ECLI:NL:GHSHE:2023:1639

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.300.157/01 arrest van 23 mei 2023 in de zaak van 1 [appellant 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. [appellant 2] , wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna aan te duiden als [appellanten] , advocaat: mr. L.W. van de Wetering te Almelo, tegen 1 [geïntimeerde 1] ,2. [geïntimeerde 2] ,beiden wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, hierna aan te duiden als [geintimeerden] , advocaat: mr. M. Delnoy-Garske te Maastricht, op het bij exploot van dagvaarding van 15 september 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 juni 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geintimeerden] als gedaagden.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties 1 tot en met 7; de memorie van antwoord met producties 17, 18 en 19; het schriftelijk pleidooi, ten behoeve waarvan beide partijen een schriftelijke toelichting hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De vaststaande feiten en de kern van het geschil 3.1.1. Het gaat in dit geding naar de kern genomen om de vraag of [geintimeerden] een contractuele boete van 10% van de koopsom hebben verbeurd wegens het niet afnemen van de door hen van [appellanten] gekochte woningen. In verband daarmee komt ook de vraag aan de orde of zij bij de aankoop van die woningen al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf hebben gehandeld, en de vraag of zij een rechtsgeldig beroep hebben gedaan op het overeengekomen financieringsvoorbehoud. 3.1.2. In dit hoger beroep kan op hoofdlijnen worden uitgegaan van de volgende feiten. a. [appellanten] waren in 2019 eigenaar van de onroerende zaken aan de [straatnaam] [huisnr 1] en [huisnr 2] te [woonplaats] , kadastraal bekend [woonplaats] , [sectienummer 1] en [sectienummer 2] . Het gaat om panden die aan elkaar grenzen, en die het hof in het navolgende kortheidshalve ook wel zal aanduiden als “de panden” of “de woningen”. b. [appellanten] hebben op enig moment (volgens hen via Facebook) kenbaar gemaakt dat de panden te koop stonden. c. [geïntimeerde 1] heeft in 2011 een bedrijfsongeval gehad en is arbeidsongeschikt verklaard. Hij heeft een IVA-uitkering en een uitkering van NV Schade. [geïntimeerde 2] werkt in deeltijd als docente. d. [geintimeerden] hebben op 4 juli 2019 [X B.V.] opgericht. Volgens het als productie 6 bij de memorie van grieven overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel is [geïntimeerde 2] enig aandeelhouder van deze bv en zijn [geintimeerden] elk bestuurder van deze bv. Als omschrijving van de bedrijfsactiviteiten vermeldt het uittreksel onder meer het volgende: “Bouwdiensten in bestaande en nieuwe gebouwen; aannemersdiensten voor bestaande bouw en nieuwbouw; diensten in toerisme; de inkoop en verkoop van goederen en alle daaraan gerelateerde en daaruit voortvloeiende activiteiten; de bemiddeling bij het afsluiten van tijdelijke arbeidscontracten; overige uitzendonderneming activiteiten.” e. Op 25 oktober 2019 heeft [geïntimeerde 2] bij de gemeente een omgevingsvergunning aangevraagd voor het realiseren van 6 appartementen in de panden aan de [straatnaam] [huisnr 1] - [huisnr 2] te [woonplaats] . Op 30 oktober 2019 heeft [geïntimeerde 2] bij de gemeente de aanvraag ingetrokken. Bij brief van 26 november 2019 heeft de gemeente aan [geïntimeerde 2] bevestigd dat zij de behandeling van de aanvraag hebben beëindigd. Bij diezelfde brief heeft de gemeente aan [geïntimeerde 2] informatie gegeven naar aanleiding van haar vraag of er door middel van extra voorzieningen/aanpassingen gebruik gemaakt kan worden van de ter plaatse aanwezige onderdoorgang als uitrit. f. In de periode vanaf 11 november 2019 hebben [appellant 1] en [geïntimeerde 2] via WhatsAppberichten contact met elkaar gehad. Zij hebben via WhatsApp afgesproken elkaar op donderdag 14 november 2019 te treffen. In dat kader heeft [geïntimeerde 2] op 11 november 2019 aan [appellant 1] onder meer het volgende bericht: “ [persoon A] , onze zakelijke partner, kan alleen om 16 uur donderdag. Is het voor jou mogelijk om onze afspraak wat vroeger te verplaatsen?” - g. Na de bijeenkomst van 14 november 2019 heeft [geïntimeerde 2] mede namens [geïntimeerde 1] via WhatsApp een bod van € 130.000,-- uitgebracht op de panden. h. Op 11 december 2019 hebben [appellanten] als verkopers en [geintimeerden] als kopers een koopovereenkomst ondertekend met betrekking tot de panden (met perceel en verdere aanhorigheden), voor een koopsom van € 130.000,--. i. In artikel 4 van de overeenkomst staat dat de akte van levering gepasseerd worden in januari 2020 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen. j. Artikel 11 van de overeenkomst bevat, kort gezegd, een boetebeding voor het geval een van de partijen de overeenkomst niet nakomt. In dat geval kan de andere partij onder bepaalde voorwaarden onder meer aanspraak maken op betaling van een contractuele boete van 10% van de koopsom. k. Artikel 15 van de koopovereenkomst bevat, kort gezegd, een financieringsvoorbehoud. In dat artikel staat onder meer het volgende: “15.1. De koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk: A. op 15-1-2019 (hof: bedoeld is 15-1-2020) hij/zij geen financiering heeft verkregen van een daartoe erkende instelling ter waarde van euro 80.000,- (…) ter verkrijging van het pand gelegen aan de [straatnaam] [huisnr 1] - [huisnr 2] , [woonplaats] . (overleggen 2 afwijzen erkende instellingen) (…) 15.3. Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen. (…) de mededeling dat de ontbinding wordt geroepen (…) dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen te geschieden. Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 15.1 onder sub a, wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder ‘goed gedocumenteerd’ verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overgelegd. In aanvulling hierop/in afwijking hiervan komen partijen overeen dat koper het/de volgende stuk(ken) dient over te leggen om te voldoen aan het vereiste van ‘goed gedocumenteerd’: In het kader van een mededeling dat ontbinding wordt ingeroepen op grond van een financieringsvoorbehoud wordt onder goed gedocumenteerd in ieder geval verstaan dat de mededeling vergezeld moet gaan van bewijsstukken dat koper bij tenminste twee geldverstrekkende instelling een offerte heeft gevraagd of heeft laten vragen en dat deze aanvraag niet tot het gewenste resultaat heeft geleid. Indien de mededeling niet goed gedocumenteerd is behoeft verkoper geen genoegen te nemen met ontbinding. Aanvullend: (…)”. - l. Artikel 16 van de overeenkomst luidt als volgt: “artikel 16 Bedenktijd 16.1 Koper ziet af van het bedenktijd-beding. (…)” - m. Bij e-mail van 12 januari 2020 heeft [de hypotheekadviseur] , de hypotheekadviseur van [geintimeerden] , namens [geintimeerden] aan [appellant 1] verzocht om verlenging van de termijn van het financieringsvoorbehoud. In deze mede aan [appellant 1] verzonden e-mails staat onder meer het volgende: “Allereerst zou ik graag de bevestiging van [appellant 1] ontvangen dat de ontbindende voorwaarden verlengd worden met minimaal twee weken. Indien dat niet bevestigd wordt zal ik maandag aan de slag gaan om de afwijzingen te ontvangen. (…)” - n. In antwoord op de e-mail van 12 januari 2020 heeft [appellant 1] bij e-mail van 13 januari 2020 onder meer het volgende meegedeeld aan [de hypotheekadviseur] en [geïntimeerde 2] : “Bij deze de bevestiging van wat [geïntimeerde 2] [hof: [geïntimeerde 2] ] eerder aangaf, mijn uitstel tot 31 januari voor de overdracht en de ontbindende voorwaarde voor het verkrijgen van de financiering.” - o. Bij e-mail van 29 januari 2020 heeft [geïntimeerde 2] aan [appellant 1] onder meer het volgende meegedeeld: “Om teleurstellingen te voorkomen wil ik jullie er op wijzen dat de termijnen voor de overdracht van de woningen en de hypotheek een stuk verschoven moeten worden. Gezien de reactie van de notaris kan het nog wel een week duren voordat we bevestiging van de splitsing krijgen.

3.2.1. In de onderhavige procedure vorderen [appellanten] veroordeling van [geintimeerden] tot betaling van: € 13.000,-- ter zake contractuele boete, vermeerderd met wettelijke handelsrente althans wettelijke rente vanaf 26 mei 2020; € 1.095,05 ter zake buitengerechtelijke kosten; met veroordeling van [geintimeerden] in de proceskosten. 3.2.2. Aan deze vordering hebben [appellanten] , kort gezegd, het volgende ten grondslag gelegd. [geintimeerden] zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting om mee te werken aan levering van het pand. Zij hebben daarom de contractuele boete verbeurd. 3.2.3. [geintimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.4. In het beroepen vonnis van 16 juni 2021 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld. Het verweer van [geintimeerden] dat de koopovereenkomst nietig respectievelijk vernietigbaar is omdat met artikel 16 van de koopovereenkomst in strijd is gehandeld met de voor consumentkopers wettelijke bepaling van artikel 7:2 BW is een zelfstandig verweer. Het is aan [geïntimeerde 2] feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat zij hebben gehandeld als consument. Consumentenbescherming komt niet tot zijn recht als te hoge eisen worden gesteld aan de stelplicht van iemand die zegt als consument te hebben gekocht. [geintimeerden] hebben feiten en omstandigheden gesteld die erop wijzen dat zij de koopovereenkomst als consument hebben gesloten. [appellanten] hebben die feiten en omstandigheden onvoldoende gemotiveerd betwist (rov. 4.2.3). Het staat dus vast dat [geintimeerden] de koopovereenkomst als consument hebben gesloten (rov. 4.2.4). In artikel 16 van de koopovereenkomst staat dat de koper afziet van het bedenktijdbeding. De overeenkomst is dus in strijd met artikel 7:2 lid 4 BW. Dit brengt mee dat [geintimeerden] de koopovereenkomst met terugwerkende kracht konden vernietigen (rov. 4.3.1). [geintimeerden] hebben de koopovereenkomst vernietigd bij de brief van 8 juni 2020. Het beroep van [geintimeerden] op vernietiging van de koopovereenkomst slaagt, zodat de vorderingen van [appellanten] moeten worden afgewezen (rov. 4.3.2). Op basis van deze oordelen heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld.

