ECLI:NL:GHSHE:2023:2367

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.315.726/01 arrest van 18 juli 2023 in de zaak van Finaal Adviesgroep B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, hierna aan te duiden als Finaal Adviesgroep, advocaat: mr. A. Ester te Zwijndrecht, tegen 1Allerzorg B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [geïntimeerde 2],wonende te [woonplaats], geïntimeerden, hierna gezamenlijk aan te duiden als Allerzorg c.s. en afzonderlijk als respectievelijk Allerzorg en [geïntimeerde 2], advocaat: mr. T.M. Maters te Huissen,

Voor het verloop van het geding in de eerdere feitelijke instanties verwijst het hof naar hetgeen de Hoge Raad dienaangaande in zijn in deze zaak gewezen arrest van 8 juli 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1058) heeft overwogen. Bij dit arrest heeft de Hoge Raad het tussen Finaal Adviesgroep en Allerzorg c.s. gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 december 2020 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Na cassatie en verwijzing heeft Finaal Adviesgroep bij exploten van 31 augustus 2022 Allerzorg c.s. opgeroepen voor dit hof te verschijnen om voort te procederen. Finaal Adviesgroep heeft op 25 oktober 2022 een memorie na verwijzing met een productie (productie 1) genomen. Vervolgens heeft Allerzorg c.s. op 6 december 2022 een antwoordmemorie na verwijzing met producties 1 tot en met 3 genomen. Daarop heeft Finaal Adviesgroep op 17 januari 2023 een akte uitlaten producties genomen. Tegelijkertijd heeft Allerzorg c.s. op 17 januari 2023 een akte overlegging productie genomen met productie 4. Daarop heeft Finaal Adviesgroep op 28 februari 2023 een akte uitlaten producties genomen. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

2.1. Mede gelet op hetgeen is overwogen onder rov. 2.1 in het arrest van de Hoge Raad staan de volgende feiten tussen partijen vast. 2.1.1. Finaal Adviesgroep en [geïntimeerde 2] hebben gesprekken gevoerd over een opdracht van Allerzorg aan Finaal Adviesgroep tot het verrichten van een onderzoek naar de optimale toepassing van fiscale regelingen en kostenbesparingen op het gebied van personeel en arbeid. Ook het al dan niet uitvoeren van deze werkzaamheden op basis van no cure no pay en de hoogte van de vergoeding waren onderdeel van die gesprekken. 2.1.2. Bij e-mail van 26 april 2017 heeft Finaal Adviesgroep aan [persoon A] van Allerzorg onder meer het volgende bericht: “(...) U betaalt onze fee pas wanneer de gelden zijn verrekend, uitbetaald of schriftelijk zijn toegekend. (...)” 2.1.3. Bij e-mail van 25 augustus 2017 heeft Finaal Adviesgroep bij wijze van aanbod een door haar opgesteld contract aan [geïntimeerde 2] gestuurd. 2.1.4. In het contract is over de betaling het volgende opgenomen: “Artikel 3 Success Fee 3.1. Opdrachtnemer rekent haar Success Fee af over het financieel voordeel van Opdrachtgever als gevolg van haar interventie. Wij werken niet met enige vorm van opstartkosten. De Success Fee wordt berekend over de additionele opbrengsten en kostenbesparingen. De afrekening van de Success Fee zal plaatsvinden nadat de gelden zijn geïdentificeerd. 3.2. Onder financieel voordeel wordt begrepen de vastgestelde kostenbesparing (eventuele heffingsrente inbegrepen) voor Opdrachtgever dat is ontstaan als gevolg van het onderzoek door Opdrachtnemer. 3.4. De Zuivere Fee betaling op Succesbasis is exclusief BTW en bedraagt 22,5%.” 2.1.5. Op 1 september 2017 heeft [geïntimeerde 2] het contract ondertekend en per e-mail aan Finaal Adviesgroep teruggestuurd. Over de betaling heeft [geïntimeerde 2] in die e-mail het volgende opgemerkt: “(...) Wellicht ten overvloede: wij zijn de succesfee verschuldigd nadat wij de (juridische) zekerheid hebben dat de subsidie ontvangen zal gaan worden. (...)” 2.1.6. Op basis van de door (collega’s van) [geïntimeerde 2] aangeleverde gegevens heeft Finaal Adviesgroep een zogenoemde ‘Rapportage Finaalscan’ opgesteld. Volgens dit rapport heeft Finaal Adviesgroep voor een bedrag van € 216.813,-- aan kostenbesparingen geïdentificeerd. 2.1.7. Finaal Adviesgroep heeft op 17 oktober 2017 een factuur ten bedrage van € 59.025,43 inclusief btw aan Allerzorg verzonden voor de door haar verrichte werkzaamheden. Allerzorg heeft deze niet betaald.

