deskundigen op de manier die de man voorstaat (door verschillen te onderbouwen of aannemelijk te maken). De deskundige heeft voldoende toegelicht op welke onderdelen hij tot wijziging van zijn concept-deskundigenbericht is overgegaan (en dat dit heeft geresulteerd in een andere waarde van de onderneming). Het had op de weg van de man gelegen per onderdeel uit te leggen, waarom hij het met die wijzigingen niet eens is.

De enkele verwijzing naar het verschil tussen de waarde in het concept-deskundigenbericht en het definitieve deskundigenbericht schiet tekort (en daarop had de advocaat van de man ook niet mogen baseren dat de deskundige over onvoldoende kennis en deskundigheid zou beschikken). De man beroept zich er verder nog op dat de vrouw “akkoord heeft gegeven voor een waardebepaling door onafhankelijke taxateur/Gutachter dr. [betrokkene 10] ” (akte, p. 7-8). Deze opmerking van de man is echter geen reactie op het deskundigenrapport, zodat het hof reeds daarom aan die opmerking voorbijgaat. Het hof wijst er overigens op dat het al heeft overwogen dat de vrouw niet heeft betwist dat de bedoelde afspraak is gemaakt, maar dat zij onweersproken heeft gesteld dat zij zich niet op voorhand heeft gebonden aan de uitkomst van het partijdeskundigenonderzoek naar de waarde van de eenmanszaak (rov. 5.60). De advocaat van de man wil nog verdere bezwaren aanvoeren tegen het deskundigenbericht onder de kop “onjuiste toepassing DCF-methode door de deskundige” (akte, p. 8). Bij de beoordeling hiervan, zo roept het hof nogmaals in herinnering (zie hiervóór) dient het volgende te worden vooropgesteld, HR 3 mei 2013, LJN: BZ1468, rov. 3.6: In een geval als het onderhavige, waarin het standpunt van een door een partij geraadpleegde deskundige afwijkt van dat van de door de rechter benoemde deskundige, behoeft de rechter zijn beslissing om de zienswijze van de laatstgenoemde deskundige te volgen in het algemeen niet verder te motiveren dan door te overwegen dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter moeten ingaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door de rechter benoemde deskundige, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (zie onder meer HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74 en HR 9 december 2011, LJN BT2921, NJ 2011/599). Het enkele bezwaar dat sprake is van onjuiste toepassing van de DCF-methode is geen voldoende specifiek bezwaar van de (advocaat van de) man tegen de zienswijze van de door de rechter benoemde deskundige. De advocaat van de man voert nog het volgende aan: De deskundige heeft (…) diverse door de heer [betrokkene 22] aangevoerde correcties ten onrechte niet doorgevoerd. [Dhr. [betrokkene 22] ] licht in zijn review van 3 maart 2022 op pagina’s 5 tm 14 nogmaals toe welke correcties de deskundige ten onrechte niet heeft doorgevoerd. [Dhr. [betrokkene 22] ] beargumenteert wederom waarom deze correcties in casu wel dienen te worden toegepast. De man verwijst naar produktie [sic] B (tweede review zijdens [dhr. [betrokkene 22] ]) met het verzoek de inhoud hiervan woordelijk herhaald en ingelast te beschouwen. Eén onderdeel hiervan zal de man in de onderhavige akte nader uitwerken / toelichten en dat is de kwestie omtrent de ondernemingsvergoeding.” De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen (hier: specifieke bezwaren) hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren (vgl. HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0729, NJ 1992/814 en HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999: ZC2810, NJ 1999/342), in die zin: HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, rov. 3.3.2). Met het verzoek de inhoud van productie B als woordelijk herhaald en ingelast te beschouwen, heeft de advocaat van de man niet duidelijk gemaakt welke specifieke bezwaren zij aanvoert, zodat het hof daaraan verder voorbij gaat. Productie B bestaat