3.3.1. [appellanten] hebben in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Op basis van die grieven hebben [appellanten] geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot: het alsnog toewijzen van hun vorderingen; veroordeling van [geintimeerden] om al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het vonnis aan [geintimeerden] hebben betaald, aan [appellanten] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente; met veroordeling van [geintimeerden] in de proceskosten van beide instanties. 3.3.2. [geintimeerden] hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het beroepen vonnis met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep. Over grief II: Is sprake van conversie, partiële nietigheid dan wel is het beroep van [geintimeerden] op vernietiging van de koopovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? 3.4.1. Het hof ziet aanleiding om eerst grief II te behandelen. Door middel van die grief betogen [appellanten] , voor het geval het hof zou oordelen dat [geintimeerden] de koopovereenkomst niet hebben gesloten in de uitoefening van een bedrijf, dat het beroep van [geintimeerden] op vernietiging van de overeenkomst desondanks geen doel treft omdat: sprake is van conversie als bedoeld in artikel 3:42 BW; slecht sprake is van partiële nietigheid als bedoeld in artikel 3:41 BW; het beroep van [geintimeerden] op vernietiging van de overeenkomst in strijd met de redelijkheid en billijkheid (naar het hof begrijpt: naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) is. 3.4.2. Het hof stelt naar aanleiding van deze grief het volgende voorop. Als wordt uitgegaan van de veronderstelling dat [geintimeerden] de koopovereenkomst niet hebben gesloten in de uitoefening van een bedrijf, dan levert het feit dat in de koopovereenkomst is afgezien van de wettelijke bedenktijd, een grond op voor nietigheid althans vernietigbaarheid. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hierna in rov. 3.5.2 wordt overwogen. 3.4.3. Artikel 3:41 BW luidt als volgt: “Betreft een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling, dan blijft deze voor het overige in stand, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat.” In dit geval betref de grond van de nietigheid slechts een deel van de rechtshandeling. De overige inhoud van de koopovereenkomst staat niet “in onverbrekelijk verband met het nietigde deel”, zodat de vernietigbaarheid beperkt blijft tot het nietige beding. De vernietiging herstelt daarmee de rechtstoestand die zonder het beding zou hebben gegolden. In dat geval zou de koopovereenkomst gewoon geldig zijn geweest, zouden de [geintimeerden] een bedenktijd hebben gehad, maar was die al lang en breed verstreken. Dit brengt mee dat de vernietiging van het omstreden contractuele beding niet kan leiden tot het door [geintimeerden] gewenste resultaat dat de hele koopovereenkomst nietig zou zijn, ook niet als uitgegaan wordt van de veronderstelling dat zij de koopovereenkomst hebben gesloten als consumenten. 3.4.4. De kantonrechter heeft dus ten onrechte geoordeeld dat [geintimeerden] de koopovereenkomst rechtsgeldig hebben vernietigd bij hun brief van 8 juni 2020. Grief II treft in zoverre doel. De overige inhoud van grief II hoeft niet besproken te worden. Over grief I: hebben [geintimeerden] bij de koop van de woningen gehandeld in de uitoefening van beroep of bedrijf? 3.5.1. Omdat grief II terecht is voorgedragen en dit meebrengt dat van een rechtsgeldige vernietiging van de koopovereenkomst geen sprake is geweest, hoeft grief I niet meer behandeld te worden. Het hof ziet echter aanleiding om grief I toch te behandelen. Uit de beoordeling van die grief zal blijken dat ook die grief terecht is voorgedragen en dat ook om die zelfstandig dragende reden van een rechtsgeldige vernietiging van de koopovereenkomst geen sprake is geweest. 3.5.2. Grief I is gericht tegen het in rov. 4.2.3 en 4.2.4 van het vonnis neergelegde oordeel van de kantonrechter dat [geintimeerden] de koopovereenkomst hebben gesloten als consument. In de toelichting op de grief wijzen [appellanten] op een aantal feiten en omstandigheden waaruit volgens hen duidelijk blijkt dat [geintimeerden] de woningen hebben gekocht in de uitoefening van een beroep of bedrijf. 3.5.3. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop. De koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak moet, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, op grond van artikel 7:2 lid 1 BW schriftelijk worden aangegaan. Volgens artikel 7 lid 2 BW moet de tussen partijen opgemaakte akte of een afschrift daarvan aan de koper ter hand worden gesteld, en heeft de koper gedurende drie dagen na deze terhandstelling het recht de koop te ontbinden. Volgens artikel 7:2 lid 4 BW kan in een koopovereenkomst niet van het in de leden 1 en 2 bepaalde worden afgeweken. Deze dwingendrechtelijke regeling strekt ter bescherming van de belangen van de koper, en levert in beginsel een grond voor vernietigbaarheid op, met de beperking die het hof hiervoor bij de behandeling van grief II heeft weergegeven. 3.5.4. De kantonrechter heeft in rov. 4.2.1 van het beroepen vonnis terecht overwogen dat het verweer van [geintimeerden] , dat sprake is van vernietigbaarheid omdat in artikel 16 van de koopovereenkomst in strijd is gehandeld met de voor consumentkopers dwingende wettelijke bepaling van artikel 7:2 BW, een zogeheten zelfstandig verweer is. De bewijslast ter zake van de vereisten voor consumentenkoop rust op koper die zich beroept op de (consumenten)bescherming die deze kwalificatie voor hem oplevert (Zie MvA II, Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1655). Op [geintimeerden] rust dus de stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij hebben gehandeld als consument. 3.5.5. Bij arrest van 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen over de vraag wanneer een partij bij een overeenkomst kan worden beschouwd als een consument in de zin van Richtlijn 93/13 /EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten: “3.4.2 Een consument is volgens art. 2, onder b, Richtlijn 93/13 iedere natuurlijke persoon die bij onder de richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Het begrip ‘consument’ is een objectief begrip. Niet van belang is over welke concrete kennis of informatie de betrokken persoon beschikt. Evenmin is van belang of de betrokkene een onderneming drijft. In plaats daarvan moet, aan de hand van alle omstandigheden van het geval, worden vastgesteld met welk doel de overeenkomst is aangegaan, wat met name moet worden afgeleid uit de aard van het goed of de dienst waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft.

