ECLI:NL:PHR:2017:1254

[de man], wonende te [woonplaats] (hierna: de man) tegen [de vrouw], wonende te [woonplaats] (hierna: de vrouw) In deze zaak over de verdeling van het huwelijksvermogen na echtscheiding is de vraag aan de orde of het hof de juiste peildatum en berekening heeft toegepast bij de waardering van lijfrentepolissen en de daarover verschuldigde latente belasting. Voorts is het de vraag of partijen in het kader van de verdeling een peildatum voor de waardering van de echtelijke woning overeengekomen zijn.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. Partijen zijn op 1 juni 1976 gehuwd op huwelijkse voorwaarden. Hun huwelijk is op 6 januari 2011 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. In hun huwelijkse voorwaarden hebben partijen iedere gemeenschap van goederen, behalve die van inboedel, uitgesloten. Zij hebben in art. 2 van hun huwelijkse voorwaarden een regeling getroffen inzake de draagplicht voor de kosten van de huishouding en verder het volgende bepaald: ‘Blijkt bij de vaststelling dat de kosten minder hebben bedragen dan de zuivere jaarlijkse inkomsten, dan zal het batig saldo tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld, mits er tussen hen geen echtscheiding of scheiding van tafel en bed is uitgesproken of een vordering hiertoe bij de rechter aanhangig is en mits zij niet duurzaam gescheiden leven. Het recht om die vaststelling, verrekening en verdeling te vragen, vervalt na verloop van het kalenderjaar, volgend op dat waarop deze betrekking hebben’. Deze afspraak is aan te merken als een periodiek verrekenbeding van inkomsten. In deze procedure gaan partijen ervan uit dat tussen hen moet worden afgerekend alsof tussen hen een algehele gemeenschap van goederen heeft bestaan. 1.2 Bij (eind)beschikking van 27 maart 2015 heeft de rechtbank Gelderland de verrekening en verdeling gelast. In deze beschikking heeft de rechtbank 25 juli 2013 als peildatum voor de waardering van de voormalige echtelijke woning vastgesteld en voor de belastinglatentie ten aanzien van lijfrentepolissen een percentage van 42% gehanteerd. 1.3 De man is in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Zijn grieven hebben betrekking op de peildatum voor de waardering van de voormalige echtelijke woning, het ontslag van de man uit de (hoofdelijke) aansprakelijkheid ten aanzien van de hypotheekschuld, de belastinglatentie ten aanzien van lijfrentepolissen en het ontbreken van een bedrag in het dictum van de eindbeschikking van de rechtbank. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Haar grieven zien op de (gemeenschap van) inboedel, de waardering van de vennootschap YMB B.V., de beweerdelijk door de man ontvangen schenkingen van zijn moeder, een ten huwelijk aangebrachte schuld van fl. 35.000,- en de kosten van de toedeling/levering aan haar van de woning. 1.4 Bij beschikking van 22 december 2016 heeft het hof de beschikking van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd. Hiertoe heeft het hof, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. De eerste grief van de man stelt dat partijen zijn overeengekomen om uit gaan van 1 maart 2009 als peildatum voor de waardering van de woning. De vrouw heeft dit niet betwist, maar aangevoerd dat partijen ter zitting bij de rechtbank een nadere overeenkomst hebben gesloten waarin zij uitgaan van 25 juli 2013 als peildatum voor de waardering van de woning. De man heeft betwist dat partijen deze nadere overeenkomst zijn aangegaan (rov. 5.1). Het hof heeft in chronologische volgorde een overzicht gegeven van de gang van zaken en geciteerd uit het proces-verbaal van de zitting die op 25 juli 2013 bij de rechtbank Gelderland heeft plaatsgevonden en uit de beschikking van die rechtbank van 18 september 2013. Voorts heeft het hof geciteerd uit de correspondentie die de advocaten van partijen met de rechtbank hebben gevoerd (rov. 5.2). Het hof overweegt dat uit het genoemde proces-verbaal blijkt dat partijen ermee hebben ingestemd