ECLI:NL:GHSHE:2023:1892

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 8 juni 2023 Zaaknummer : 200.323.362/01 Zaaknummer rechtbank : C/02/388672 / HA RK 21-180 in de zaak van [appellante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna te noemen: [appellante] , advocaat: mr. R.M.A. Lensen te Terneuzen, tegen 1 [verweerder 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [verweerder 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 3. [verweerder 3], wonende te [woonplaats] , verweerders, hierna gezamenlijk te noemen: verweerders c.s., advocaat: mr. W. Buikstra te Rotterdam. 1Het verloop van de procedure 1.1. Bij verzoekschrift met producties (waaronder het procesdossier eerste aanleg), ingekomen ter griffie van dit hof op 27 februari 2023, heeft [appellante] het hof verzocht de bestreden beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, zoals mondeling uitgesproken door de rechter-commissaris op 30 november 2022 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat het door rechtbank Zeeland-West-Brabant op grond van de beschikking van die rechtbank van 7 september 2021 gelaste voorlopig getuigenverhoor zal worden voortgezet bij die rechtbank, voor het horen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] , op een nader door rechtbank Zeeland-West-Brabant te bepalen dag en uur, althans de bestreden beschikking van 30 november 2022 te vernietigen en daarbij zodanige voorzieningen uit te spreken als het gerechtshof in goede justitie passend acht, met veroordeling van verweerders in de kosten van het geding in hoger beroep. 1.2. Bij e-mail van 23 maart 2023 heeft mr. Buikstra het hof medegedeeld dat verweerders c.s. afzien van het bijwonen van de mondelinge behandeling op 12 april 2023 en dat er ook geen verweerschrift zal worden ingediend. 1.3. Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van het proces-verbaal van de voortzetting van het voorlopig getuigenverhoor, gehouden op 30 november 2022. 1.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 april 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - de heer [directeur] (directeur) namens [appellante] (hierna: de heer [directeur] ), bijgestaan door mr. Lensen.

2.1. Het gaat – kort weergegeven – om het volgende. [appellante] heeft een verzoekschrift tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend, ingekomen ter griffie van de rechtbank Zeeland-West-Brabant op 9 augustus 2021. Bij beschikking van 7 september 2021 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, gelast dat een voorlopig getuigenverhoor zal plaatsvinden met betrekking tot de in het verzoekschrift genoemde stellingen. De rechtbank heeft bepaald dat als getuigen zullen worden gehoord: de heer [verweerder 3] , de heer [getuige 4] , de heer [getuige 5] , de heer [getuige 6] , de heer [getuige 7] en de heer [directeur] . Op 17 januari 2022, 21 maart 2022 en 30 november 2022 heeft (de voortzetting van) het voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Uit het proces-verbaal van 17 januari 2022 blijkt dat mr. Lensen voortzetting van de enquête wenste en dat de rechter-commissaris een datum heeft bepaald voor een zittingsdag waarop onder meer de heer [getuige 3] zal worden gehoord. In het proces-verbaal van de voortzetting van het voorlopig getuigenverhoor gehouden op 30 november 2022 staat, voor zover van belang, het volgende: “Mr. Lensen deelt mede dat hij van 2 aangekondigde getuigen geen adresgegevens tot zijn beschikking heeft. Dat betreffende heren [getuige 1] en [getuige 2] . Die heeft hij niet kunnen oproepen. De aangekondigde getuige [getuige 3] verblijft kennelijk in Oekraïne en is kennelijk niet in gelegenheid te verschijnen. (…) Mr. Lensen vraagt voortzetting van de enquête om de heren [getuige 1] en [getuige 2] alsnog als getuige te horen. Mr. Lensen deelt mede dat hij deze getuigen niet heeft opgeroepen, omdat hij niet over hun adresgegevens beschikt. Eerder was ook een voortzetting van deze enquête bepaald en wel op 14 september 2022. Die enquête is toen niet doorgegaan omdat mr. Lensen die beide getuigen toen niet heeft opgeroepen met het argument dat hij hun adresgegevens niet had. Mr. [mr.] maakt bezwaar tegen voortzetting van de enquête, althans het horen van [getuige 1] en [getuige 2] . De rechter commissaris beslist dat deze genoemde getuigen niet op een nieuwe datum gehoord gaan worden en dat het voorlopig getuigenverhoor hiermee sluit omdat deze getuigen ten tweede male niet zijn opgeroepen en mr. Lensen nog steeds niet beschikt over hun adresgegevens. Bovendien heeft getuige [getuige 3] aangegeven aan mr. Lensen een schriftelijke verklaring te willen afleggen. Mr. [mr.] ziet af van contra enquête, zodat het getuigenverhoor hiermee eindigt. De rechter commissaris beslist dus dat het bezwaar van mr. Lensen gericht op voortzetting van het getuigenverhoor met het horen van [getuige 1] en [getuige 2] wordt gepasseerd.” 