ECLI:NL:PHR:2020:1066

B.J. Drijber In de zaak van De Paal Wilp B.V., eiseres tot cassatie in het principaal beroep, verweerster in het incidenteel beroep, hierna: DPW, advocaat: mr. E.F.A. Linssen-van Rossum tegen Esso Nederland B.V., verweerster in cassatie in het principaal beroep, eiseres tot cassatie in het incidenteel beroep, hierna: Esso, advocaat: mr. M.W. Scheltema Deze zaak gaat over de uitleg van een tankstationscontract. DPW exploiteert een tankstation aan de rijksweg A1, dat vanaf 1973 tot eind 2011 in handen van Esso is geweest. DPW stelt zich op het standpunt dat zij vanaf het begin van de 90’er jaren aan Esso een te hoge prijs heeft betaald voor de haar geleverde motorbrandstoffen en daardoor niet een in haar ogen redelijke marge op de verkoop daarvan heeft kunnen realiseren. De Hoge Raad heeft zich al eerder over deze zaak moeten buigen en toen het cassatieberoep van DPW verworpen. DPW is kort na dat arrest deze procedure gestart tegen Esso, met dezelfde inzet maar op een (iets) andere grondslag. DPW heeft daarnaast een vergelijkbare procedure gestart tegen Total, die sinds eind 2011 het betrokken tankstation in handen heeft. De twee procedures zijn gevoerd bij verschillende gerechten: deze zaak bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant en het hof Den Bosch en de zaak DPW/Total bij de rechtbank Den Haag en het hof Den Haag. In cassatie komen beide zaken samen. Ik concludeer vandaag in deze zaak en in de zaak DPW/Total die aanhangig is onder het nummer 19/03722.

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 1.2 DPW exploiteert sinds december 1993 tankstation De Paal, gelegen aan de rijksweg A1 bij Twello. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is bestuurder en aandeelhouder van DPW. Tankstation De Paal werd tussen 1973 en 1993 geëxploiteerd door de wijlen vader van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 2]). Deze exploiteerde in 1973 en daarvoor al tankstation De Parckelaer, gelegen aan de provinciale weg Apeldoorn-Deventer. 1.3 Vanwege de te verwachten omzetdaling van De Parckelaer als gevolg van de aanleg van de A1, kwam [betrokkene 2] op grond van de Regeling ten aanzien van vergunningen voor benzinestations langs rijkswegen (hierna: de Toewijzingsregeling) in aanmerking voor een exploitatievergunning voor een benzinestation langs de A1. [betrokkene 2] behoorde tot de groep handelaren die worden aangeduid als ‘de toegewezen exploitanten’: handelaren die bij wijze van compensatie de mogelijkheid aangeboden kregen een tankstation aan de nieuwe snelweg te exploiteren. 1.4 Op grond van de Toewijzingsregeling is de vergunning (concessie) voor tankstation De Paal in 1973 aan Esso toegekend. [betrokkene 2] verkreeg het recht tot exploitatie van dat tankstation. Oliemaatschappij en toegewezen exploitant werden aan elkaar gekoppeld; zij konden elkaar niet vrij kiezen. Zij waren verplicht een ‘standaard exploitatiecontract motorbrandstoffen rijkswegen’ af te sluiten, waarvan de tekst tot stand was gekomen in overleg tussen de Staat, de Commissie benzinestations langs rijkswegen en de BOVAG. De tussen partijen volgens dit standaardcontract gesloten overeenkomst duid ik aan als ‘de exploitatieovereenkomst’. 1.5 Ingevolge artikel 1 van de exploitatieovereenkomst geeft de oliemaatschappij een haar in economische eigendom toebehorend tankstation in exploitatie aan de handelaar. In die opzet is sprake van een zogenaamd CODO-tankstation (‘company owned, dealer operated’). De Paal is daar een voorbeeld van. 1.6 Artikel 4 van de exploitatieovereenkomst (versie van 15 december 1986) luidt voor zover hier van belang: “Handelaar verplicht zich van oliemaatschappij (…) te zullen afnemen (…) al de gedurende de loop dezer overeenkomst door hem in het station (…) benodigde motorbrandstoffen (…). Afname zal geschieden tegen handelaarsprijzen, te betalen na levering (…). Onder handelaarsprijs wordt verstaan de prijs waartegen oliemaatschappij ten tijde van de levering blijkens zijn prijslijst motorbrandstoffen van dezelfde kwaliteit – in het bevoorradingsgebied waarin het onderhavige station is gesitueerd – algemeen aan gecontracteerde handelaren verloopt. (…)” 1.7 De in deze bepaling genoemde ‘handelaarsprijs’ is de prijs die de oliemaatschappij aan de exploitant in rekening brengt voor de levering van motorbrandstoffen. Aanvankelijk onderhandelde de BOVAG namens alle exploitanten met de oliemaatschappijen over de te hanteren marge tussen die inkoopprijs en de consumentenadviesprijs. Men sprak wel van de ‘BOVAG-marge’. In verband met de Europese mededingingsregels is besloten om de BOVAG vanaf 1992 niet langer collectief te laten onderhandelen over een voor alle handelaren gelijke marge. 1.8 Esso hanteert een landelijke prijslijst. Die bevat de inkoopprijzen en de consumentenadviesprijzen voor de wederverkopers. De inkoopprijs is voor CODO-stations, zoals De Paal, niet onderhandelbaar. 1.9 In 2011 is De Paal opnieuw geveild en daarbij in handen gekomen van Total. Total werd voor De Paal de nieuwe (exclusieve) leverancier van motorbrandstoffen. 1.10 [betrokkene 2] is destijds naast De Paal tevens tankstation De Parckelaer blijven exploiteren. Op enig moment is ook de exploitatie van dat tankstation overgenomen door [betrokkene 1]. Esso was ook de exclusieve leverancier van De Parckelaer. Sinds 1 januari 2013 is dat Total. De Parckelaer is een zogenaamd DODO-tankstation (‘dealer owned, dealer operated’), wat inhoudt dat de exploitant de economisch eigenaar is. DODO-tankstations kunnen wél kortingen krijgen op de inkoopprijzen die staan opgenomen op de landelijke prijslijst van de oliemaatschappij. 1.11 Het waren de verschillen tussen de inkoopprijzen voor het DODO-station De Parckelaer (met kortingen) en die voor het CODO-station De Paal (zonder kortingen) die [betrokkene 1] ertoe hebben gebracht om in 2011 bij de rechtbank Zutphen tegen Esso een procedure aanhangig te maken over, kort gezegd, de uitleg van het begrip ‘handelaarsprijs’ in artikel 4 van de exploitatieovereenkomst. In die procedure heeft DPW - voor zover hier relevant - gevorderd dat Esso onverschuldigd betaalde bedragen aan haar terugbetaalt omdat Esso volgens DPW op grond van genoemd artikel 4 gehouden was aan DPW motorbrandstoffen te leveren tegen dezelfde prijs als waartegen zij in de periode 1992 tot december 2011 brandstoffen had geleverd aan tankstation De Parckelaer. De rechtbank Zutphen heeft bij vonnis van 6 juni 2012 deze vordering afgewezen op grond van rechtsverwerking. 