dat de woning per de datum van die zitting bij de rechtbank zal worden getaxeerd door een deskundige. De man heeft bij het hof verklaard dat deze regeling hem is opgedrongen door de rechter en dat een beroep door de vrouw op die overeenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Hieruit begrijpt het hof dat de man zich primair beroept op een wilsgebrek bij de totstandkoming van de overeenkomst inzake de waardering van de woning. Het hof ziet echter geen gronden die een beroep op een wilsgebrek kunnen rechtvaardigen. Uit de omstandigheden blijkt dat de vrouw erop mocht vertrouwen dat mocht worden uitgegaan van de door de deskundige vastgestelde waarde per 25 juli 2013 en dat die peildatum door partijen is overeengekomen. De stelling van de man dat de vrouw zich op grond van de redelijkheid en de billijkheid niet op de nadere overeenkomst mocht beroepen, ontbeert een degelijke onderbouwing. Hetgeen door de man is aangevoerd, is onvoldoende om aan de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) toe te komen (rov. 5.3). 1.5 De derde grief van de man heeft betrekking op de belastinglatentie. Volgens de man is de rechtbank ten onrechte uitgegaan van 42%, terwijl uitgegaan had moeten worden van 52% per de peildatum van 1 maart 2009 (rov. 5.5). Het hof heeft daarover het volgende overwogen: ‘5.6 (…). Vaststaat dat de man de polissen niet op 1 maart 2009 heeft afgekocht en dat hij ter zake van de uitkeringen op enig moment gelegen na 1 maart 2009 inkomstenbelasting verschuldigd zal zijn. Het hof zal bij de bepaling van de waarde van de lijfrentepolissen rekening houden met deze - ten opzichte van 1 maart 2009 – toekomstige verschuldigde inkomstenbelasting. Nu de inkomstenbelasting ter zake van de uitkeringen verschuldigd wordt op ten opzichte van de peildatum toekomstige tijdstippen, dient deze naar de contante waarde op de peildatum in aanmerking te worden genomen. Het hof baseert dit oordeel mede op uitspraken van de belastingkamer van de Hoge Raad, te weten HR 8 maart 1978, BNB 1978/86 en HR 12 juli 2002, BNB 2002/317, (ECLI:NL:HR:2002:AD7272). De enkele - door de man aangevoerde - omstandigheid dat gewezen echtgenoten met inachtneming van een bepaalde datum (1 maart 2009) met elkaar afrekenen, brengt niet mee dat toekomstige belastingschulden met betrekking tot te verrekenen vermogensbestanddelen moeten worden gewaardeerd alsof ter zake op die datum een betalingsverplichting is ontstaan (HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3462). Andere omstandigheden die in dit geval een dergelijke waardering van de belastinglatentie op de nominale waarde van 52% rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken. De derde grief van de man faalt dan ook. In de praktijk pleegt in het kader van de waardering van lijfrentepolissen bij de verdeling van een huwelijksgemeenschap of de uitvoering van een periodiek of finaal verrekenbeding de contante waarde van de toekomstige belastingschulden op de voet van artikel 20 lid 6 onderdeel c Successieweg 1956 te worden berekend op 30%. In dit geval zal het hof, nu de grief faalt, net als de rechtbank rekening houden met een contante waarde van 42%.’ 1.6 De man heeft tegen de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden tijdig cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen. Het middel is gericht tegen rov. 5.1-5.3, rov. 5.6 en rov. 5.7 van de bestreden beschikking. 2.2 Onderdeel I is gericht tegen rov. 5.6 van de bestreden beschikking en klaagt in de kern dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de wijze van vaststelling van de belastinglatentie inzake de lijfrentepolissen waarbij de afkoopwaarde is vastgesteld per tussen partijen overeengekomen peildatum. 2.3 Subonderdeel 1.1 betoogt dat in een geval waarin vaststaat dat de afkoopwaarde van de polissen is bepaald per peildatum 1 maart 2009, de belastinglatentie per diezelfde datum dient te worden bepaald. Waar de vrouw niet heeft betwist dat per die datum voor de man een belastingtarief gold van 52%, had het hof dat percentage moeten hanteren, aldus het subonderdeel.