2.2. [appellante] heeft in het beroepschrift het standpunt ingenomen dat de rechter-commissaris ten onrechte heeft beslist dat [getuige 1] en [getuige 2] niet op een nieuw te bepalen datum gehoord gaan worden, dat er geen voortzetting van het getuigenverhoor zal plaatsvinden en dat het voorlopig getuigenverhoor wordt gesloten. Volgens [appellante] heeft de rechter-commissaris daarnaast ten onrechte aangegeven dat ook geen aanhouding voor het horen van de opgeroepen getuige [getuige 3] zal plaatsvinden, omdat die getuige heeft aangegeven bereid te zijn een schriftelijke verklaring te willen afleggen. [appellante] meent dat de rechter-commissaris conform haar verzoek een nadere zitting had moeten bepalen waartegen de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] door [appellante] kunnen worden opgeroepen. Volgens [appellante] kan het verhoor van een getuige door de rechter-commissaris namelijk slechts worden geweigerd, indien dat onder de gegeven omstandigheden wordt vereist door de goede procesorde in verband met de bij die beslissing betrokken belangen (HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3922 (Boekhoorn/Cyrte)). Bij die belangen staat het belang van de waarheidsvinding voorop. Het belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging en het belang van de nog te horen getuigen zijn volgens [appellante] daaraan ondergeschikt. Overigens heeft de rechter-commissaris de beslissing niet (voldoende) toegelicht, aldus [appellante] . 2.3. Het hof komt tot de volgende beoordeling. 2.3.1. Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt is dat de rechter-commissaris in een voorlopig getuigenverhoor geen discretionaire bevoegdheid heeft tot begrenzing van het aantal of de personen van de te horen getuigen en de aan de getuigen te stellen vragen. Het horen van een voorgebrachte getuige of het stellen van bepaalde vragen mag slechts worden geweigerd indien onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij de beslissing betrokken belangen dit eist (HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0571 en HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3922 (Boekhoorn/Cyrte)). Tot deze belangen behoren onder andere het belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs in een eventueel aanhangig te maken of reeds aanhangige procedure en het mede met het oog op de processuele rechten en belangen van de wederpartij beschermde belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging. Getuigen [getuige 1] en [getuige 2] 2.3.2. Zoals hiervoor onder 2.2. is weergegeven heeft [appellante] in het beroepschrift een grief gericht tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat er geen voortzetting van het getuigenverhoor zal plaatsvinden. [appellante] meent dat de rechter-commissaris een nadere zitting had moeten bepalen waartegen de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] door [appellante] kunnen worden opgeroepen, omdat het belang van de waarheidsvinding voorop staat. 2.3.3. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 12 april 2023 heeft de advocaat van [appellante] haar grief in het beroepschrift nader uitgewerkt. Mr. Lensen heeft ter zitting aangevoerd dat hij inmiddels wel de contactgegevens heeft van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] . Hij heeft namelijk via google de adresgegevens van hun werk verkregen. 2.3.3.1. Daarnaast heeft mr. Lensen ter zitting aangegeven dat hij deze twee getuigen ook bij deurwaardersexploot kan laten oproepen. De deurwaarder mag in dat geval de Basisregistratie Personen (BRP) raadplegen, zodat de gerechtsdeurwaarder de adresgegevens van de twee getuigen verkrijgt. In het beroepschrift – onder 3 op pagina 2 – stond al opgenomen dat de getuige de heer [getuige 8] eerder per e-mail had aangegeven de adresgegevens ter zitting op 30 november 2022 te zullen verstrekken. Namens [appellante] is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 12 april 2023 aangegeven dat om die reden de twee getuigen (nog) niet eerder bij deurwaardersexploot zijn opgeroepen. 2.3.4. Aan de hand van het beroepschrift en de toelichting daarop ter zitting van 12 april 2023 leest het hof kenbaar in het beroepschrift dat [appellante] meent dat de rechter-commissaris een nadere zitting had moeten bepalen waartegen de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] door [appellante] kunnen worden opgeroepen, omdat [appellante] deze getuigen kan (laten) oproepen en het belang van de waarheidsvinding voorop staat. 2.3.5. Het hof overweegt dat het op zich begrijpelijk is dat de rechter-commissaris heeft geweigerd de zitting opnieuw aan te houden voor het oproepen van de getuigen waarvan geen adres bekend was.

Het hof: vernietigt de beschikking van 30 november 2022 waarvan beroep ten aanzien van de beslissing van de rechter-commissaris dat de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] niet op een nieuwe datum gehoord gaan worden en dat het voorlopig getuigenverhoor daarmee is gesloten; wijst toe het verzoek van [appellante] tot het voortzetten van een voorlopig getuigenverhoor van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] ; wijst het geding ter verdere behandeling terug naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, voor het alsnog voortzetten van het voorlopig getuigenverhoor; wijst af hetgeen [appellante] meer of anders heeft verzocht. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, S.M.A.M. Venhuizen en M.W.M. Souren is in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2023.