1.12 In het daaropvolgend hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 24 juni 2014 geoordeeld dat de door DPW voorgestane uitleg van het begrip ‘handelaarsprijs’ in genoemd artikel 4 niet kan worden gevolgd, en het vonnis van de rechtbank Zutphen bekrachtigd. De overwegingen luiden - voor zover hier van belang - als volgt (mijn onderstreping): “4.6 Het hof ziet aanleiding eerst de door DPW voorgestane uitleg van het begrip handelaarsprijs in artikel 4 van de exploitatieovereenkomst te bespreken. Volgens DPW noopt zowel de letterlijke tekst van genoemde bepaling als toepassing van de Haviltex-maatstaf ertoe dat onder handelaarsprijs dient te worden verstaan de (lagere) prijs die Esso ook in rekening bracht aan De Parckelaer. Esso heeft zulks gemotiveerd betwist. (…) 4.10 In artikel 4 van de tussen Esso en [betrokkene 2] als rechtsvoorganger van DPW met betrekking tot De Paal gesloten exploitatieovereenkomst (...) staat vermeld dat onder handelaarsprijs wordt verstaan: “de prijs waartegen oliemaatschappij op de dag der levering aardolieprodukten van dezelfde kwaliteit in de zone, waar het onderhavige station is gesitueerd, algemeen aan gecontracteerde (rijkswegstation) handelaren verkoopt. (...)” (…). 4.11 Anders dan DPW meent, volgt de juistheid van haar betoog uit de letterlijke tekst van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst, noch uit de strekking van die bepaling gelezen in samenhang met de daaraan ten grondslag liggende Toewijzingsregeling. Nergens wordt immers expliciet bepaald dat met (...) gecontracteerde handelaren (uitsluitend) handelaren worden bedoeld die hun inkoopprijs in vrije concurrentie kunnen bepalen, te weten partijen met een “eigen” tankstation (in de huidige terminologie “DODO’s” geheten) en niet (mede) de exploitanten die door enig exploitatiecontract aan een oliemaatschappij waren gebonden (de “nieuwe gedupeerden” zoals DPW alsmede de daarvan te onderscheiden door de oliemaatschappij uitgezochte exploitanten (...). De strekking van de regeling waarvan artikel 4 deel uitmaakt wijst evenmin in die richting. De kennelijke bedoeling van de dwingende bepalingen in die overeenkomst (...) was de bescherming van de economische positie van de exploitanten. Artikel 4 beoogde dan meer in het bijzonder te voorkomen dat oliemaatschappijen de exploitanten die zij kregen toegewezen - en aan wie de regeling, anders dan bij de andere “CODO's” het geval was, een ruime mate van exploitatievrijheid toestond - prijstechnisch slechter zou behandelen dan haar andere afnemers.

2.1 In de onderhavige procedure heeft DPW onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat: - partijen ter vaststelling van de tussen hen geldende prijs voor de levering van motorbrandstoffen in onderhandeling dienen te treden; - Esso toerekenbaar is tekortgeschoten door het eenzijdig opleggen van prijzen na 1992 waar onderhandeling geboden was, waarmee Esso de norm van art. 6:2 lid 1 BW heeft geschonden; - Esso tegenover DPW verwijtbaar onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld door het na 1992 gedurende jaren eenzijdig opleggen van een te hoge prijs per liter motorbrandstof, waarmee Esso de norm van art. 6:2 lid 1 BW op verwijtbare wijze heeft geschonden en daarmee tevens op grond van art. 6:162 BW schadeplichtig is. DPW heeft tevens gevorderd dat Esso wordt veroordeeld aan DPW de schade te vergoeden die zij geleden heeft, met veroordeling van Esso in de kosten van de procedure (inclusief nakosten) en rente. 2.2 Esso heeft geconcludeerd tot afwijzing van het door DPW gevorderde en opnieuw gevorderd dat DPW in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten wordt veroordeeld. 2.3 Bij vonnis van 26 juli 2017 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) de vorderingen van DPW afgewezen en (alleen) de geliquideerde proceskosten toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de vorderingen van DPW strijdig met de beslissingen en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, waaraan gezag van gewijsde toekomt (rov. 4.1-4.5). Een veroordeling in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten acht de rechtbank echter niet aan de orde omdat de vorderingen niet zijn gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan DPW de onjuistheid kende of behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (rov. 4.7-4.8). 2.4 In hoger beroep heeft DPW drie grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Esso heeft geconcludeerd tot afwijzing van het door DPW gevorderde en opnieuw gevorderd dat DPW in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten wordt veroordeeld. 2.5 Bij arrest van 13 augustus 2019 heeft het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (hierna: het hof) het bestreden vonnis bekrachtigd en DPW op basis van de daarvoor geldende forfaitaire tarieven in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld. Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen: (i) Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat grief 2 - gericht tegen het oordeel dat de vorderingen afstuiten op het gezag van gewijsde - slaagt, zodat de vraag aan de orde is of de vorderingen van DPW alsnog toewijsbaar zijn (rov. 6.4.1); (ii) De tekst van art. 4 exploitatieovereenkomst biedt geen aanknopingspunt voor de door DPW voorgestane uitleg dat Esso verplicht was te (her)onderhandelen over (kortingen op) de handelaarsprijs. De tekst spreekt niet van een verplichting voor de oliemaatschappij om, al dan niet individueel, te onderhandelen. Evenmin is dit vastgesteld in het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 24 juni 2014 (rov. 6.4.5); (iii) DPW meent recht te hebben op een lagere prijs dan aan andere CODO’s wordt berekend, ondanks het feit dat Esso aan haar – net als aan andere CODO’s – het tankstation beschikbaar heeft gesteld. De exploitatieovereenkomst biedt daarvoor geen aanknopingspunt. Het gestelde doel van de Toewijzingsregeling – compensatie van gedupeerde handelaren door hen in staat te stellen een rendabele exploitatie op te zetten van een tankstation aan de A1 – evenmin. Bovendien heeft DPW niet gesteld, of onvoldoende onderbouwd dat de in rekening gebrachte prijzen een rendabele exploitatie in de weg hebben gestaan (rov. 6.4.6); (iv) DPW heeft geen (andere) omstandigheden aangedragen die nopen tot de door haar gewenste uitleg van de exploitatieovereenkomst. Het stond Esso vrij om al dan niet met DPW te onderhandelen. Van een tekortkoming in de nakoming is geen sprake. Evenmin is het beleid van Esso onrechtmatig (rov. 6.4.7); (v) Een onderhandelingsplicht vloeit ook niet voort uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 lid 1 BW, nu partijen het in artikel 4 vervatte mechanisme voor het vaststellen van de handelaarsprijs zijn overeengekomen, terwijl partijen vrij zijn om in aanvulling daarop, dan wel in afwijking daarvan, al dan niet (nadere) afspraken te maken over de prijs of kortingen daarop (rov. 6.4.8); (vi) De vorderingen van DPW zijn niet toewijsbaar, zodat zij geen belang heeft bij (verdere) behandeling van haar grieven. Het hof zal het vonnis bekrachtigen (rov. 6.4.9); en (vii) DPW zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met de nakosten en wettelijke rente (rov. 6.5.1). 