ECLI:NL:GHSHE:2021:3390

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 11 november 2021 Zaaknummer : 200.298.216/01 Zaaknummer (HZ EA) : C/01/357707 / HA ZA 20-282 in de zaak van [verzoeker] , wonende te [woonplaats] , verzoeker, hierna te noemen: [verzoeker] , advocaat: mr. R.J.M. van Dalen te Eindhoven, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder, hierna te noemen: [verweerder] , advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam. 1Het verloop van de procedure 1.1. Bij verzoekschrift met bijlagen (productie 1 tot en met 9), ingekomen ter griffie van dit hof op 5 augustus 2021, heeft [verzoeker] het hof (in eerste aanleg) verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen onder bepaling van een datum en een tijdstip waarop het verhoor zal plaatsvinden. 1.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 23 september 2021, heeft [verweerder] – kort weergegeven – het hof verzocht om het verzoek van [verzoeker] af te wijzen met veroordeling van [verzoeker] in de kosten ex artikel 237 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). 1.3. De mondelinge behandeling heeft (digitaal via een Skypeverbinding) plaatsgevonden op 6 oktober 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord: [verzoeker] , bijgestaan door mr. Van Dalen, de heer [betrokkene 1] , ex-kantoorgenoot van [verweerder] , en mr. W. Knoester (kantoorgenoot van mr. Rupert) namens [verweerder] .

2.1. Het gaat om het volgende. [verzoeker] en [betrokkene 2] zijn op 1 april 2015 een koopoptie overeengekomen, inhoudende dat [verzoeker] het recht kreeg een onroerende zaak te kopen voor een bepaalde prijs. Daarnaast was overeengekomen dat de levering moest hebben plaatsgevonden uiterlijk twee maanden nadat [verzoeker] zijn koopoptie had ingeroepen, alsmede een boetebeding van € 34.500,- als één van hen in strijd zou handelen met de koopoptie. [verweerder] heeft als advocaat [verzoeker] bijgestaan bij een geschil tussen [verzoeker] en [betrokkene 2] over de uitoefening van voormelde koopoptie. Op 9 januari 2018 heeft [verzoeker] de koopoptie ingeroepen. Aanvankelijk werkte [betrokkene 2] niet mee aan levering van de onroerende zaak en heeft [verzoeker] [verweerder] opdracht geven om een kort geding procedure te starten om levering van de onroerende zaak te bewerkstelligen. Op 1 februari 2018 heeft [verweerder] [verzoeker] laten weten dat de zitting in de kort geding procedure op 23 februari 2018 zou plaatsvinden. Ook heeft hij op de vraag of de boete zou vervallen als [betrokkene 2] alsnog zou meewerken, geantwoord dat [betrokkene 2] de boete sowieso verschuldigd is. Nadat de dagvaarding voor het kort geding aan [betrokkene 2] was betekend, heeft [betrokkene 2] op 15 februari 2018 laten weten dat hij (alsnog) zal meewerken. Op 22 februari 2018 heeft [verzoeker] per e-mail onder meer de vraag aan [verweerder] voorgelegd of hij nog steeds gegarandeerd aanspraak kan maken op de boete en de overige gemaakte kosten. Diezelfde dag heeft [verweerder] per e-mail geantwoord – kort weergegeven – dat hij inschat dat [betrokkene 2] de boete heeft verbeurd. Daarbij heeft [verweerder] opgemerkt dat een rechter ook een verbeurde boete kan matigen en dat een uitspraak van een rechter nooit met 100% zekerheid is in te schatten. In verband met de levering van de onroerende zaak, heeft [verweerder] het kort geding op 23 februari 2018, kort voordat de zitting zou plaatsvinden, ingetrokken. Vervolgens is [verweerder] namens [verzoeker] een procedure gestart tegen [betrokkene 2] om de boete te incasseren. In het vonnis van 15 mei 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van [verzoeker] afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat [betrokkene 2] niet in verzuim is, omdat het transport binnen twee maanden na het inroepen van de koopoptie door [verzoeker] heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft de nieuwe advocaat van [verzoeker] [verweerder] bericht dat hij is tekortgeschoten in de nakoming van zijn overeenkomst en hem gesommeerd tot betaling van schadevergoeding. Omdat [verweerder] niet heeft voldaan aan de sommatie, heeft [verzoeker] hem gedagvaard en onder meer de schade – die door hem is begroot op € 51.452,08, bestaande uit de misgelopen contractuele boete, de kosten van juridische bijstand en een (misgelopen) proceskostenveroordeling – gevorderd. Volgens [verzoeker] is [verweerder] tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen die op hem als opdrachtnemer rustten doordat: a. [verweerder] [verzoeker] onjuist heeft geïnformeerd over de verschuldigdheid van de boete, waardoor [verzoeker] besloot een procedure tegen [betrokkene 2] te starten die gedoemd was te mislukken; b. [verweerder] niet ervoor heeft gezorgd dat het kort geding is gestart na 9 maart 2018, zodat de contractuele boete verschuldigd zou zijn, en c. [verweerder] heeft meegewerkt aan doorhaling van het kort geding zonder dat de wederpartij bijdroeg in de proceskosten. De Rechtbank Oost-Brabant heeft in het vonnis van 12 mei 2021 overwogen dat niet kan worden aangenomen dat [verweerder] zijn zorgplicht heeft geschonden doordat hij [verzoeker] onjuist heeft geïnformeerd over de verschuldigdheid van de contractuele boete en de kans van slagen in de procedure, en ook niet door het kort geding niet na 9 maart 2018 te starten. Volgens de rechtbank heeft [verweerder] wel zijn zorgplicht geschonden door mee te werken aan het doorhalen van het kort geding zonder dat [betrokkene 2] [verzoeker] tegemoet was gekomen in de proceskosten. De rechtbank heeft de vordering van [verzoeker] toegewezen tot een bedrag van € 1.172,80. Tegen dit vonnis heeft [verzoeker] op 27 juli 2021 hoger beroep ingesteld en [verweerder] in hoger beroep gedagvaard tegen de rolzitting van 28 december 2021. 2.2. [verzoeker] heeft in zijn verzoekschrift – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [verzoeker] wenst te bewijzen dat [verweerder] vier keer aan hem te kennen heeft gegeven dat de aanspraak op de boete glashard is en dat het doel van de opdracht aan [verweerder] tweeledig was, namelijk (i) het bevorderen van de levering van de onroerende zaak en (ii) het incasseren van de boete. Bovendien wenst [verzoeker] te bewijzen dat [verweerder] zijn beroepsfout heeft toegegeven en [verzoeker] heeft afgeraden om hoger beroep in te stellen en in plaats daarvan zijn kantoor aansprakelijk te stellen. [verzoeker] verzoekt daarom – steeds met het recht om eventueel aanvullende getuigen naar voren te brengen – de navolgende getuigen te laten horen: [verzoeker] ; [verweerder] en de heer [vader] , vader van [verzoeker] , wonende te [woonplaats] . 2.3. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 6 oktober 2021 heeft [verzoeker] hieraan – kort en zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Met het getuigenverhoor wil [verzoeker] meer inzicht in de relevante feiten verkrijgen zodat hij aan de hand daarvan kan beslissen om het hoger beroep tegen het vonnis van 12 mei 2021 al dan niet voort te zetten. Mede omdat de memorie van grieven nog niet is genomen, is het verzoek volgens hem niet strijdig met een goede procesorde, zo volgt uit HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3922, NJ 2012/316 (Boekhoorn/Cyrte). Op de vraag van het hof waarom de vader van [verzoeker] , de heer [vader] , als getuige naar voren is gebracht, heeft [verzoeker] geantwoord dat zijn vader aanwezig was bij de meeste gesprekken tussen hem en [verweerder] . Het is van belang hem te horen omdat volgens [verzoeker] zijn eigen verklaring onvoldoende bewijs biedt, aangezien hij procespartij is. Mocht [verweerder] de procedure in hoger beroep vervroegd op de rol brengen door middel van een anticipatie-exploot, dan kan volgens [verzoeker] het getuigenverhoor nog steeds plaatsvinden voordat de memorie van grieven moet worden genomen, omdat het slechts om drie getuigen gaat. Het getuigenverhoor hoeft volgens [verzoeker] maar één dagdeel te duren en kan volgens hem op korte termijn plaatsvinden. 2.4. [verweerder] heeft in zijn verweerschrift – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Uit het verzoekschrift blijkt volgens [verweerder] niet van enige twijfel over het al dan niet doorzetten van de procedure in hoger beroep. [verzoeker] wil volgens [verweerder] met het voorlopig getuigenverhoor voorkomen dat hij in de procedure in hoger beroep (opnieuw) niet tot bewijslevering zal worden toegelaten. Volgens [verweerder] zal het hof in de bodemzaak echter niet voorbijgaan aan een voldoende concreet, gemotiveerd en ter zake dienend bewijsaanbod. Het kennelijke motief van het verzoek maakt dat het verzoek strijdig is met de goede procesorde, gelet op het stadium waarin het hoofdgeding in hoger beroep verkeert en rekening houdend met de mogelijkheid dat in hoger beroep een concrete bewijsopdracht kan worden gegeven aan [verzoeker] .