Het verzoek van [appellante] om het bij beschikking van 7 september 2021 gelaste voorlopig getuigenverhoor voort te zetten voor het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] , moet in hoger beroep echter ‘ex nunc’ door het hof worden beoordeeld. Het is het hof bekend – zie hiervoor onder 2.3.3. en 2.3.3.1.– dat mr. Lensen inmiddels over de adresgegevens (kan) beschik(t)(ken) en dat de twee getuigen opgeroepen kunnen worden. Met inachtneming van voornoemd uitgangspunt – onder 2.3.1. – is het hof van oordeel dat het verzoek van [appellante] alsnog moet worden toegewezen. De goede procesorde in verband met de bij de beslissing betrokken belangen vereist in de gegeven omstandigheden niet meer dat het horen van de twee getuigen moet worden geweigerd. Althans, dat is het hof niet gebleken. 2.3.6. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de beslissing van de rechter-commissaris zoals opgenomen in het “proces-verbaal van voortzetting van voorlopig getuigenverhoor, gehouden op 30 november 2022” ten aanzien van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] zal vernietigen en dat het hof zal terugverwijzen naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, om het voorlopig getuigenverhoor voort te zetten. Getuige [getuige 3] 2.3.7. Naar het oordeel van het hof is het niet aanstonds duidelijk of [appellante] in haar beroepschrift een (voldoende) kenbare grief heeft gericht tegen de reden waarom de rechter-commissaris de hernieuwde oproeping van [getuige 3] heeft geweigerd. 2.3.8. [appellante] heeft in het beroepschrift het standpunt ingenomen dat de rechter-commissaris ten onrechte heeft aangegeven dat ook geen aanhouding voor het horen van de opgeroepen getuige [getuige 3] tot een volgende zitting zal plaatsvinden, omdat die getuige heeft aangegeven bereid te zijn een schriftelijke verklaring te willen afleggen. Als toelichting op de grieven heeft [appellante] in het beroepschrift naar voren gebracht dat het belang van de waarheidsvinding voorop staat. Alhoewel [appellante] hiermee slechts een algemene stelling heeft ingenomen dat de beslissing van de rechter-commissaris om [getuige 3] niet te horen onjuist is, en [appellante] verder niet specifiek heeft onderbouwd waarom deze beslissing onjuist is en waarom het willen afleggen van een schriftelijke verklaring geen reden is om [getuige 3] niet te horen, wijst [appellante] ook erop dat het belang van de waarheidsvinding voorop staat. Mede gelet op de verdere toelichting van [appellante] in haar beroepschrift, zoals hiervoor weergegeven onder 2.2., begrijpt het hof de grief van [appellante] aldus dat de rechter-commissaris in de bereidheid van [getuige 3] een schriftelijke verklaring af te leggen, geen reden had mogen zien om te weigeren [getuige 3] opnieuw op te roepen om ter zitting als getuige te worden gehoord. 2.3.9. Het hof is van oordeel dat de aldus uitgelegde grief slaagt. De overweging van de rechter-commissaris om de getuige [getuige 3] niet te horen, omdat deze getuige aan mr. Lensen heeft aangegeven een schriftelijke verklaring te willen afleggen, levert onvoldoende reden op om deze getuige niet te horen. Hieraan in de weg staat voornoemd uitgangspunt – onder 2.3.1. – dat het horen van een voorgebrachte getuige slechts kan worden geweigerd indien onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij de beslissing betrokken belangen dit eist (Boekhoorn/Cyrte). Dat hiervan sprake is, heeft de rechter-commissaris niet overwogen of vastgesteld. Bovendien maakt een voorlopig getuigenverhoor het mogelijk voor degene die het verhoor afneemt, bijvoorbeeld [appellante] , om kritische vragen te stellen en door te vragen. Ook kan non-verbale communicatie ten tijde van het verhoor van belang zijn. Naar het oordeel van het hof had [getuige 3] als getuige dan ook opnieuw moeten worden opgeroepen indien zijn verschijning in Nederland binnen redelijke termijn mogelijk was. 2.3.10. Daarnaast overweegt het hof dat ook om redenen van proceseconomie de beschikking ten aanzien van [getuige 3] zal worden vernietigd. De reden daarvoor is dat na vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris en verwijzing om de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] te horen, het voorlopig getuigenverhoor zal worden voortgezet. Als [appellante] dan daarnaast nog andere getuigen – zoals [getuige 3] – wil laten horen, moet de rechter-commissaris dat binnen de door de Hoge Raad in het arrest Boekhoorn/Cyrte getrokken grenzen toestaan. Via deze weg kan de getuige [getuige 3] alsnog worden gehoord. 2.3.11. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de beslissing van de rechter-commissaris zoals opgenomen in het “proces-verbaal van voortzetting van voorlopig getuigenverhoor, gehouden op 30 november 2022” ook ten aanzien van de getuige [getuige 3] zal vernietigen en dat het hof zal terugwijzen naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, om het voorlopig getuigenverhoor voort te zetten. Proceskosten 2.4. Een kostenveroordeling blijft achterwege. Dit betekent dat de proceskosten voor eigen rekening van [appellante] blijven. [appellante] had namelijk, in plaats van in hoger beroep te gaan, om heropening van het voorlopig getuigenverhoor bij de rechter-commissaris kunnen vragen nadat de (werk)adressen van de twee op te roepen getuigen bekend waren.