uit een “Review Deskundigenbericht”, met twee bijlagen en een begeleidend schrijven en zij omvat 21 pagina’s met tal van opmerkingen (van dhr. [betrokkene 22] ) die geen betrekking hebben op een onjuiste toepassing van de DCF-methode door de door het hof benoemde deskundige. Dit geldt in het bijzonder ook voor de pagina’s 5 t/m 14 van de review, waaraan de advocaat van de man refereert. Dáár voert de door de man geraadpleegde deskundige, met name onder het kopje “2.4 Meest gangbare waarderingsmethode” verscheidene bezwaren aan tegen de keuze van de door het hof benoemde deskundige (en de beslissing van het hof) voor de DCF-methode (en dus niet de toepassing van die methode). De advocaat van de man heeft hiermee onvoldoende duidelijkheid gegeven over de specifieke bezwaren die zij namens de man wenst aan te voeren. Dit geldt temeer voor bezwaren van dhr. [betrokkene 22] die zelfs in de review niet worden toegelicht, maar waarvoor [betrokkene 22] in zijn review verwijst naar het commentaar in het memo van Match Plan van 16 september 2021 (waarover review, p. 5), zoals op p. 8 (sub M4), p. 11 (sub 2.8) en p. 12 (sub 2.9) van de review. De standpunten en argumenten van partijen (hier van de (advocaat van de man) moeten te vinden zijn in de processtukken en niet in de bijlagen, die immers moeten worden gekwalificeerd als bewijsstukken. Het hof komt thans toe aan wat de man noemt (zie hiervóór) “de kwestie omtrent de ondernemingsvergoeding.” De man betrekt het volgende standpunt: De deskundige heeft de ondernemingsvergoeding op onjuiste wijze berekend, genormaliseerd en in de waardering verwerkt (p. 8, in fine). Hetgeen de man vervolgens aanvoert (akte, p. 9-11), betreft in wezen geen bezwaar tegen het deskundigenbericht, maar een verzoek om terug te komen van een bindende eindbeslissing, (te weten, over de omvang van zijn arbeidsinspanningen) wat met name ook blijkt uit het volgende: Naar de mening van de man heeft hij zijn arbeidsinspanningen als tandarts en ondernemer voldoende toegelicht en onderbouwd en had [dit hof] hiervan uit dienen te gaan, temeer daar de vrouw haar standpunten dienaangaande op geen enkele wijze onderbouwt. De man verzoekt [het hof] haar standpunt dienaangaande te herzien. (akte p. 11). Volgens de man werkt hij 40 uur per week voor de eenmanszaak (daarover gaan de pagina’s 9-11 van zijn akte). Het hof heeft bij beschikking van 1 april 2021 bepaald dat de deskundige bij de waardering van de onderneming dient uit te gaan van een arbeidsinspanning van de man van zes dagdelen per week. Hiermee heeft het hof een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van het geding gebonden. De man is het niet eens met die beslissing (hij wenst namelijk uit te gaan van een arbeidsinspanning van 40 uur per week), maar daarvoor beroept hij zich op feiten en omstandigheden waarop hij zich ook eerder al heeft beroepen, en die het hof ook in zijn beoordeling van het voorliggende geschilpunt heeft betrokken. Of en zo ja in hoeverre hij zich op andere feiten beroept, laat hij na duidelijk te maken. Zo de man voor de omvang van zijn arbeidsinspanning nog een beroep heeft willen doen op de bescheiden die hij opsomt op p. 8, laatste alinea van zijn akte, kon hij niet kon volstaan met de enkele verwijzing naar deze omvangrijke bescheiden. Hij had voldoende specifiek moeten aangeven op welke (relevante) onderdelen daarvan hij een beroep wil doen. De brieven van 30 september 2020 en 22 december 2020 van de man aan het hof en de brief de man van 8 juli 2020 waarnaar de man verwijst (akte p. 9 en 11), evenals het memo van dhr. [betrokkene 11] van 18 september 2020 (akte, p. 9, het memo is een bijlage bij de brief van 30 september 2020), heeft het hof uitdrukkelijk ook al in zijn beoordeling in de beschikking van 1 april 2021 betrokken. Voor een uitzondering op de gebondenheid aan de bindende eindbeslissing is dan geen plaats.