2.2. Finaal Adviesgroep vordert in dit geding veroordeling van Allerzorg tot betaling van € 59.025,43 in hoofdsom en, voor zover Allerzorg niet is gebonden aan de overeenkomst, veroordeling van [geïntimeerde 2] tot betaling van dat bedrag. Ten aanzien van Allerzorg vordert Finaal Adviesgroep betaling van dit bedrag primair op grond van nakoming van de door Finaal Adviesgroep gestelde overeenkomst tussen partijen, namelijk op grond van artikel 3 “Success Fee”, en subsidiair op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Ten aanzien van [geïntimeerde 2] vordert Finaal Adviesgroep – eveneens subsidiair – betaling van dit bedrag op grond van onrechtmatige daad. 2.3. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen Finaal Adviesgroep en Allerzorg. De grond ‘ongerechtvaardigde verrijking’ heeft de rechtbank niet behandeld. Ook was de rechtbank van oordeel dat geen sprake was van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde 2]. 2.4. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het vonnis waarvan beroep bij arrest van 15 december 2020 bekrachtigd. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen. [geïntimeerde 2] heeft in de begeleidende e-mail waarmee hij het door hem ondertekende contract terugzond aan Finaal Adviesgroep een van het contract afwijkend punt vermeld (zie hiervoor in 2.1.4 en 2.1.5). De successfee is volgens [geïntimeerde 2] immers niet al verschuldigd na identificatie van de gelden, maar pas na het verkrijgen van (juridische) zekerheid over ontvangst van de subsidie. Daarmee week de aanvaarding door [geïntimeerde 2] af van het aanbod. De overeenkomst is tot stand gekomen overeenkomstig die afwijkende aanvaarding. Dit betekent dat de success fee pas opeisbaar wordt nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies, kortingen of besparingen ontvangen zullen gaan worden. Gesteld noch gebleken is dat dergelijke zekerheid is verkregen. Gelet op de betwisting van Allerzorg en [geïntimeerde 2] had het op de weg van Finaal Adviesgroep gelegen om aan te tonen welke subsidies, kortingen of besparingen Allerzorg heeft ontvangen althans voor welke subsidies Allerzorg dankzij haar inspanningen voldoende juridische zekerheid heeft verkregen. Finaal Adviesgroep heeft dit echter nagelaten. Daardoor kan niet worden vastgesteld dat aan de voorwaarde voor opeisbaarheid van de betalingsverplichting is voldaan. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, indien ervan wordt uitgegaan dat tussen Finaal Adviesgroep en Allerzorg een overeenkomst tot stand is gekomen, Finaal Adviesgroep op grond van de overeenkomst geen recht heeft op betaling van haar factuur en de vordering van Finaal Adviesgroep derhalve moet worden afgewezen. Gelet hierop behoeven de grieven die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen overeenkomst tot stand is gekomen, geen bespreking meer. Het hof is niet ingegaan op het beroep van Finaal Adviesgroep op ongerechtvaardigde verrijking respectievelijk de subsidiaire vordering tegen [geïntimeerde 2] op grond van onrechtmatige daad. 2.5. De Hoge Raad heeft dit arrest vernietigd. Daartoe heeft de Hoge Raad overwogen dat het hof heeft miskend dat van Finaal Adviesgroep niet kan worden gevergd dat zij een stelling onderbouwt voor zover de voor die onderbouwing benodigde gegevens zich bevinden in het domein van haar wederpartij en zij daar geen toegang toe heeft. Bij die stand van zaken ligt het veeleer op de weg van Allerzorg om in het kader van haar betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij Finaal Adviesgroep aanknopingspunten verschaft voor een eventuele nadere onderbouwing van haar stelling. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Aldus – steeds – de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft ook opgemerkt dat, als na verwijzing zou worden geoordeeld dat geen overeenkomst tot stand is gekomen, de subsidiaire grondslagen (ongerechtvaardigde verrijking ten aanzien van Allerzorg en onrechtmatige daad ten aanzien van [geïntimeerde 2]) alsnog aan de orde kunnen komen. De Hoge Raad heeft tot slot overwogen dat de overige klachten van Finaal Adviesgroep, welke onder meer zagen op de miskenning door het hof dat de overeenkomst reeds op 31 augustus 2017 zonder voorbehouden was aanvaard, niet tot cassatie kunnen leiden (artikel 81 lid 1 RO). De nadere beoordeling 2.6. Zoals het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest heeft vooropgesteld, ligt op grond van de devolutieve werking van het appel (vgl. HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9869) het verweer van Allerzorg c.s. voor dat op grond van de door Finaal Adviesgroep gestelde overeenkomst pas aanspraak kan worden gemaakt op betaling indien Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies/kostenbesparingen/kortingen en dergelijke die volgens haar computerprogramma verkregen kunnen worden ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden en dat hiervan geen sprake is. 2.7. Voorts heeft gerechtshof Arnhem-Leeuwarden – door Finaal Adviesgroep in cassatie niet dan wel tevergeefs bestreden – geoordeeld dat de success fee pas opeisbaar wordt nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies (en/of in de visie van Finaal Adviesgroep: kortingen of besparingen) ontvangen zullen gaan worden, en dat Finaal Adviesgroep niet heeft gesteld dat dergelijke zekerheid is verkregen. Allerzorg c.s. heeft hierop gewezen in haar antwoordmemorie na verwijzing. 2.8. Het vorenstaande brengt dat het onderhavige verweer van Allerzorg c.s. slaagt, omdat Finaal Adviesgroep in dit opzicht niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen na cassatie en verwijzing is het niet toegestaan de stelling dat Allerzorg bedoelde (juridische) zekerheid wel heeft verkregen alsnog in de beoordeling te betrekken. Allerzorg c.s. heeft zich hierop beroepen in haar antwoordmemorie na verwijzing. Na cassatie en verwijzing is namelijk in beginsel geen ruimte voor nieuwe grieven, weren, vorderingen en verzoeken. Er is geen reden om in dit geval af te wijken van dit uitgangspunt. Finaal Adviesgroep had destijds bedacht kunnen en moeten zijn op de devolutieve werking van het appel als benoemd hiervoor in rov. 2.6. Allerzorg c.s. voert al sinds de conclusie van antwoord aan dat Finaal Adviesgroep ‘eigenlijk nog niets gedaan heeft om de fee te verdienen' en dat 'het eigenlijke werk (…) niet [is] de mogelijke subsidiegevallen te identificeren (…), maar vooral het zorgdragen dat de bedragen die uit het programma komen ook daadwerkelijk ontvangen worden' (nr. 27). 2.9. Daarnaast heeft Allerzorg c.s. gemotiveerd betwist dat Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies/kostenbesparingen/kortingen en dergelijke die volgens haar computerprogramma verkregen kunnen worden ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden. Het hof verwijst in het bijzonder naar de antwoordmemorie na verwijzing, nrs. 17 tot en met 24. Daarin heeft Allerzorg c.s. nader onderbouwd dat OAZ de betreffende diensten al sinds 2013 voor Allerzorg verzorgt en dat de door Finaal Adviesgroep geïdentificeerde subsidies (kortingen of besparingen) daar deel van uitmaakten. Gelet op deze gemotiveerde betwisting, staat tussen partijen niet vast dat als gevolg van de interventie van Finaal Adviesgroep de subsidies/kostenbesparingen/kortingen en dergelijke die zijn ontstaan als gevolg van haar onderzoek en computerprogramma ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden of zijn ontvangen. 2.10. De nadere onderbouwing van deze betwisting in haar antwoordmemorie na verwijzing door Allerzorg c.s.