2.6 Bij procesinleiding van 12 november 2019, aangevuld op 28 november 2019, heeft DPW - tijdig - cassatieberoep ingesteld. Esso heeft geconcludeerd tot verwerping. Zij heeft tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. DPW heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarbij DPW heeft afgezien van een toelichting op het principaal cassatieberoep. DPW heeft vervolgens gerepliceerd. 2.7 In het incidentele cassatieberoep vraagt Esso om “veroordeling van [DPW] in de werkelijke, volledige kosten van het geding in cassatie, zulks nader te specificeren bij de nota van dupliek, althans in de kosten van het geding in cassatie (…).” Esso heeft evenwel afgezien van dupliek; een kostenspecificatie is niet overgelegd. 3Bespreking van het principaal cassatieberoep Vooraf: gezag van gewijsde en verjaring 3.1 Esso voert aan dat het principaal cassatieberoep reeds bij gebrek aan belang moet falen, omdat de vorderingen van DPW afstuiten op het gezag van gewijsde dat toekomt aan het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 24 juni 2014 en omdat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de vorderingen van DPW inmiddels zijn verjaard. Zelfs indien één of meer onderdelen van het middel gegrond zouden zijn, kunnen zij derhalve niet tot cassatie leiden. 3.2 Wat betreft het gezag van gewijsde wijst Esso erop dat het hof Arnhem-Leeuwarden al heeft aangenomen dat artikel 4 van de exploitatieovereenkomst zich er niet tegen verzet dat aan DPW een prijs voor motorbrandstoffen wordt gerekend waarop niet dezelfde korting is toegepast als geldt voor DODO’s, waarvan Esso de economische eigendom niet heeft. Esso meent dat daarmee het lot van de onderhavige vorderingen eveneens is bezegeld, omdat ook nu in essentie de vraag aan de orde is of Esso op grond van genoemd artikel 4 ten opzichte van DPW een korting diende toe te passen. 3.3 Ook in feitelijke aanleg heeft Esso beroep gedaan op het gezag van gewijsde van voornoemde beslissing. De rechtbank heeft dat beroep gegrond bevonden. Daartegen heeft DPW gegriefd. Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat die grief slaagt (rov. 6.4.1) en heeft de vorderingen van DPW inhoudelijk beoordeeld en afgewezen. Gelet daarop kan de bekrachtiging van de beslissing in eerste aanleg op verschillende manieren worden geduid. Zij kan inhouden dat ook het oordeel van de rechtbank omtrent het gezag van gewijsde in stand is gebleven. Ik vraag mij echter af of het hof dat zo bedoeld heeft. Blijkens rov. 6.4.9 heeft het hof wegens gebrek aan belang geen oordeel omtrent de andere grieven willen geven, waaronder grief 2 betreffende het gezag van gewijsde.

3.15 Subonderdeel I.2 is gericht tegen rov. 6.4.6 (zie hiervoor, 2.5, onder (iii)). De volledige overweging luidt als volgt: “6.4.6. DPW heeft ter onderbouwing van het bestaan van de gestelde onderhandelingsverplichting voorts aangevoerd, in de toelichting op grief 1, dat de bedoeling van de Toewijzingsregeling was om gedupeerde handelaren te compenseren door hen de mogelijkheid te bieden een rendabele exploitatie op te zetten aan de nieuwe A1. Sinds 1992 heeft Esso wel onderhandeld over (kortingen op) de handelaarsprijs met zogenaamde DODO’s (Dealer Operated Dealer Owned stations), maar niet met zogenaamde CODO’s (Company Owned Dealer Operated stations) waaronder ook DPW werd geschaard. Belangrijk verschil tussen toegewezen handelaren als DPW en andere (reguliere) CODO’s is echter dat de kosten van het beschikbaar stellen van een tankstation de tegenprestatie was voor de langdurig verkregen exclusiviteit door de oliemaatschappij, aldus DPW. Het anders behandelen van toegewezen exploitanten als DPW door hen na 1992 te dwingen tegen hogere prijzen in te kopen - en niet, zo begrijpt het hof, met hen te onderhandelen over (kortingen op) de handelaarsprijs – is dan ook in strijd met de exploitatieovereenkomst, aldus DPW. Het hof is van oordeel dat de exploitatieovereenkomst geen aanknopingspunt biedt voor het door DPW gestelde recht op een tegenprestatie voor de exclusiviteit waartoe zij zich bij de exploitatieovereenkomst heeft verplicht, welke tegenprestatie kennelijk zou inhouden dat zij als toegewezen handelaar recht had op een (na onderhandeling tot stand te komen) lagere prijs dan andere CODO’s ondanks het feit dat Esso aan haar - net zoals aan andere CODO’s - het tankstation beschikbaar heeft gesteld. Evenmin brengt het door DPW gestelde doel van de Toewijzingsregeling, namelijk compensatie van gedupeerde handelaren door hen in staat te stellen een rendabele exploitatie op te zetten van een tankstation aan de A1, noodzakelijkerwijs een dergelijke (nog verdergaande) tegenprestatie met zich. DPW heeft bovendien niet gesteld, althans onvoldoende onderbouwd, dat de prijzen die Esso haar rekende een rendabele exploitatie in de weg hebben gestaan.” 3.16 Anders dan DPW klaagt, is het oordeel van het hof dat onvoldoende is onderbouwd dat de in rekening gebrachte prijzen een rendabele exploitatie in de weg staan niet onbegrijpelijk. DPW heeft blijkens het proces-verbaal van pleidooi van 6 juni 2019 – naar andere vindplaatsen wordt in cassatie niet verwezen – gesteld dat zij goedkoper uit is als zij bij de concurrent inkoopt en dat zij op het onderdeel motorbrandstof verlies heeft geleden en dit met de shopinkomsten heeft moeten compenseren. Die blote stelling wordt niet nader onderbouwd en DPW heeft ook geen inzicht gegeven in haar exploitatieresultaten in de relevante boekjaren. Een impliciete erkenning door Esso van de stelling dat DPW de shopinkomsten nodig heeft om een beter exploitatieresultaat te kunnen realiseren, lees ik ook niet in het proces-verbaal van de in eerste aanleg op 23 mei 2017 gehouden comparitie. Esso heeft toen slechts verklaard dat de compensatie in verband met de aanleg van de A1 bestond uit de mogelijkheid om met een nieuw station winst te maken, ook met het exploiteren van een shop. 3.17 Het oordeel dat de exploitatieovereenkomst noch het door DPW gestelde doel van de Toewijzingsregeling een aanknopingspunt biedt voor het door DPW gestelde recht op een tegenprestatie (een lagere prijs dan aan andere CODO’s in rekening wordt gebracht) voor de exclusiviteit waartoe zij zich heeft verplicht, is verder niet onbegrijpelijk. DPW maakt ook niet duidelijk wat er aan dit oordeel en de motivering daarvan zou schorten. Zij licht onvoldoende toe waarom de beoogde compensatie voor gedupeerde handelaren tot een ander oordeel noopt. Waar DPW aanvoert dat een prijsbeleid strijdig is met het doel van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst wordt opnieuw niet verwezen naar relevante vindplaatsen. Van belang is voorts dat beide kwesties ook in de eerdere procedure bij het hof Arnhem-Leeuwarden aan bod zijn geweest. Het is daarom begrijpelijk dat het hof in de onderhavige procedure niet tot een ander oordeel is gekomen, zo daartoe in het licht van de Arnhemse uitspraak al ruimte zou bestaan. 