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 3.1-rov. 4.3 van de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 22 december 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:10366, RFR 2017/43. Zie in dit verband rov. 5.16 van de bestreden beschikking en de beschikking van de Rb. Zutphen van 30 november 2011, onder het kopje ‘polissen’. Zie HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6095, RvdW 2006/236, rov. 3.3.4. Zie in dit verband W.M.A. Kalkman, Levensverzekering, Serie Recht en Praktijk Verzekeringsrecht, 2013, p. 329-p. 331; J.A.M.P. Keijser, Handleiding bij scheiding, Recht en Praktijk Personen- en Familierecht, 2014, p. 262-263. Zie ook de conclusie van A-G Wesseling-van Gent, ECLI:NL:PHR:2014:1770, onder 2.18 vóór HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3462, NJ 2015/4. Zie het cassatiemiddel onder 2.1 bij de genoemde beschikking van HR 28 november 2014, en rov. 4.2.1. Zie de beschikking van de Rb. Zutphen van 30 november 2011, onder het kopje ‘polissen’. Proces-verbaal van 15 september 2014, p. 7 onderaan (processtuk nr. 57). Zie o.a. HR 22 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2515, NJ 1996/710, m.nt. W.M. Kleijn; HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2851, NJ 1999/551, m.nt. W.M. Kleijn; HR 22 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7205, NJ 2000/643; HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB6176, NJ 2007/624; HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4279, NJ 2013/201, m.nt. L.C.A. Verstappen. Zie ook M.J.A. van Mourik en F.W.J.M. Schols, Huwelijksvermogensrecht (Mon. Pr. nr. 12) 2017/14.114; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/522. Zie hierover T.J. Mellema-Kranenburg, T&C BW, art. 3:185 BW, aant. 1; Van Mourik en Schols, a.w., 2017/14.113. Zie hierover Mellema-Kranenburg, a.w., aant. 3b; M.J.A. van Mourik en F.W.J.M. Schols, Gemeenschap, Monografieën BW, deel B9, 2015/60. Zie o.a. HR 22 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7205, NJ 2000/643 en de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent vóór dit arrest, ECLI:NL:PHR:2000:AA7205; HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0760, NJ 2006/660; HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1106, RvdW 2007/107, rov. 5.2. Zie eveneens B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, diss. VU, 2008, p. 472 e.v. Zie in dit verband HR 6 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2130, NJ 1997/593, m.nt. W.M. Kleijn; Asser/Perrick 3-V 2015/146; Keijser, a.w., p. 259, 265; S.F.M. Wortmann in haar noot onder nr. 1 bij HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2050, NJ 2014/129. Zie HR 20 december 2013, reeds aangehaald, rov. 3.3.2; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/357; Asser/Perrick 3-V 2015/107. W.L. Valk, Het tot stand komen van rechtshandelingen, in: J. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Studiereeks Burgerlijk Recht, 2016, p. 41; J. Hijma, T&C BW, art. 3:35 BW, aant. 3. Verweerschrift tevens incidenteel appel betreffende verdeling gemeenschap van goederen met producties van mr. Dongelmans van 22 september 2015 (processtuk nr. 69), nr. 1-7. Beroepschrift zijdens eiser tot cassatie, nr. 3-6 (processtuk nr. 66). Zie in dit verband HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4279, NJ 2013/201, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 4.2.2, in het bijzonder de tweede alinea. Zie ook HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB6176, NJ 2007/624, rov. 3.3 en 3.4. Zie eveneens Breederveld, a.w., p. 475. Ook de grief van de vrouw tegen de kosten van de toedeling/levering aan haar van de woning stelt de vaststelling van de verdeling niet aan de orde, zie het verweerschrift tevens incidenteel appel, nr. 52-54 (processtuk nr. 69). Zie in dit verband Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/356.