Het hof: wijst toe het verzoek van [verzoeker] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van de genoemde getuigen: [verzoeker] ; [verweerder] en de heer [vader] . bepaalt dat dit getuigenverhoor zal worden gehouden ten overstaan van de bij dezen benoemde raadsheer-commissaris mr. A.P. Zweers-van Vollenhoven, die, nadat partijen uiterlijk 25 november 2021 hun verhinderdata en die van de te horen getuigen voor de maanden december 2021, januari, februari en maart 2022 hebben opgegeven, daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze raadsheer-commissaris te bepalen datum. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, N.M.W. van den Heuvel en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken op 11 november 2021.

[verweerder] heeft voorts aangevoerd dat het twijfelachtig is of de getuigenverhoren tijdig – voordat [verzoeker] zijn memorie van grieven zal moeten nemen – zullen plaatsvinden, mede omdat hij nog in beraad heeft of hij de procedure in hoger beroep vervroegd op de rol zal brengen door middel van een anticipatie-exploot. Volgens [verweerder] moet het verzoek dan ook worden afgewezen. 2.5. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 6 oktober 2021 heeft [verweerder] – zakelijk weergegeven – het volgende hieraan toegevoegd. Op een vraag van het hof heeft [verweerder] geantwoord dat er geen anticipatie-exploot is uitgebracht. Volgens [verweerder] is een voorlopig getuigenverhoor niet zinvol: er is geen twijfel over het doorzetten van de procedure en de inhoud van de verklaringen [verzoeker] en [verweerder] is al bekend door hetgeen naar voren is gebracht in de bodemprocedure in eerste aanleg. Het is efficiënter om een eventueel tussenarrest van het hof in de bodemprocedure af te wachten omdat daarin zal zijn aangegeven welke stellingen volgens het hof nog bewezen moeten worden. 2.6. Het hof komt tot de volgende beoordeling. 2.6.1. Een voorlopig getuigenverhoor kan niet alleen ertoe strekken om bewijs te verkrijgen, maar (onder meer) ook om belanghebbenden bij een eventueel bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (vgl. onder meer HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45, rov. 4.2.1). De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor moet ingevolge artikel 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2). Bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor moet voldoende duidelijk, en dus ook concreet, worden vermeld op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Voorts geldt dat, zo nodig, ook duidelijk dient te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (zie HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, verwijzend naar HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008: BF3938 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250 ). 2.6.2. Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van alle door hem aangezochte en in r.o. 2.2. van deze beschikking vermelde getuigen moet worden toegewezen. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoeker] voldoende belang bij zijn verzoek. Door [verweerder] is onvoldoende onderbouwd weersproken dat [verzoeker] aan de hand van de uitkomsten van het voorlopig getuigenverhoor zijn proceskansen in hoger beroep en het al dan niet voortzetten van de procedure in hoger beroep zal beoordelen. Hierbij komt dat [verzoeker] aard en beloop van zijn vorderingen in de bodemzaak voldoende heeft vermeld en dat het hof voldoende duidelijk is geworden op welk feitelijk gebeuren het door [verzoeker] gewenste verhoor betrekking zal hebben en waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren. Ten slotte is van belang dat het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet in de weg staat, aan de voortgang van de bodemprocedure. De dagvaarding in hoger beroep is immers nog niet aangebracht (er is gedagvaard tegen 28 december 2021) en [verweerder] heeft geen anticipatie-exploot uitgebracht. Dit betekent dat [verzoeker] de uitkomsten van het door hem verzochte verhoor zal kunnen meenemen in de beoordeling van zijn processuele positie en kansen in de bodemzaak en, indien hij besluit om voort te procederen, bij het opstellen van de memorie van grieven. Er is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake van strijd met de goede procesorde. De enkele omstandigheid dat binnen het kader van de bodemzaak het horen van getuigen zou kunnen worden gelast waarbij het hof een concrete bewijsopdracht kan geven, doet aan het voorgaande niet af. Van een ander zwaarwichtig belang tegen het houden van het verzochte getuigenverhoor is niet gebleken. 2.7. Aangezien het verzoek van [verzoeker] ook aan alle formele vereisten voor een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor voldoet, zal het hof het verzoek dan ook toewijzen zoals nader in het dictum omschreven. 2.8. Ten aanzien van de over en weer verzochte proceskostenveroordelingen overweegt het hof dat een beslissing ter zake van de proceskosten samenhangend met dit verzoek zal worden genomen in het kader van de hoofdzaak, waarbij indien de hoofdzaak uiteindelijk niet zal worden aangebracht dan wel zonder uitspraak eindigt, alsnog door de meest gerede partij aan de rekestenkamer van het hof om een beslissing ter zake zal kunnen worden verzocht.