3.18 Voor zover DPW klaagt dat het hof heeft miskend dat sprake is van een bruikleenovereenkomst, waarbij het station om niet ter beschikking wordt gesteld, en dat Esso door het niet verlenen van een korting alsnog kosten voor het station in rekening brengt, kan haar worden tegengeworpen dat ook hier niet naar vindplaatsen wordt verwezen waaruit volgt dat dit in feitelijke aanleg is aangevoerd. Verder staat de beslissing om een korting niet te verlenen, niet gelijk aan het in rekening brengen van kosten voor het gebruik van het tankstation, ook niet als die beslissing mede door deze kosten zou zijn ingegeven. Ten overvloede merk ik nog op dat de verhouding tussen het bruikleencontract en de exploitatieovereenkomst onduidelijk is. Zie ik het goed, dan bestaan er belangrijke verschillen tussen beide overeenkomsten, ook wat betreft de omschrijving van het begrip ‘handelaarsprijs’. 3.19 Esso merkt naar aanleiding van het subonderdeel terecht op dat artikel 4 geen prijsgarantie inhoudt en veranderingen in de rentabiliteit daarom niet zonder meer meebrengen dat Esso verplicht zou zijn omtrent de prijs van motorbrandstoffen te onderhandelen. Er valt ook niet in te zien waarom dit aspect voor de verplichting om te onderhandelen van belang zou zijn. Een onderhandeling leidt immers niet als zodanig tot een lagere prijs. Esso concludeert dat het DPW er veeleer om te doen lijkt te zijn dat Esso om deze reden een lagere prijs had moeten aanbieden. Voor zover dat het geval is, voert Esso m.i. terecht aan dat op dat punt in de vorige procedure al is beslist en zodat het hof daarop in zoverre niet meer hoefde in te gaan. 3.20 Subonderdeel I.3 komt op tegen rov. 6.4.7, waar het hof heeft overwogen: “6.4.7. DPW heeft voorts geen (andere) omstandigheden aangedragen die nopen tot de door haar gewenste uitleg van de exploitatieovereenkomst dat Esso verplicht was met haar te onderhandelen over de handelaarsprijs. Van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Esso is in dit verband dus geen sprake. Nu het Esso vrijstond om al dan niet met DPW te onderhandelen over (kortingen op) de handelaarsprijs, valt -zonder bijkomende omstandigheden, die door DPW niet zijn gesteld - evenmin in te zien waarom haar beleid om daarover niet met DPW te onderhandelen, althans om DPW geen kortingen op de handelaarsprijs te geven, onrechtmatig zou zijn.” 3.21 Volgens DPW heeft het hof miskend dat de contractsvrijheid is beperkt door de geobjectiveerde rechten en verplichtingen die uit de exploitatieovereenkomst voortvloeien. De door het hof aangenomen contractsvrijheid (in de zin dat het Esso vrijstond niet over de handelaarsprijs te onderhandelen) zou in strijd zijn met de strekking van die overeenkomst. Daarnaast klaagt DPW over de door het hof gegeven motivering omdat daaruit niet zou blijken van een kenbare afweging waarin voormelde beperking van het consensuele karakter is meegenomen. 3.22 DPW maakt in het subonderdeel niet duidelijk op welke rechten en verplichtingen zij precies doelt en waarom deze de contractsvrijheid van partijen zouden beperken. Volgens DPW zou Esso zich ‘hieraan’ ook hebben gerefereerd. Zij verwijst in dat verband naar het proces-verbaal van de comparitie van 23 mei 2017 op blz. 4, waar kan worden gelezen dat namens Esso het volgende is verklaard: “Het standaardcontract is uit-onderhandeld door de Staat, de Bovag en de Vereniging van oliemaatschappijen. Het doel was compensatie te geven in verband met de aanleg van de A1. Die compensatie bestond uit de geboden mogelijkheid om een nieuw tankstation te exploiteren langs de A1.

De conclusie strekt tot verwerping van het zowel het principaal cassatieberoep als het incidenteel cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:532 (art. 81 RO). Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 13 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3020. Gerechtshof Den Haag 7 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1526. Vgl. het bestreden arrest, rov. 6.1, onder a tot en met c. Stcrt. 1972, 218. Overgelegd als productie 1 bij dagvaarding van 3 januari 2017. De Staat is juridisch eigenaar van de grond en de opstallen. De oliemaatschappij betaalt huur aan de Staat. ECLI:NL:RBZUT:2012:BW9343, NJF 2012/379. ECLI:NL:GHARL:2014:5022, niet gepubliceerd op rechtspraak.nl., overgelegd als productie 2 bij de dagvaarding van 3 januari 2017. ECLI:NL:HR:2016:532, RvdW 2016/446. Vgl. de weergave van de vordering in rov. 6.2.1 van het bestreden arrest. ECLI:NL:RBZWB:2017:5771, niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. ECLI:NL:GHSHE:2019:3020. Aan dit arrest is op 6 juni 2019 een pleidooizitting voorafgegaan, waarvan een (uitvoerig) proces-verbaal is opgemaakt. Vgl. de schriftelijke toelichting van Esso, punt 3.2.2. Vgl. de conclusie van antwoord, punt 2.1-2.7, en de memorie van antwoord, punt 2.1-2.27. Vgl. het vonnis van 26 juli 2017, rov. 4.5. Vgl. J.W. de Jong, in: Sdu Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236 Rv, aant. C.1 onder verwijzing naar HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9869, NJ 2012/588, JBPR 2013/24, m.nt. J. den Hoed. Vgl. het arrest van 24 juni 2014 onder 4.6. Vgl. het lezenswaardige proces-verbaal van 6 juni 2019 op blz. 6: “Daar [referte aan DODO-prijzen] had u het over in de eerste procedure. Er is inmiddels wat meer gezegd. Het gaat niet meer alleen over de DoDo, maar over de vraag of er schade is geleden op het moment dat onderhandeld zou zijn.” Vgl. de dagvaarding, punt 23, en de memorie van grieven, blz. 1. Vgl. J.W. de Jong, in: Sdu Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236 Rv, aant. C.1 en D.1, onder verwijzing naar HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6150, NJ 2010/295, voor een voorbeeld – in een andersoortig geval – van een uitspraak