2.4 Subonderdeel 1.2 betoogt dat uit HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3462, NJ 2015/4, waarop het hof zijn uitspraak mede baseert, niet volgt dat de Hoge Raad van zijn eerdere rechtspraak is teruggekomen, omdat in die zaak geen overeenstemming bestond over de waarderingsmaatstaf. Daarnaast heeft de man niet (uitsluitend) aangevoerd dat het feit dat partijen een peildatum zijn overeengekomen, meebrengt dat de belastingschuld met betrekking tot te verrekenen vermogensbestanddelen moet worden gewaardeerd alsof terzake op de peildatum een betalingsverplichting is ontstaan. Volgens het subonderdeel (onder 1.2.1) heeft de man betoogd dat, waar voor de waardering van de polissen is gekozen voor de afkoopwaarde per peildatum, voor de betaling van de belastinglatentie van dezelfde datum dient te worden uitgegaan. Dat de man voor het hanteren van deze maatstaf bijkomende omstandigheden had moeten aanvoeren is, zonder nadere motivering, volgens het subonderdeel (onder 1.2.3) onbegrijpelijk. 2.5 Beide subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In de gedachtegang van het hof zou de belasting over de afkoopwaarde niet op de peildatum maar in de toekomst verschuldigd worden. Het hof houdt, aansluitend bij het oordeel van de rechtbank, rekening met een contante waarde van de toekomstige belastingschuld van 42%. Dit uitgangspunt laat zich niet verenigen met de door het hof als basis voor de berekening van de te verdelen vermogensgroei genomen afkoopwaarde van de verzekering op de peildatum, aangezien daarmee – zij het fictief – wordt uitgegaan van uitkering van de waarde op die datum. Voor de berekening van de daarop in mindering te brengen belastingclaim, dient het belastingpercentage in aanmerking te worden genomen dat op de peildatum verschuldigd wordt over de op dat tijdstip uitgekeerde afkoopwaarde. Aangezien het hof (fictief) is uitgegaan van uitkering op de peildatum, dient derhalve voor de berekening van de daarop in mindering te brengen belastingclaim geen ander moment dan de peildatum te gelden. In de zaak die ten grondslag heeft gelegen aan de genoemde beschikking van de Hoge Raad van 28 november 2014 had het hof niet geoordeeld dat van de afkoopwaarde moest worden uitgegaan en werd in dat licht onder meer geklaagd dat het hof had dienen uit te gaan van de contante waarde van de latente belastingschuld op de peildatum. In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, hanteert het hof echter verschillende peilmomenten door enerzijds de afkoopwaarde op de peildatum als basis voor de berekening te nemen, en anderzijds de belasting naar de contante waarde in aanmerking te nemen. 2.6 Ik wijs er overigens nog op dat de belastingclaim van 42% die volgens de rechtbank in aanmerking moet worden genomen en waarop het hof zijn berekening afstemt, niet het contante tarief op de peildatum vertegenwoordigt. De rechtbank laat immers geen rentevoet los op het belastingpercentage ten tijde van de peildatum, maar overweegt dat gegeven de persoonsgebonden aftrek ter zake de alimentatiebetaling aan de vrouw en een hypotheekrenteaftrek, als gevolg van omstandigheden die zich na de peildatum hebben voorgedaan, de man in 2013 een belastingclaim van 42% van de fiscus tegemoet kan zien. 2.7 Gelet op het voorgaande meen ik dat onderdeel I slaagt. 2.8 Onderdeel II is gericht tegen rov. 5.1-5.3 van de bestreden beschikking en valt in vier subonderdelen uiteen. Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat partijen ter zitting van 25 juli 2013 bij de rechtbank zijn overeengekomen dat zij de peildatum van 1 maart 2009 voor de waardering van de voormalige echtelijke woning loslaten en dat zij een nadere overeenkomst hebben gesloten inhoudende dat voor die waardering 25 juli 2013 als peildatum zal gelden. 