Aan het door de man aangeboden bewijs wordt niet toegekomen. “Subsidiair” stelt de man dat de deskundige ten onrechte is uitgegaan van een veronderstelde werkweek van 10 dagdelen en een correctie van 4 op de 10 dagdelen, omdat de praktijk maar 8 dagdelen is geopend (akte, p. 12). Het hof citeert de deskundige: Voor de bepaling van de winsten (en daarvan afgeleid, de kasstromen) als basis voor de waardebepaling van de eenmanszaak, moeten daarom de - uit de jaarcijfers blijkende winsten - genormaliseerd (verminderd) worden met een redelijke ondernemingsbeloning. Dit als fictief aan te nemen vergoeding voor de arbeidsinspanning door de ondernemer. Dit is gebruikelijk in de waarderingspraktijk voor eenmanszaken. (…) Door mij werd reeds gevonden een redelijke ondernemingsbeloning voor de man. (…) Deze is echter geldend voor een voltijd betrekking. Dus slechts juist indien de ondernemer uitsluitend werkt voor de eenmanszaak. (…) Deze redelijk toepasbare omvang van ondernemingsbeloning (voor een voltijd betrekking) moet dus naar rato van de arbeidsinspanning van de man voor de [eenmanszaak] in Duitsland worden toegepast in de waardering. (brief deskundige d.d. 24 juli 2020, p. 2) De deskundige maakt hier duidelijk dat het gaat om een fictieve ondernemingsbeloning, waarbij de fictie is gebaseerd op een ondernemer die voltijds werkt (“geldend voor een voltijd betrekking”). Dat die fictie niet juist zou zijn, bijvoorbeeld omdat tandartsen in de regel slechts acht dagdelen werken, betoogt de man hier niet. Hij heeft het alleen over zijn onderneming (of zijn arbeidsinspanning); dat maakt de fictie niet onjuist. De fictieve ondernemingsbeloning geldt dus ook bij een geringere arbeidsinspanning dan voltijds, alleen wordt zij dan naar rato toegepast. Over de omvang van de arbeidsinspanning van de man heeft het hof echter al geoordeeld. De enkele omstandigheid dat de praktijk slechts 8 dagdelen geopend zou zijn, doet, zonder nadere toelichting, die de man nalaat te geven, niet af aan de bindende eindbeslissing van het hof omtrent de arbeidsinspanning van de man, namelijk dat hij 6 dagdelen per week voor de onderneming werkt. De man voert vervolgens dit bezwaar aan: Voor de arbeidsinspanning van de ondernemer dient het bruto salaris (dus niet het netto salaris, waarvan de deskundige ten onrechte uitgaat!), afgetrokken te worden om de overwinst te bepalen (zie ook memo’s (…) [betrokkene 22] ). (akte, p. 12). Het hof stelt voorop dat de man nalaat toe te lichten wat hij met “overwinst” bedoelt (de term overwinst komt in het hele deskundigenbericht niet voor) en waarvan het bruto salaris moet worden afgetrokken. De enkele verwijzing naar de omvangrijke stukken van dhr. [betrokkene 22] is voorts ontoereikend; de man had in ieder geval een vindplaats in die stukken moeten noemen. Reeds daarom gaat het bezwaar van de man niet op. Het hof wijst verder op hetgeen de deskundige heeft opgemerkt: In het algemeen worden bij een eenmanszaak de kosten voor de arbeidsinspanning van de ondernemer niet in de jaarrekening (lees: winst en verliesrekening) verantwoord. Dat is ook zo het geval bij de eenmanszaak [eenmanszaak] van drs. [de man] over de jaren 2010 tot en met 2013. Dat is overigens anders dan bijvoorbeeld bij een Besloten Vennootschap. Dan worden de kosten voor de arbeidsinspanning van de ondernemer, veelal DGA, juist wel meegenomen in de winst en verliesrekening. Veelal in de vorm van een brutoloon of een management fee. Voor de bepaling van de winsten (en daarvan afgeleid, de kasstromen) als basis voor de waardebepaling van de eenmanszaak, moeten daarom de - uit