waarin werd aangenomen het gezag van gewijsde niet kon worden tegengeworpen omdat verzoeker een geschilpunt voorlegde dat in de eerdere procedure niet had kunnen worden voorgelegd. Verwezen wordt naar de memorie van antwoord, punt 3.1-3.24. Zie ook de conclusie van antwoord, punt 3.1-3.12. Vgl. Asser/Sieburgh 6-III 2018/368. Zie in het bijzonder de procesinleiding, punt 4: “Het oordeel van het hof dat Esso niet gehouden was om over de prijs te onderhandelen op de enkele grond dat de tekst van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst daarvoor geen aanknopingspunt biedt (…)” (mijn onderstreping). Zie de procesinleiding, punt 2. Zie de procesinleiding, punt 3. In die zin ook de schriftelijke toelichting van Esso, punt 3.2.5. Zie het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg, gehouden op 23 mei 2017, op blz. 2 en 3, de memorie van grieven op blz. 2, 4 en 5, de pleitaantekeningen in hoger beroep onder 5 en het aanvullend proces-verbaal van 6 juni 2019 op blz. 3 en 4, waar door DPW wordt gesproken over het wegvallen van de BOVAG. Ik lees daar niet dat volgens DPW sprake is van een leemte die door middel van uitleg dient te worden opgevuld. Het betoog op de hiervoor genoemde vindplaats in de memorie van grieven benadert dit standpunt nog het meest. In die zin ook de schriftelijke toelichting van Esso, punt 3.2.4. Het meest duidelijk blijkt dit m.i. uit rov. 6.4.8, waarin het hof bespreekt of uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 lid 1 BW een onderhandelingsplicht voortvloeit. Zie de procesinleiding, punt 9 en 10. Zie het proces-verbaal van pleidooi van 6 juni 2019, blz. 3, 4 en 7. In die zin ook de schriftelijke toelichting van Esso, punt 3.3.5. Anders dan DPW stelt. Zie de procesinleiding, punt 10. Zie het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg, blz. 4. Zie de procesinleiding, punt 6. Zie de procesinleiding, punt 7. In de pleitnota ten behoeve van het pleidooi van 6 juni 2019 ben ik wel stellingen met die strekking tegengekomen (zie punt 3). Het lijkt mij echter dat het hof daaraan op grond van de tweeconclusieregel voorbij mocht gaan. Het standaard bruikleencontract is overgelegd als bijlage bij de aan het hof gerichte brief van DPW van 4 juni 2019, twee dagen voor de pleidooizitting. Zie de schriftelijke toelichting van Esso, punt 3.3.5, waar wordt verwezen naar de memorie van antwoord onder 4.26-4.28. Zie de procesinleiding, punt 11. In die zin ook de schriftelijke toelichting van Esso, punt 3.5.3. Zie de procesinleiding, punt 12, tweede alinea. Zie rov. 6.1 onder b). Zie de procesinleiding, punt 12, derde alinea. Procesinleiding, punt 15. Procesinleiding, punt 16, tweede alinea. In die zin ook de schriftelijke toelichting van Esso, punt 3.6.2. Procesinleiding, punt 17. DPW verwijst naar het proces-verbaal van comparitie van 23 mei 2017, blz. 4. Het opgenomen citaat is voor zover ik kan zien de enige plaats waar wordt verwezen naar de shopinkomsten. In hoeverre het in het opgenomen citaat genoemde positieve resultaat verband houdt met de shopinkomsten laat zich niet goed beoordelen, nu partijen zich daarover niet hebben uitgelaten en er geen jaarrekeningen zijn overgelegd. Zie de procesinleiding, punt 18. Zie de procesinleiding, punt 19 en 20. In die zin ook de schriftelijke toelichting van Esso, punt 3.7.4. Zie punt 1.1 van het incidenteel cassatieberoep. Zie punt 1.3-1.5 van het incidenteel cassatieberoep. Zie naast het door de rechtbank genoemde arrest HR 6 april 2012,ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233 ook HR 27 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516, NJ 2007/353 en meer recent HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360, NJ 2018/165, m.nt. S.D. Lindenbergh, JBPR 2018/3, m.nt. P.M. Vos, waarover ook P. de Bruin, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 239 Rv, aant. 4 en K.J.O. Jansen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 6.2.8.2.

Omdat ten tijde van het tot stand komen van de regeling geen prijsverschillen bestonden tussen wat thans CODO's en DODO's heten, was er geen reden voor een nader onderscheid, maar het ligt voor de hand dat bij deze bescherming als referentiegroep primair werd gedacht aan de exploitanten die, evenals de “gedupeerden nieuwe stijl”, zoals DPW zichzelf aanduidt, die geen eigen station hadden maar aan een oliemaatschappij en (met de corrigerende werking van de onderhandelingsmacht van de BOVAG) haar prijsbeleid waren gebonden. Waaruit blijkt dat de opstellers van de regeling juist uitsluitend de DODO's (...), althans degenen die hun inkoopprijs in volledig vrije concurrentie konden bepalen op het oog hadden, heeft DPW niet kunnen uitleggen. Concrete omstandigheden op grond waarvan DPW niettemin heeft mogen verwachten dat de regeling deze strekking had, heeft DPW niet gesteld, zodat ook de toepassing van het Haviltex-criterium er niet toe kan leiden dat artikel 4 wordt uitgelegd in de door DPW voorgestane zin. 4.12 Kern van de zaak is dat de prijzen later, na 1992, wel uiteen zijn gaan lopen, volgens DPW (mede) doordat de onderhandelingspositie van de CODO's (waaronder gedupeerden als DPW) verslechterde door de gewijzigde rol van de BOVAG, die vanwege mededingingsrechtelijke regelgeving niet langer in staat was namens partijen als DPW verhoging/aanpassing van de marges te bedingen. Het is tegen deze divergentie, meer in het bijzonder “het kunstmatig laag houden van de marges” voor CODO's, waartegen DPW ten strijde strekt. Wat van de door DPW in dat verband geuite verwijten en bezwaren verder zij, de toewijzingsregeling en artikel 4 van de exploitatieovereenkomst bieden haar in deze strijd geen wapen, omdat uit die regelingen noch naar de letterlijke tekst, noch naar de strekking, noch bij wijze van redelijke uitleg voortvloeit dat DPW aanspraak kan maken op de prijzen die Esso (na 1992) aan DODO's als De Parckelaer in rekening heeft gebracht. Het ontbreekt aan toereikende aanknopingspunten om aan te nemen dat de opstellers van de exploitatieovereenkomst in 1972 hebben beoogd om te garanderen dat gedupeerden als DPW onder alle omstandigheden, waaronder de huidige, kunnen profiteren van de prijzen die vrije exploitanten (DODO's) op basis van hun specifieke onderhandelingspositie in vrije concurrentie zouden kunnen bedingen. Esso heeft gemotiveerd - en door DPW onvoldoende weersproken - uiteengezet dat en waarom zij na 1992 de kortingen is gaan toepassen waarmee zij de DODO's per saldo lagere prijzen is gaan rekenen. Esso heeft toegelicht dat zulks in het bijzonder verband hield met het feit dat de contracten met deze exploitanten een kortere