2.9 Subonderdeel 2.1 klaagt kort gezegd dat uit de enkele instemming met een taxatie van de woning ‘per datum heden’, niet kan worden geconcludeerd dat partijen een andere peildatum dan de eerder overeengekomen peildatum van 1 maart 2009 zijn overeengekomen. Het hof heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake de vereisten van totstandkoming van een overeenkomst, althans zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Daarnaast klaagt het subonderdeel dat het hof niet volledig is geweest in de opsomming van feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de beoordeling of partijen een nieuwe waardepeildatum zijn overeengekomen. De man heeft op de mondelinge behandeling van 15 september 2014 verklaard dat hij, als de woning aan hem wordt toebedeeld, bereid is de waarde van de woning te stellen op € 750.000, welk bedrag hoger ligt dan de taxatieprijs per 25 juli 2013. Ook heeft de man tijdens de mondelinge behandeling opgemerkt dat het huis in 2009 te koop stond, het huis door de vrouw destijds is verwaarloosd, de prijzen op de huizenmarkt zijn ingestort, terwijl de markt nu (in september 2014) weer aantrekt, zodat het onbillijk is om vast te houden aan de taxatie van 25 juli 2013. 2.10 Subonderdeel 2.2 klaagt dat ook in het geval dat het hof de instemming met de taxatie van 25 juli 2013 mocht duiden als het loslaten van een eerder overeengekomen peildatum, dit tot terugkeer naar de hoofdregel leidt. Gelet op de gedingstukken en de uitlatingen van partijen tijdens de zittingen is het oordeel van het hof dat partijen een nadere overeenkomst voor een nieuwe peildatum hebben gesloten, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het subonderdeel klaagt voorts dat de vrouw er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de man instemde met 25 juli 2013 als de waardepeildatum en dat het oordeel van het hof in rov. 5.3 dan ook onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd. Het hof is buiten de rechtsstrijd getreden, omdat de stellingen van de vrouw niet anders kunnen worden begrepen dan dat de overeengekomen peildatum van 1 maart 2009 is losgelaten en door de taxatie per 25 juli 2013 is teruggekeerd naar de hoofdregel dat het moment van verdeling voor de waardering beslissend is, aldus het subonderdeel. 2.11 De subonderdelen 2.1 en 2.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het is vaste rechtspraak dat als peildatum voor de waardering van tot de huwelijksgemeenschap behorende goederen in de regel de datum van de verdeling geldt. Dit is slechts anders als partijen een andere datum zijn overeengekomen, of als op grond van de redelijkheid en billijkheid een andere datum moet worden aanvaard. Een verdeling komt rechtsgeldig tot stand, indien zij instemming heeft van allen van wie medewerking aan de verdeling is vereist (art. 3:182 BW). Kunnen deelgenoten geen overeenstemming bereiken, dan kan ingevolge art. 3:185 BW de rechter de verdeling vaststellen of de wijze van verdeling gelasten. Art. 3:185 lid 2, onder b, BW bepaalt dat als wijze van verdeling overbedeling van één van de deelgenoten tegen vergoeding van de overwaarde in aanmerking komt. Bij de vaststelling van de verdeling door de rechter komt als peildatum voor het moment van de verdeling de datum van de uitspraak het meest in aanmerking. Komt de appelrechter naar aanleiding van een grief tot een ander oordeel omtrent de vaststelling van de verdeling, dan geldt in beginsel de dag van de uitspraak van de hogere rechter als peildatum. 2.12 Overigens dient de vraag wat de peildatum is voor de waardering in het kader van de verdeling te worden onderscheiden van de vraag wat de peildatum is voor de vaststelling van de samenstelling en de omvang van de gemeenschap. Met betrekking tot een vóór 1 januari 2012 ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, zoals in het onderhavige geval, geldt dat een huwelijksgoederengemeenschap voortduurt, totdat zij wordt ontbonden op een van de in art. 1:99 BW (oud) vermelde gronden.