3.15.1. Het bovenstaande brengt mee dat het beroepen vonnis vernietigd moet worden. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellanten] op de hierna onder “4. De uitspraak” te vermelden wijze toewijzen. 3.15.2. [appellanten] hebben veroordeling van [geintimeerden] gevorderd om al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het vonnis aan [geintimeerden] hebben betaald, aan [appellanten] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. Deze vordering zal het hof toewijzen op de hierna onder “4. De uitspraak” te vermelden wijze. 3.15.3. Het hof zal [geintimeerden] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof ziet daarin aanleiding om de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling te vermelden (vergelijk HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853, rov. 2.3). 3.15.4. Het hof zal dit arrest, zoals door [appellanten] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 4De uitspraak Het hof: vernietigt het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaak-/rolnummer 8674904 / CV EXPL 20-3628 tussen partijen gewezen vonnis van 16 juni 2021; opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geintimeerden] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, om aan [appellanten] een hoofdsom van € 13.000,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 16 juli 2020; veroordeelt [geintimeerden] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, om aan [appellanten] € 1.095,05 te betalen ter zake buitengerechtelijke kosten; veroordeelt [geintimeerden] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van het geding bij de kantonrechter, en begroot die kosten aan de zijde van [appellanten] tot op heden op € 105,03 aan dagvaardingskosten, € 499, aan griffierecht en op € 746,-- aan salaris gemachtigde; veroordeelt [geintimeerden] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, om al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het vonnis aan [geintimeerden] hebben betaald, aan [appellanten] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de dag van de betaling tot de dag van de terugbetaling; veroordeelt [geintimeerden] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot deze kosten aan de zijde van [appellanten] tot op heden op € 125,08 aan dagvaardingskosten, € 772,-- aan griffierecht en € 2.366,-- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en M.B.M. Loos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 mei 2023. griffier rolraadsheer

Daarna kan de taxateur verder (ook een week) en tegelijkertijd werken we aan de financieringsaanvraag (2-3 weken).” - p. [appellant 1] heeft vervolgens bij e-mail van 30 januari 2020 onder meer het volgende meegedeeld aan [geïntimeerde 2] : “Laten we afspreken dat wanneer jullie alles rond hebben we dan een datum gaan prikken.” - q. Bij e-mail van 17 maart 2020 heeft [geïntimeerde 2] onder meer het volgende meegedeeld aan [appellant 1] : “Net heb ik het onderstaande bericht gekregen van onze financiële adviseur. We kunnen de financiering niet rond krijgen en moeten tot onze grote spijt de koopovereenkomst gaan ontbinden.”. - r. Bij brief van 1 april 2020 hebben [geintimeerden] aan [appellant 1] onder meer het volgende meegedeeld: “Op 11 december 2019 hebben wij een koopovereenkomst gesloten voor het kopen van panden met adressen [straatnaam] [huisnr 1] en [huisnr 2] te [woonplaats] . Met deze brief laten we u echter weten dat we de overeenkomst ontbinden. Aanleiding voor ontbinding Hierbij maken we gebruik van artikel 15 van onze koopovereenkomst. Volgens dat artikel kunnen we de overeenkomst ontbinden als geen financiering kunnen worden verkregen van een daartoe erkende instelling ter waarde van euro 80.000,- zegge tachtigduizend euro ter verkrijging van panden gelegen aan de [straatnaam] [huisnr 1] - [huisnr 2] , [woonplaats] . Taxatie rapport die op 18 februari 2020 door [de taxateur] voor huis [straatnaam] [huisnr 2] te [woonplaats] was uitgebracht, schatte de marktwaarde van het huis op €60.000. Het gaf aanleiding voor de hypotheek verstrekkers negatief op onze verzoeken tot de financiering te reageren. Inmiddels hebben wij twee afwijzingen van de erkende instellingen gekregen.” - s. Bij e-mail van 7 april 2020 heeft [appellant 1] aan [geintimeerden] onder meer het volgende meegedeeld: “Met dit schrijven stel ik jullie officieel in gebreke. We hebben beide een koopovereenkomst getekend waarbij jullie al reeds het vertrouwen gaven dat het financieel geen probleem zou worden. Toch wilden jullie een ontbindende voorwaarde voor het verkrijgen van de financiering opnemen. Deze