looptijd kregen, zodat het voor de oliemaatschappijen niet langer loonde om (een deel van) de investeringen in het tankstation voor hun rekening te nemen. De vrije exploitanten hebben vervolgens, zo begrijpt het hof, hun concurrentiepositie benut om kortingen te bedingen, zulks mede ter compensatie van de ongunstiger positie waarin zij op dit punt, ten opzichte van de CODO's waren komen te verkeren. Dat de positie van DPW (...) weer afwijkt van de andere CODO's is geen reden om anders te oordelen over de uitleg van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst. Voor laatstgenoemde exploitanten, wier inkomen door de oliemaatschappij zowel aan de onder- als de bovenzijde is gefixeerd, zijn de inkoopprijzen weliswaar mogelijk van geringer belang dan voor DPW, maar DPW heeft op haar beurt het voordeel dat zij, anders dan deze andere CODO's, haar exploitatie in vergaande mate zelf kan inrichten en dat zij de inkomsten uit de shop mag behouden, hetgeen ook volgens DPW zelf een zeer omvangrijke bron van inkomsten oplevert. Mede in dat licht bezien heeft DPW onvoldoende beargumenteerd dat en waarom de beschermende strekking van meergenoemde regelingen meebrengt dat Esso haar wat betreft de prijsstelling niet als een CODO heeft mogen behandelen. Welke winst Esso met deze prijsstellingen/of bij verkoop van haar rechten realiseert is in dit verband niet van doorslaggevend belang, zo min als de omstandigheid dat Esso in 1972 niet heeft hoeven betalen om haar rechten te verwerven. 4.13 De situatie is derhalve deze dat DPW (…) is gebonden aan een specifieke regeling die haar ten opzichte van andere stations zowel specifieke voordelen als nadelen oplevert. Voor zover met deze regeling is beoogd de gedupeerden te beschermen tegen prijsdiscriminatie, kan niet worden aangenomen dat deze bescherming mede betrekking heeft op de thans ontstane situatie dat bepaalde exploitanten (…) op basis van hun van DPW afwijkende (onderhandelings)positie gunstiger voorwaarden zijn gaan bedingen door middel van kortingen op wat tot dat moment als de algemeen gangbare handelaarsprijs had gegolden. 4.14 DPW heeft naar het oordeel van het hof ook onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat partijen na het sluiten van de eerste exploitatieovereenkomst in 1972 alsnog hebben beoogd voor het begrip handelaarsprijs aan te sluiten bij de prijs die aan exploitanten tevens (economisch) eigenaars van benzinestations als De Parckelaer in rekening wordt gebracht. (...)” 1.13 Op 1 april 2016 heeft de Hoge Raad het door DPW ingestelde cassatieberoep tegen het hiervoor aangehaalde arrest verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Daardoor is dat arrest in kracht van gewijsde gegaan.

Gelet daarop meen ik dat het ervoor moet worden gehouden dat de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank slechts ziet op de beslissing ‘onder de streep’ en niet op de daaraan ten grondslag liggende overwegingen omtrent het gezag van gewijsde. Anders valt ook niet goed in te zien waarom het hof een beoordeling heeft gegeven van de grieven die de inhoud van de zaak betreffen. 3.4 De vraag of aan een beslissing gezag van gewijsde toekomt behelst een kwestie van uitleg, die is voorbehouden aan de feitenrechter. Derhalve kan niet worden vastgesteld of DPW’s cassatieberoep op die grond belang mist. Voor het geval daarover anders moet worden geoordeeld, geldt mijns inziens het volgende. 3.5 Het standpunt van DPW in de procedure ten overstaan van het hof Arnhem-Leeuwarden was in de kern dat onder het begrip ‘handelaarsprijs’ moet worden verstaan de (lagere) inkoopprijs die Esso in rekening bracht aan DODO’s. In de onderhavige zaak gaat DPW niet uit van een dergelijk vast referentiepunt. Zij neemt het standpunt in dat de handelaarsprijs steeds het resultaat van onderhandeling dient te zijn (waarbij zij er kennelijk vanuit gaat dat onderhandelingen tussen haar en Esso leiden tot een lagere inkoopprijs). Dat verschil in standpunt is ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep ook door de voorzitter van de kamer bij het hof benoemd. Ik zie nog een tweede mogelijk verschil, namelijk dat DPW’s standpunt in deze procedure niet primair is ingegeven door een voorgestane uitleg van de exploitatieovereenkomst, maar door een voorgestane uitleg van de beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden waardoor een ‘nieuwe contractuele realiteit’ zou zijn ontstaan. In de woorden van de rechtbank (rov. 4.8) heeft DPW haar uitleg van hetgeen het hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld ter toetsing voorgelegd. Naar haar aard kan die uitleg niet in de eerdere procedure hebben voorgelegen. 3.6 In het licht van het voorgaande meen ik dat het standpunt van Esso dat de vorderingen van DPW afstuiten op het gezag van gewijsde van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 24 juni 2014 niet zou moeten worden gevolgd. 3.7 Esso beroept zich ook op verjaring van de vorderingen van DPW. Daarbij volstaat zij met een verwijzing naar hetgeen zij daaromtrent in feitelijke aanleg heeft aangevoerd. De vraag of de vorderingen van DPW zijn verjaard, is onlosmakelijk verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan in cassatie niet worden beantwoord. 3.8 Nu ik ervan uitga dat het principaal cassatieberoep niet reeds bij gebrek aan belang faalt, kom ik toe aan bespreking van het middel. De in het middel aangevoerde klachten 3.9 Onderdeel I ziet op de rov. 6.4.5-6.4.7 van het bestreden arrest. DPW klaagt dat het hof een onjuiste en onbegrijpelijk toepassing van de Haviltex-maatstaf (zie rov. 6.4.4) aan de dag heeft gelegd. Het onderdeel omvat drie subonderdelen. 3.10 Subonderdeel I.1 is gericht tegen rov. 6.4.5. Op die plaats oordeelt het hof dat de tekst van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst geen aanknopingspunt biedt voor de door DPW voorgestane uitleg. De bestreden overweging luidt als volgt: “6.4.5. Het hof is van oordeel dat de tekst van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst geen aanknopingspunt biedt voor de door DPW voorgestane uitleg dat Esso verplicht was met DPW te (her)onderhandelen over (kortingen op) de handelaarsprijs. Volgens artikel 4 wordt onder de handelaarsprijs verstaan de prijs waartegen de oliemaatschappij ten tijde van levering blijkens zijn prijslijst motorbrandstoffen van dezelfde kwaliteit - in het bevoorradingsgebied waarin het onderhavige station is gesitueerd - algemeen aan gecontracteerde handelaren verkoopt. De tekst van dit artikel spreekt niet van een verplichting voor de oliemaatschappij (Esso) om over deze prijslijst danwel over eventueel daarop te geven kortingen, al dan niet individueel, te onderhandelen met de handelaar (DPW). Evenmin is dit vastgesteld in het arrest van 24 juni 2014, waarin het hof in rov. 4.13 slechts constateert dat DPW kennelijk niet in staat is gebleken om te bedingen dat de marges werden aangepast; een verplichting voor Esso om te onderhandelen valt daarin niet te lezen.” 