de jaarcijfers blijkende winsten - genormaliseerd (verminderd) worden met een redelijke ondernemingsbeloning. Dit als fictief aan te nemen vergoeding voor de arbeidsinspanning door de ondernemer. Dit is gebruikelijk in de waarderingspraktijk voor eenmanszaken. (brief 24 juli 2020, p. 1-2) De redelijke ondernemingsbeloning is aldus niet als bruto salaris in de jaarrekening van de eenmanszaak opgenomen. Daarin is dus ook geen grond gelegen om thans van een bruto salaris “uit te gaan”. Voorts heeft de deskundige al rekening gehouden met belastingen: Over deze bedrijfswinst zijn belastingen (Einkommensteuer en Solidaritaetszuschlag) verschuldigd, 36%. Het resultaat daarvan is de NOPLAT (Netto Operating Profit Less Adjusted Taxes) zijnde de bedrijfswinst minus de daarover verschuldigde fiscale druk. (deskundigenbericht, p. 29) Waarom er dan nog op de een of andere manier uitgegaan zou moeten worden van een bruto salaris vermag het hof, zonder toelichting, die de man niet heeft gegeven, niet in te zien. Onder het kopje “Conclusie” (akte, p. 12) stelt de man nog dat het beginsel van hoor en wederhoor door de deskundige is geschonden, omdat hij de deskundige meerdere malen heeft voorgesteld om zijn standpunt in een persoonlijk gesprek toe te lichten, in aanwezigheid van de door de man ingeschakelde experts. Het beweerde niet-ingaan door de deskundige op dit voorstel van de man is niet in strijd met het gestelde “beginsel van hoor en wederhoor” (akte, p. 12). De deskundige heeft zijn standpunten, anders dan de man meent, ook “voldoende gemotiveerd” (akte, p. 13). Ook heeft de deskundige, anders dan de man meent, voldoende gereageerd op de opmerkingen en verzoeken van de man en zijn adviseurs. Juist de (advocaat van de) man gaat in (haar) zijn akte na deskundigenbericht voorbij aan de opmerkingen die de deskundige heeft gemaakt (zie hiervóór). De slotsom van het bovenstaande is dat het hof de bezwaren van de man tegen de zienswijze van de door het hof benoemde deskundige verwerpt. Zij houden geen voldoende gemotiveerde betwisting in van de juistheid van deze zienswijze. Hetgeen de man meer of anders aanvoert, leidt niet tot een ander oordeel. Op de schaduwberekeningen van de man (akte, p. 12, die berusten op de vooronderstelling dat bezwaren van de man terecht zouden zijn aangevoerd), hoeft dan ook niet meer te worden ingegaan. Het hof wijst de verzoeken van de man ter zake (akte, p. 13-14) af. De verzoeken van partijen 37.8 In de bestreden beschikking heeft de rechtbank de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap vastgesteld, aldus dat aan de man is toegedeeld de eenmanszaak (rov. 3.1). De rechtbank heeft vastgesteld dat de waarde van de eenmanszaak € 248.617,32 bedraagt en voorts dat “bij toescheiden van [deze onderneming] aan de man (…) dit [leidt] tot een overbedelingsvordering van de vrouw op de man ter hoogte van [de helft]” (rov. 2.2.8), dus tot een bedrag van € 124.308,66‬. De vrouw verzoekt, samengevat, toedeling van de eenmanszaak aan de man en vaststelling van de overbedelingsuitkering. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en de wijze van verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap te gelasten op basis van de uitgangspunten, berekeningen en verzoeken die door de man zijn geformuleerd in eerste aanleg en in hoger beroep. Het hof heeft reeds geoordeeld dat de deskundige bij zijn onderzoek bepaalde uitgangspunten in acht dient te nemen (rov. 5.61). Hier is in het bijzonder van belang dat bij de waardering van de eenmanszaak rekening moet worden gehouden met de leningen die in rov. 5.28 zijn genoemd.