hebben we opgenomen in het koopcontract en zou verlopen op 15 januari. Jullie tussenpersoon (niet eens een financiële instelling) heeft via jullie verzocht aan mij om een uitstel van twee weken (anders zou hij zorgen voor een afwijzing van een hypothecair, deze ik tot op heden nog niet heb gezien!!!). Naar aanleiding van deze vraag voor uitstel heb ik jullie een mail gestuurd met de termijn voor de ontbindende voorwaarde op 31 januari 2020. Zoals gezegd hebben jullie tot op heden nog steeds geen officieel bericht van een bank laten zien dat de financiering niet gehaald kan worden. Dit tezamen met dat de termijn al ruim 2 maanden is verstreken maakt dat ik niet anders kan dan jullie in gebreke te stellen. (…) Ik geef jullie nog 8 dagen om alles in orde te maken en het pand over te nemen, Als jullie hier niet aan voldoen gaat het artikel in werking uit de overeenkomst waarbij ik recht heb op een direct opeisbare boete van 10%.” - t. Het WhatsApp-verkeer dat in de periode van 17 maart 2020 tot 15 mei 2020 is gewisseld tussen [geïntimeerde 2] en [appellant 1] heeft (met name) tot strekking dat: - [appellanten] de woningen alsnog aan [geintimeerden] willen leveren, - [geintimeerden] trachten alsnog de financiering rond te krijgen, - [appellanten] stellen recht te hebben op de boete wanneer [geintimeerden] niet overgaat tot afname van de woningen, - [geintimeerden] tot 1 mei 2020 de tijd krijgen om de woningen af te nemen. - u. In de whatsapp-berichten van 15 tot en met 17 mei 2020 tussen partijen staat onder meer het volgende: [15.05.2020, 16:26:33] [geïntimeerde 2] : (…) We gaan onze verplichtingen na en gaan het kopen. Jij hoort binnenkort van mij. Groeten, [geïntimeerde 2] [15.05.2020, 17:11:05] [appellant 1] : Nee de koop gaat niet meer door. Jullie hebben zelf 2 maal aangegeven het niet te kunnen afnemen tenzij ik het bedrag verlaag. Expliciet genoemd dat jullie ontbinden. Ik héb jullie in gebreke gesteld om uiterlijk 1 mei af te nemen dit is jullie niet gelukt. Ik ben dus vrij om te verkopen en vrij om een schadevergoeding te eisen. (…) [16.05.2020, 08:06:05] [appellant 1] : Ik neem aan dat jullie begrijpen dat na jullie laatste kans uiterlijk 1 mei af te nemen (waarbij jullie uitstel hebben gekregen vanaf 31 januari tot 1 mei) ik niet meer eraan gehouden ben om aan jullie verkopen. Uit coulance geef ik jullie het voorstel om alleen mijn gemaakte kosten van december t/m gisteren te betalen. Graag uiterlijk morgen 17 uur jullie antwoord hierop. (…) [17.05.2020, 22:10:07] [geïntimeerde 2] : Beste [appellant 1] , Vandaag kan ik niet inhoudelijk antwoorden. Groeten, [geïntimeerde 2] [17.05.2020, 22:22:55] [appellant 1] : Hallo [geïntimeerde 2] . Jullie reageren nu weer buiten de gestelde termijn. Ik ga de woning/het pand morgenvroeg definitief verkopen. Gezien de datum van uiterlijk 1 mei en wederom het tijdstip van vandaag 17 uur om inhoudelijk te reageren ben ik geheel vrij om te handelen. (…)”. - v. Bij brief van 26 mei 2020 heeft de advocaat van [appellanten] aan [geintimeerden] onder meer het volgende meegedeeld: “Op 17 maart jl. heeft u cliënten per mail laten weten dat u de koopovereenkomst wilde ontbinden op grond van het financieringsvoorbehoud. Omdat de termijn van die ontbindende voorwaarde al lang was verlopen zijn cliënten niet akkoord gegaan met die ontbinding. Die ontbinding heeft dus geen doel getroffen, de overeenkomst bleef in stand. U bent vervolgens op 7 april 2020 door cliënten in gebreke gesteld. U heeft een termijn van acht dagen gekregen om uw verplichtingen na te komen. Dat heeft u niet gedaan zodat u vanaf 16 april 2020 in verzuim bent. Ondanks dat het verzuim reeds op 16 april 2020 is ingetreden hebben cliënten de overeenkomst niet direct ontbonden en u zelfs nog tot en met 1 mei de gelegenheid gegeven om alsnog na te komen. Tevergeefs want u bent de overeenkomst nog steeds niet nagekomen. Gelet op vorenstaande ontbind ik hierbij de tussen u en cliënten gesloten koopovereenkomst waarbij cliënten aanspraak maken op de boete van 10% van de koopovereenkomst zoals opgenomen in art. 11.2 van de overeenkomst.” - w. Bij brief van 4 juni 2020 heeft de advocaat van [geintimeerden] onder meer het volgende meegedeeld aan de advocaat van [appellanten] : “Primair beroepen cliënten zich op de nietigheid van de onderhavige koopovereenkomst op grond van het bepaalde in artikel 3:39 BW. Daartoe verwijs ik naar het bepaalde in artikel 16 van de koopovereenkomst waarin in strijd met het bepaalde in artikel 7:2 lid 4 BW geen dwingendrechtelijke bedenktijd is overeengekomen, zodat de koopovereenkomst nietig is.