3.11 Vooropgesteld moet worden dat de uitleg van een overeenkomst in hoge mate met waarderingen van feitelijke aard is verweven en daarom in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. 3.12 Het middel miskent dat de bestreden overweging niet geïsoleerd, maar in samenhang met de overige overwegingen moet worden gelezen. De klachten berusten op de onjuiste veronderstelling dat het hof bij de uitleg enkel de tekst van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst heeft betrokken. Het hof heeft in rov. 6.4.4, in cassatie onbestreden, de juiste uitlegmaatstaf (Haviltex) vooropgesteld. Het hof is vervolgens overgegaan tot uitleg van het meergenoemd artikel 4. In rov. 6.4.5 ligt de nadruk op de tekst daarvan. In rov. 6.4.6 is het hof met het oog op diezelfde uitleg echter nader ingegaan op de vraag of de exploitatieovereenkomst en het door DPW gestelde doel van de Toewijzingsregeling aanknopingspunten bieden voor de door haar voorgestane uitleg. In rov. 6.4.7 heeft het hof tot slot bezien of andere omstandigheden nopen tot de door DPW bepleite uitleg. 3.13 DPW wijst erop dat over de brutomarge, die bepalend zou zijn voor de handelaarsprijs, in het verleden door oliemaatschappijen en de BOVAG werd onderhandeld (zie hiervoor, 1.7). Met het terugtreden van de BOVAG zou een leemte in de exploitatieovereenkomst zijn ontstaan. Waar DPW vervolgens klaagt dat het hof heeft miskend dat deze leemte door middel van uitleg moet worden opgevuld en dat de wijze waarop de overeenkomst werd uitgevoerd bij die uitleg dient te worden betrokken, kan haar worden tegengeworpen dat zij niet verwijst naar vindplaatsen waaruit volgt dat zij dit in hoger beroep heeft aangevoerd. Een betoog met die strekking kan ik in haar processtukken ook niet ontwaren. Op stellingen die niet zijn betrokken, behoefde het hof uiteraard niet in te gaan. 3.14

Er was daarbij sprake van gedwongen contracteren: oliemaatschappij en exploitant stonden vast. Rechten en verplichtingen zijn daarom in het standaardcontract geobjectiveerd. De bescherming van artikel 4 bestaat eruit dat de prijs niet discriminerend laag mag zijn. Daar heeft de exploitant het vervolgens mee te doen: er bestaat geen vrije onderhandelingsruimte, geen open prijsvorming. (…) Er bestaat géén onderhandelingsplicht, die verplichting bestaat nergens. Er is overigens ook geen onderhandelingsverbod, maar dat wil dus niet zeggen dat DPW recht heeft op een andere prijs.” Steun voor het thans door DPW ingenomen standpunt lees ik daarin niet. Dat Esso mag onderhandelen over de prijs betekent niet dat zij dat ook moet doen. 3.23 Ik concludeer dat alle drie de subonderdelen falen. 3.24 Onderdeel II is gericht tegen rov. 6.4.8, waarin het hof nader is ingegaan op het beroep van DPW op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid: “6.4.8. Tot slot is het hof van oordeel dat de gestelde onderhandelingsverplichting evenmin voortvloeit uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 lid 1 BW. Partijen zijn immers het in artikel 4 van de exploitatieovereenkomst vervatte mechanisme voor het vaststellen van de geldende handelaarsprijs overeengekomen, terwijl het beginsel van contractsvrijheid met zich brengt dat partijen vrij zijn om in aanvulling daarop danwel afwijking daarvan al dan niet (nadere) afspraken te maken over de prijs of kortingen daarop.” 3.25 Ook dit onderdeel slaagt niet. Wederom wordt niet naar vindplaatsen verwezen waaruit volgt dat in feitelijke aanleg een beroep op de in het onderdeel genoemde omstandigheden is gedaan en maakt DPW ook niet duidelijk waarom hetgeen door haar in het onderdeel is aangevoerd meebrengt dat de bestreden overweging onjuist is. Anders dan DPW meent, heeft het hof niet miskend dat het model voor de overeenkomst niet door partijen is opgesteld. Het hof heeft zulks uitdrukkelijk onder de vaststaande feiten opgenomen. Dat partijen de tekst van de overeenkomst niet hebben opgesteld, neemt echter niet weg dat zij de inhoud daarvan wel zijn overeengekomen en dat artikel 4 van de exploitatieovereenkomst tussen DPW en Esso van toepassing is. Het hof heeft voorts niet miskend dat verschil van inzicht bestaat over de wijze waarop de handelaarsprijs moet worden vastgesteld en of voornoemd artikel daarvoor een mechanisme bevat, zoals DPW klaagt, maar is gekomen tot een uitleg die DPW onwelgevallig is. 3.26 Het oordeel dat de gestelde onderhandelingsverplichting evenmin voortvloeit uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, nu partijen het mechanisme van artikel 4 zijn overeengekomen en vrij zijn om in aanvulling daarop afwijking daarvan afspraken te maken over de prijs of kortingen daarop, is daarom niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. 3.27 Onderdeel III valt uiteen in twee subonderdelen. 3.28 De klachten in subonderdeel III.1 zien opnieuw op rov. 6.4.6 en moeten m.i. falen. 3.29 De klacht dat het hof ten onrechte niet als onbetwist of onvoldoende weersproken heeft vastgesteld dat tussen partijen vast staat dat de bedoeling van de overeenkomst was dat DPW winst zou maken, ziet eraan voorbij dat het hof uitdrukkelijk in aanmerking heeft genomen dat door DPW is gesteld dat het doel van de Toewijzingsregeling was gelegen in het bieden van compensatie aan gedupeerde handelaren door hen in staat te stellen een rendabele exploitatie op te zetten. Niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat dit doel niet meebrengt dat DPW als toegewezen handelaar recht had op een (na onderhandeling tot stand te komen) lagere prijs dan aan andere CODO’s in rekening wordt gebracht. 3.30 De klacht dat het hof zou hebben miskend dat de stelplicht en bewijslast ter zake de vraag of een rendabele exploitatie mogelijk was op Esso rust, gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft in rov. 6.4.6 terecht tot uitgangspunt genomen dat die stelplicht en bewijslast op DPW rust, voor zover zij daarop de door haar voorgestane uitleg van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst baseert dat Esso gehouden was met haar over de prijs te onderhandelen. DPW meent verder dat Esso onvoldoende heeft betwist dat een rendabele exploitatie onmogelijk was, omdat in het kader van die betwisting uitsluitend is gewezen op de inkomsten uit de shop en de exploitatieovereenkomst enkel de levering van motorbrandstoffen tot onderwerp heeft. 