2.13. De grieven van Finaal Adviesgroep tegen het vonnis waarvan beroep stuiten af op het voorgaande behoudens voor zover het betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, zoals het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft overwogen. Dit betekent dat dit vonnis dient te worden bekrachtigd als hierna in het dictum is vermeld. 2.14. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Finaal Adviesgroep worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, met in begrip van de kosten van de procedure na cassatie en verwijzing. Voor terugbetaling aan Allerzorg c.s. door Finaal Adviesgroep van de door Allerzorg c.s. betaalde kosten verband houdende met het geding in cassatie zoals door Allerzorg c.s. gevorderd is geen grond, nu Allerzorg c.s. in de kosten van het geding in cassatie is veroordeeld door de Hoge Raad. Feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat deze kosten (alsnog) voor rekening van Finaal Adviesgroep dienen te komen, zijn niet gebleken. 2.15. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. 3De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep behoudens voor zover het betreft de proceskostenveroordeling, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht; veroordeelt Finaal Adviesgroep in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Allerzorg en [geïntimeerde 2] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 2.845,00 voor verschotten en op € 2.148,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep en de procedure na cassatie en verwijzing vastgesteld op € 2.020,00 voor verschotten en op € 7.153,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, K.J.H. Hoofs en M.H. Koster en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juli 2023. griffier rolraadsheer