(HvJEU 3 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538, punt 21-23 (Costea)) In twee beschikkingen van latere datum heeft het HvJEU overwogen dat onderzocht moet worden “of de betrokken contractuele band deel uitmaakt van activiteiten die niets te maken hebben met de uitoefening van een beroep of een bedrijf” (HvJEU 19 november 2015, C-74/15, ECLI:EU:C:2015:772 (Tarcău), punt 27, en HvJEU 14 september 2016, C-534/15, ECLI:EU:C:2016:700 ((Dumitraş), punt 32). Mede gelet op de verwijzing naar het arrest Costea in de beschikking in de zaak Tarcău, en de wijze waarop het HvJEU beoordeelt of de betrokkene de overeenkomst is aangegaan als consument, moet worden aangenomen dat niet is bedoeld een andere maatstaf aan te leggen dan in het arrest in de zaak Costea is geformuleerd. Wel is verduidelijkt dat, ook als een natuurlijke persoon een overeenkomst (mede) aangaat ten behoeve van een bedrijf, de betrokkene nog steeds als consument kan worden aangemerkt, mits hij zelf geen functionele banden heeft met het bedrijf.” Tussen partijen is niet in geschil dat deze maatstaven ook in het onderhavige geval moeten worden gehanteerd, en dat daarbij, zoals de kantonrechter in rov. 4.1.4 van het vonnis heeft overwogen, het begrip “bedrijf” alle situaties omvat waarin professioneel wordt gehandeld terwijl niet van de uitoefening van een vrij beroep sprake is. 3.5.6. [geintimeerden] hebben ter onderbouwing van hun stelling dat zij bij de aankoop van het pand niet hebben gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf, samengevat, gesteld: dat zij voornemens waren om in het pand te gaan wonen; dat zij de aankoop te dele zouden financieren met spaargeld; dat de door hen ingediende hypotheekaanvraag is gebaseerd op hun beider inkomens; dat [geïntimeerde 1] uitkeringen heeft en dat [geïntimeerde 2] inkomsten heeft uit deeltijdwerk als docente. 3.5.7. Tegenover die omstandigheden staan een aantal door [appellanten] genoemde feiten en omstandigheden, die erop duiden dat [geintimeerden] het pand in de uitoefening van een bedrijf hebben gekocht. 3.5.8. Het hof komt, bij afweging van de over en weer gestelde feiten en omstandigheden, tot de slotsom dat [geintimeerden] niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij bij de aankoop van de woning niet hebben gehandeld in de uitoefening van een bedrijf. Het hof overweegt daartoe het volgende. Het gekochte onroerend goed betreft niet slechts één woning. Het gaat om twee naast elkaar gelegen onroerende zaken. [geintimeerden] spreken zelf in de memorie van antwoord over “de woningen” (zie onder meer punt 4, slot van punt 26 en tweede deel van punt 50) en over “de panden” (in hun brief van 1 april 2020). Ook in de als onderdeel van productie 2 bij de conclusie van antwoord overgelegde bekendmakingen over oudere vergunningaanvragen wordt gesproken over “de panden”. De twee woonhuizen waar het om ging, hadden in totaal vijf huisnummers, te weten [straatnaam] [huisnr 4] , [huisnr 3] , [huisnr 2] , [huisnr 5] en [huisnr 6] (punt 110 conclusie van antwoord). [geintimeerden] hebben zelf al op 25 oktober 2019 (vóór het sluiten van de koopovereenkomst) een omgevingsvergunning aangevraagd om in de onroerende zaken “locatie [straatnaam] [huisnr 1] - [huisnr 2] ” 6 appartementen te mogen realiseren. Dat zij deze aanvraag enkele dagen later weer hebben ingetrokken, neemt niet weg dat deze aanvraag bestemd was om informatie te vergaren over de mogelijkheden van de locatie, zoals [geintimeerden] erkennen in punt 26 van de memorie van antwoord. De stelling van [geintimeerden] dat de gemeente al na enkele dagen liet weten dat de uitvoering van hun plannen het niet mogelijk was, is op geen enkele wijze onderbouwd. Uit niets blijkt dat de aanvraag niet op een later moment, na het sluiten van de koopovereenkomst of na de levering van de onroerende zaken aan [geintimeerden] , wederom kon worden ingediend en tot vergunningverlening had kunnen leiden. [geintimeerden] hebben in elk geval erkend dat het voor hen een optie was om in de toekomst in een deel van de panden appartementen te realiseren. [appellanten] hebben een e-mail van hun [verkoopmakelaar] van 10 juni 2020 overgelegd, waarin onder meer staat dat het overduidelijk is dat het “een beleggingspand” is en dat [geintimeerden] aan [verkoopmakelaar] ook overduidelijk aan hem hebben aangegeven dat de aankoop van dit onroerend goed voor hen als een belegging bedoeld was. In het kader van het maken van een afspraak voor een bespreking over de mogelijke aankoop van het pand heeft [geïntimeerde 2] in het hiervoor in rov. 3.1.2 genoemde WhatsAppbericht van 11 november 2019 aan [appellant 1] melding gemaakt van “ [persoon A] , onze zakelijke partner”, die de bespreking zou bijwonen. De genoemde [persoon A] (hierna: [persoon A] ) heeft op 18 december 2018 de woning aan het [straatnaam] [huisnr 7] in [woonplaats] in eigendom verworven voor een koopsom van € 77.500,-- en deze woning op 13 januari 2020 in eigendom overgedragen aan een derde voor € 181.800,--. [persoon A] heeft aan [X B.V.] – de door [geintimeerden] opgerichte bv voor onder meer “aannemersdiensten