3.31 Ik veronderstel dat DPW doelt op de volgende verklaring van Esso ter gelegenheid van de comparitie op 23 mei 2017: “De compensatie bestaat uit de mogelijkheid om met een nieuw station winst te maken, ook met het exploiteren van een shop, hetgeen DPW ook heeft gedaan.” DPW ziet echter voorbij aan de omstandigheid dat blijkens het proces-verbaal van diezelfde comparitie namens Esso ook het volgende is verklaard: “Ten aanzien van artikel 13 van het standaardcontract merken wij op dat dat artikel een exploitant de mogelijkheid geeft om van het contract en het tankstation af te komen, bijvoorbeeld als de exploitatie verlieslatend is. DPW heeft daarvan geen gebruik gemaakt, zij heeft ook winst gemaakt. Volgens de jaarrekeningen is dat in de jaren 2009 tot 2011 een winst van tussen de € 120K-190K.” Daarnaast kan aan DPW worden tegengeworpen dat haar processtukken geen begin van onderbouwing van haar stelling bevatten. 3.32 In subonderdeel III.2 wordt opgekomen tegen rov. 6.4.7, waarin het hof heeft overwogen dat DPW geen andere omstandigheden heeft aangedragen die nopen tot de door haar voorgestane uitleg van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst. 3.33 DPW voert aan dat het hof als onbetwist of onvoldoende weersproken had moeten vaststellen dat Esso en DPW beperkt zijn in hun contractsvrijheid en hun handelen ten opzichte van elkaar dienen te bepalen met inachtneming van de in de exploitatieovereenkomst objectief vastgestelde rechten en plichten, die een handelaarsprijs beogen, die het mogelijk maakt om winst te maken op de verkoop van motorbrandstoffen. Het door Esso gehanteerde prijsstellingsmechanisme bood die mogelijkheid volgens haar niet en houdt verband met een onderscheid tussen stations dat bij het opstellen van de exploitatieovereenkomst nog geen uitgangspunt was. 3.34 Ik kan hierin geen cassatieklacht lezen. In de kern verlangt DPW een nieuw feitelijk oordeel. Daarvoor is in cassatie geen plaats. 3.35 DPW doet in dit verband een beroep op het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden. Daaruit zou volgen dat het maken van een onderscheid (tussen CODO’s en DODO’s) ten tijde van het opstellen van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst niet werd beoogd. Zij klaagt vervolgens dat het daarmee tegenstrijdig en onverenigbaar is dat het hof Arnhem-Leeuwarden vervolgens een dergelijk onderscheid wel toelaatbaar heeft geacht. Aan deze klacht moet worden voorbijgegaan omdat dit arrest niet ter beoordeling in cassatie voorligt. 3.36 De klacht dat het hof ter zitting aan Esso had moeten doorvragen over haar prijsstellingsmechanisme en het onderscheid dat zij daarbij maakt tussen verschillende soort exploitanten, terwijl artikel 4 van de exploitatieovereenkomst dat onderscheid niet kent, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft een discretionaire bevoegdheid ten aanzien van het stellen van vragen ter zitting. Het is aan partijen om hun standpunten voldoende te onderbouwen. Bij gebreke daarvan kan het hof niet worden tegengeworpen dat het onvoldoende vragen heeft gesteld.

Dat het hof niet de vragen heeft gesteld die DPW kennelijk (achteraf) graag gesteld had gezien, maakt niet dat zijn oordeel op onjuiste wijze tot stand is gekomen of onbegrijpelijk is. 3.37 Nu alle klachten falen, kom ik tot de slotsom dat het principaal beroep moet worden verworpen. 4Bespreking van het incidenteel cassatieberoep 4.1 Het incidenteel cassatieberoep is onlosmakelijk verbonden met het standpunt van Esso dat gezag van gewijsde van het arrest van 24 juni 2014 van het hof Arnhem-Leeuwarden toewijzing van de vorderingen van DPW belet. Dat standpunt kan in cassatie niet op zijn merites worden beoordeeld. Ik verwijs naar wat ik daarover in 3.5 heb opgemerkt. 4.2 Esso wijst erop dat zij in haar memorie van antwoord (punt 6.9 en 8.1 onder (ii)) een veroordeling van DPW heeft gevorderd in haar werkelijke, volledige proceskosten in hoger beroep indien de vorderingen van DPW zouden worden afgewezen op grond van (i) gezag van gewijsde ofwel (ii) verjaring, gelet op de omstandigheid dat ook DPW op voorhand moest begrijpen dat haar (ongewijzigde) stellingen (en daarmee haar vordering) in hoger beroep geen kans van slagen had. Zij klaagt vervolgens dat het hof dit in rov. 6.4.1 en 6.4.9 heeft miskend en ten onrechte heeft nagelaten te beslissen op deze vordering. Deze klacht mist feitelijke grondslag. De veroordeling in de geliquideerde proceskosten impliceert immers de afwijzing van deze vordering. 4.3 Esso formuleert vervolgens een aantal alternatieve lezingen – toegespitst op het gezag van gewijsde, verjaring wordt slechts in één van de lezingen genoemd – om de (impliciete) afwijzing te verklaren en formuleert klachten tegen die mogelijke oordelen. M.i. moeten de beslissingen in 6.5.1 en 6.5.2 van het arrest aldus worden begrepen dat Esso’s vordering ook moet worden afgewezen als de vorderingen van DPW in hoger beroep zouden afstuiten op het gezag van gewijsde. Esso klaagt dat dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is. M.i. moet ook deze klacht worden verworpen. 4.4 Ook in eerste aanleg heeft Esso op de weergegeven grond een volledige proceskostenveroordeling gevorderd. De rechtbank heeft die vordering bij vonnis van 26 juli 2017 afgewezen onder overweging van het volgende: “4.7. Een vordering tot vergoeding van de daadwerkelijke proceskosten is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan pas sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM (Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). 4.8. Van onjuist gestelde feiten is in dit geval geen sprake, zodat de vordering gelet op bovengenoemde maatstaf slechts toewijsbaar is als DPW stellingen heeft ingenomen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. DPW heeft geen misbruik van procesrecht gemaakt door haar uitleg van hetgeen het Hof heeft geoordeeld, ter toetsing aan de rechter voor te leggen. De rechtbank wijst de vordering tot vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten dan ook af.” 4.5 Het lijkt aannemelijk dat het hof bij deze motivering heeft willen aansluiten voor de verwerping van de vordering tot volledige proceskostenveroordeling in hoger beroep. Gelet op het mede door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter is bij het toewijzen van een dergelijke vordering terughoudendheid te betrachten. In de gegeven omstandigheden valt ook niet in te zien dat op dit punt anders zou kunnen worden beslist dan het hof heeft gedaan, ook niet na vernietiging en verwijzing.