Het tijdstip van ontbinding van de gemeenschap is in geval van echtscheiding het tijdstip waarop de echtscheidingsbeschikking wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand (art. 1:149 BW in verbinding met art. 1:163 BW). Voor het bepalen van de peildatum voor het vaststellen van de samenstelling en de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap kan, mede gelet op de belangen van derden, niet van dit tijdstip worden afgeweken, ook niet op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. 2.13 Ten aanzien van de kwestie of in het kader van de verdeling partijen voor de waardering van de echtelijke woning een andere peildatum zijn overeengekomen, heeft het hof in rov. 5.2 onder meer overwogen dat in de beschikking van de rechtbank van 18 september 2013 is overwogen dat partijen ter zitting zijn overeengekomen om in het kader van een poging tot beëindiging van de bij de rechtbank aanhangige geschillen de rechtbank te vragen een taxateur te benoemen die de waarde van de woning dient te bepalen per datum van de behandeling ter zitting op basis van een NWWI validatie. Het in het kader van schikkingsonderhandelingen gedane verzoek tot benoeming van een taxateur, die de waarde van het woonhuis moet bepalen ‘per datum van de behandeling ter zitting’ (te weten 25 juli 2013), is onvoldoende grond om aan te nemen dat partijen daarmee de datum van 25 juli 2013 voor de waardering zijn overeengekomen voor het geval dat de vaststelling van de verdeling door de rechter geschiedt. Ik meen dat het oordeel van het hof op dit punt onvoldoende is gemotiveerd en dat subonderdeel 2.1 in zoverre zou slagen. Of bij subonderdeel 2.1 belang in cassatie bestaat, is echter afhankelijk van het antwoord op de vraag of de klachten uit subonderdeel 2.2 slagen. 2.14 De klachten van subonderdeel 2.2 zijn onder meer gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.3, dat de vrouw erop mocht vertrouwen dat van de door de deskundige vastgestelde waarde per 25 juli 2013 mocht worden uitgegaan en dat partijen die datum als peildatum voor de waardering van de woning zijn overeengekomen. Voor zover het hof hier heeft geoordeeld dat de vrouw een succesvol beroep op art. 3:35 BW heeft gedaan met als gevolg dat geacht wordt dat partijen de desbetreffende peildatum zijn overeengekomen, bieden deze overwegingen een zelfstandige grond voor het bestreden oordeel van het hof dat partijen 25 juli 2013 als peildatum zijn overeengekomen. 2.15 Ik stel voorop dat art. 3:35 BW een bevoegdheid geeft om degene om wiens verklaring of gedraging het gaat, te houden aan de opgewekte schijn. Op art. 3:35 BW dient daadwerkelijk een beroep te worden gedaan om beschermd te worden tegen de schijn dat een rechtshandeling is verricht. Wordt geen beroep op art. 3:35 BW gedaan, dan komt de rechtshandeling niet tot stand. De vrouw voert in haar verweerschrift aan dat de man heeft ingestemd met de taxatie en dat de man niet eerder dan in hoger beroep tegen de taxatie per 25 juli 2013 heeft geprotesteerd. Voorts voert de vrouw aan dat taxatie voor de hand lag, omdat de woning eerst zou worden verkocht, maar de vrouw begin 2013 wel in staat was de woning over te nemen, en dat gelet op vaste jurisprudentie de waarde van de woning in aanmerking moet worden genomen die zo dicht mogelijk is gelegen bij de datum van feitelijke verdeling. De vrouw interpreteert het protest van de man aldus dat hij de taxatiewaarde te laag vindt en de woning dus zelf toegedeeld wil krijgen. Naar mijn mening kan in dit verweerschrift geen beroep op art. 3:35 BW worden gelezen, mede gelet op de noodzakelijke voorwaarden die deze wetsbepaling stelt. Het is onduidelijk wat het hof heeft bedoeld met de overweging dat de vrouw erop mocht vertrouwen dat van de waarde van 25 juli 2013 mocht worden uitgegaan en dat partijen deze datum zijn overeengekomen. Ziet deze overweging op een inhoudelijke beoordeling van een wilsgebrek en zo ja, om welk wilsgebrek gaat het dan? Of staat de genoemde passage in de sleutel van art. 3:35 BW? Voor zover het oordeel van het hof in laatstbedoelde zin moet worden verstaan, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en slaagt de daarop in subonderdeel 2.2 gerichte klacht. 