voor bestaande bouw en nieuwbouw” – opdracht gegeven om de verbouwing van de zojuist genoemde woning in [woonplaats] uit te voeren (punt 32 memorie van antwoord) en klaarblijkelijk heeft [X B.V.] die verbouwing uitgevoerd. [geintimeerden] hadden dus al ervaring met het opknappen van een woning en het daardoor laten stijgen van de waarde van die woning, welke waardestijging bij een verkoop geïnd zou kunnen worden (maar ook door verhuur van de woning rendement zou kunnen opleveren). [geintimeerden] hebben een e-mail van 30 april 2020 overgelegd ter zake een door hen gestarte crowdfundingactie om de aankoop van de panden alsnog te kunnen financieren. Deze e-mail heeft als onderwerpaanduiding: “Vervolg aanvraag verbouwing/splitsing appartementen”. Deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, wijzen er sterk op dat [geintimeerden] tot de aankoop van de panden, tegen een relatief lage prijs vanwege de slechte onderhoudstoestand van de panden, zijn overgegaan om de panden met gebruikmaking van hun eigen aannemersbedrijf te verbouwen en daarin meerdere courante woonappartementen te realiseren, teneinde die woonappartementen te verkopen of te verhuren. Of [geintimeerden] daarbij op termijn één van de woonappartementen zelf wilden gaan bewonen, kan in het midden blijven. De koopovereenkomst is dan nog steeds in overwegende mate aangegaan in het kader van hun eigen bedrijf, waarmee zij functionele banden hebben. 3.5.9. De door [geintimeerden] aangevoerde omstandigheden brengen het hof niet tot een ander oordeel. Dat de inkomsten van [geintimeerden] uit uitkeringen en uit deeltijdwerk niet al te hoog waren, neemt zonder nadere toelichting niet weg dat zij de verbouwing van de aangekochte panden met hun bv hadden kunnen uitvoeren, zoals zij ook de verbouwing van de door [persoon A] gekochte woning hebben uitgevoerd of begeleid. [geintimeerden] hebben overigens geen inzicht gegeven in de hoogte van het loon dat hun bv voor de door [persoon A] uitgevoerde werkzaamheden heeft ontvangen. 3.5.10. Ook de omstandigheid dat [geintimeerden] de aankoop van de panden mede zouden financieren met spaargeld, brengt niet mee dat zij bij de aankoop niet handelden in de uitoefening van een bedrijf. Spaargeld kan immers aangewend worden om bedrijfsmatige doelen na te streven.

Hetzelfde geldt voor het feit dat de ingediende hypotheekaanvraag is gebaseerd op hun beide inkomens. Ook dat laat onverlet dat het geleende geld, en de mede met behulp daarvan te financieren aankoop van de panden, overwegend een bedrijfsmatig doel heeft gehad. De door [geintimeerden] gestelde feiten laten dus onverlet dat de bedoeling van de aankoop is geweest om de onroerende zaak met hulp van hun bv te laten ontwikkelen en zo een waardestijging te realiseren die bij doorverkoop zou kunnen worden geïnd of die bij verhuur een goed rendement zou kunnen geven. 3.5.11. Dat [geintimeerden] op de vierde bladzijde van hun hypotheekaanvraag hebben vermeld dat het aan te kopen object bestemd was voor eigen bewoning, acht het hof tegenover de in rov. 3.4.7 opgesomde omstandigheden evenmin voldoende om te kunnen aannemen dat [geintimeerden] bij de aankoop niet in de uitoefening van een bedrijf hebben gehandeld. Hetzelfde geldt voor de in punt 25 van de memorie van antwoord genoemde omstandigheid dat [geintimeerden] (en niet [X B.V.] ) de opdracht tot het verrichten van de voor de hypotheekaanvraag noodzakelijke taxatie aan de taxateur hebben verstrekt. 3.5.12. Ook de door [geintimeerden] overgelegde schriftelijke verklaring van [persoon A] acht het hof onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Datzelfde geldt voor hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld. 3.5.13. [geintimeerden] hebben geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan ten aanzien van concrete feiten en omstandigheden die het hof tot een ander oordeel zouden kunnen brengen. Het hof ziet geen aanleiding om ambtshalve nog bewijslevering te laten plaatsvinden over deze kwestie. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat grief I terecht is voorgedragen. De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat [geintimeerden] de koopovereenkomst hebben gesloten als consument. 3.5.14. Dit brengt tevens mee dat aan [geintimeerden] niet de bevoegdheid toekwam om de koopovereenkomst, meer in het bijzonder het beding waarbij is afgeweken van de wettelijke bedenktijd, te vernietigen. Ook om deze reden moet worden geconcludeerd dat de kantonrechter het beroep van [geintimeerden] op vernietiging van de koopovereenkomst ten onrechte heeft gehonoreerd. 3.5.15. Er zijn dus twee zelfstandig dragende gronden voor het oordeel dat van een rechtsgeldige vernietiging van de koopovereenkomst geen sprake is geweest. Over grief III: Was het beroep op vernietiging van de overeenkomst op 8 juni 2010 nog mogelijk nadat [appellanten] op 26 mei 2020 de ontbinding van de overeenkomst hadden ingeroepen? 3.6.1. Door middel van grief III betogen [appellanten] dat [geintimeerden] de koopovereenkomst op 8 juni 2020 niet meer konden vernietigen omdat [appellanten] de koopovereenkomst op 26 mei 2020 al hadden ontbonden. 