2.16 Mocht Uw Raad van mening zijn dat de vrouw wel een beroep op art. 3:35 BW heeft gedaan, dan is het bestreden oordeel, geplaatst in het licht van de omstandigheid dat de taxatie is uitgevoerd in het kader van schikkingsonderhandelingen, onvoldoende gemotiveerd. De feiten en omstandigheden waarop het hof wijst, in het bijzonder de instemming van de man met de taxatie, de betaling van het honorarium van de deskundige en de omstandigheid dat uit de fax van mr. Zonnenberg van 11 juli 2014 als reactie op de brief van mr. Dongelmans van 8 juli 2014, voor het eerst naar voren komt dat de man niet instemt met de getaxeerde waarde als waardering voor de verdeling, zijn, geplaatst in het licht van de schikkingsonderhandelingen, onvoldoende reden om het oordeel te kunnen dragen dat de vrouw erop mocht vertrouwen dat partijen een peildatum zijn overeengekomen en dat het (gerechtvaardigd) vertrouwen beschermd moet worden op grond van art. 3:35 BW. 2.17 Uit het bovenstaande volgt dat subonderdeel 2. 1 slaagt, evenals subonderdeel 2.2 voor zover daarin wordt geklaagd over het oordeel dat de vrouw erop mocht vertrouwen dat partijen een peildatum zijn overeengekomen. Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten van subonderdeel 2.2 geen nadere behandeling. 2.18 Subonderdeel 2.3. klaagt dat de uitleg door het hof van de door de man aangevoerde bezwaren tegen het hanteren van 25 juli 2013 als waardepeildatum, te weten dat de man zich kennelijk (uitsluitend) beroept op een wilsgebrek inzake de totstandkoming van de ‘nadere overeenkomst’ en op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, in het licht van het partijdebat onbegrijpelijk is. 2.19 Uit het voorgaande volgt naar mijn mening dat, gelet op het partijdebat en de processtukken, het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven van de grief van de man. De man klaagt immers dat partijen 25 juli 2013 als peildatum voor de waardering van de echtelijke woning niet zijn overeengekomen. Het subonderdeel dient derhalve te slagen. 2.20 Subonderdeel 2.4 ten slotte klaagt dat het hof na gegrondbevinding van grief II van de man, de beschikking van de rechtbank heeft vernietigd en, opnieuw beschikkend, heeft bepaald dat de toedeling van de echtelijke woning aan de vrouw geschiedt onder de opschortende voorwaarde dat de man uit zijn contractuele aansprakelijkheid ter zake de hypothecaire schuld waarmee de woning is bezwaard, wordt ontslagen. Het hof heeft hiermee de verdeling opnieuw vastgesteld en had een nieuwe peildatum dienen vast te stellen, aldus het subonderdeel. Waar het hof dit heeft nagelaten, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts stond de overbedelingsvordering ter discussie en volgt uit HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:BY4279, NJ 2013/201, dat de vaststelling van de vordering tot overbedeling een noodzakelijk onderdeel vormt van de verdeling, zodat het hof ook om die reden een nieuwe peildatum had moeten vaststellen. 2.21 De rechtbank heeft in haar beschikking van 27 maart 2015 de verdeling met betrekking tot de echtelijke woning vastgesteld op de voet van art. 3:185 BW. Grief I van de man is gericht tegen de peildatum van de waardering van de echtelijke woning en niet tegen de vaststelling van deze verdeling. Hetzelfde geldt, anders dan het subonderdeel betoogt, voor grief II van de man. Deze grief stelt immers niet de verdeling van de voormalige echtelijke woning aan de orde, maar is gericht tegen de verplichting dat de vrouw zich ervoor dient in te spannen dat de man wordt ontslagen uit zijn contractuele aansprakelijkheid ter zake de hypothecaire schuld waarmee die woning is bezwaard.