3.6.2. Ook deze grief hoeft niet meer behandeld te worden omdat hetgeen het hof hiervoor naar aanleiding van de grieven I en II heeft overwogen, al meebrengt dat van een geldige vernietiging van de koopovereenkomst geen sprake is geweest. Verdere beoordeling van het geschil: hebben [geintimeerden] voldaan aan de voorwaarden voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud? 3.7.1. Omdat de grieven I en II terecht zijn voorgedragen en dit ertoe kan leiden dat de vorderingen van [appellanten] alsnog moeten worden toegewezen, moet het hof nader oordelen over de stellingen van [appellanten] die de kantonrechter onbehandeld heeft gelaten en over de daartegen door [geintimeerden] gevoerde verweren. 3.7.2. Het hof zal eerst oordelen over het beroep dat [geintimeerden] bij de e-mail van [geïntimeerde 2] van 17 maart 2020 en bij hun brief van 1 april 2020 hebben gedaan op ontbinding van de koopovereenkomst op grond van het in artikel 15 van die overeenkomst neergelegde financieringsvoorbehoud. 3.7.3. [appellanten] hebben betoogd dat [geintimeerden] geen geldig beroep op het financieringsvoorbehoud hebben gedaan omdat zij dat beroep niet voldoende gedocumenteerd hebben gedaan en bovendien omdat zij zich onvoldoende hebben ingespannen om een financiering te krijgen voor het in artikel 15.1 sub A van de overeenkomst genoemde bedrag van € 80.000,--. Beide onderdelen van dat betoog zijn terecht voorgedragen. Het hof overweegt daartoe het volgende. 3.7.4. Volgens het bepaalde in artikel 15.3 van de koopovereenkomst moet de mededeling dat de koopovereenkomst wordt ontbonden vanwege het niet kunnen verkrijgen van een financiering, worden vergezeld van één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling en van bewijsstukken dat koper bij tenminste twee geldverstrekkende instelling een offerte heeft gevraagd of heeft laten vragen en dat deze aanvraag niet tot het gewenste resultaat heeft geleid. [appellanten] hebben al in hun e-mail van 7 april 2020 aan [geintimeerden] meegedeeld dat zij “tot op heden nog steeds geen officieel bericht van een bank [hof: hebben] laten zien dat de financiering niet gehaald kan worden.” Ook in de onderhavige procedure hebben [appellanten] er bij herhaling op gewezen dat zij nooit afwijzingen van financieringsaanvragen te zien hebben gekregen. [geintimeerden] hebben dat niet betwist. Zij hebben ter zitting bij de kantonrechter erkend dat zij nooit afwijzingen van de bank aan [appellanten] hebben verstrekt. De door [geintimeerden] op 17 maart 2020 aan [appellanten] doorgezonden e-mail van hun hypotheekadviseur van 17 maart 2020 kan niet gelden als een “afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling”. In die e-mail wordt overigens vermeld dat de brief van de bank nog “zsm” ontvangen zal worden. Of de bank (welke bank?) de financieringsaanvraag daadwerkelijk heeft afgewezen en daarover een brief heeft verzonden, is onduidelijk. [geintimeerden] hebben een dergelijke brief van de bank, hoewel [appellanten] meermaals op het ontbreken daarvan heeft gewezen, niet aan [appellanten] verzonden en niet in het geding gebracht. Reeds in zoverre is niet voldaan aan de voorwaarden voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud. Dat brengt overeenkomstig het bepaalde in artikel 15.3 van de overeenkomst mee dat [appellanten] geen genoegen hoeven te nemen met de ingeroepen ontbinding. 3.7.5. Daar komt bij dat [geintimeerden] volgens het bepaalde in artikel 15.1 van de koopovereenkomst hadden moeten trachten een financiering te krijgen voor een bedrag van € 80.000,--. Uit blz. 4 van de door hen ingediende aanvraag blijkt echter dat zij een hypothecaire geldlening hebben aangevraagd voor een bedrag van € 91.000,--. Hetzelfde volgt uit het Renteaanbod dat BLG Wonen aan [geintimeerden] heeft uitgebracht. Ook daarop is sprake van een totaal leenbedrag van € 91.000,--. [geintimeerden] hebben niet getracht een financiering te krijgen voor € 80.000,--. Ook in zoverre is niet voldaan aan de voorwaarden voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud. Dat [geintimeerden] ook voor dat bedrag geen financiering hadden kunnen krijgen is door hen onvoldoende onderbouwd. 3.7.6. [appellanten] hebben er bovendien op gewezen dat, volgens het voorblad bij de hypotheekaanvraag, die aanvraag op 7 mei 2020 nog in behandeling was in afwachting van benodigde documenten, en pas op 17 augustus 2020 is “afgewezen of geannuleerd”.

Dat wijst erop dat van een afwijzing nog geen sprake was toen [geintimeerden] bij de e-mail van [geïntimeerde 2] van 17 maart 2020 en bij hun brief van 1 april 2020 een beroep deden op ontbinding van de koopovereenkomst vanwege het niet kunnen verkrijgen van een financiering, terwijl onduidelijk is of de aanvraag op 17 augustus 2020 is afgewezen dan wel door [geintimeerden] was geannuleerd (omdat de woning door [appellanten] inmiddels aan een derde was overgedragen). 3.7.7. Het voorgaande voert tot de conclusie dat [geintimeerden] geen geldig beroep hebben gedaan op het financieringsvoorbehoud. Zij hebben de koopovereenkomst niet rechtsgeldig ontbonden op 15 maart 2020 dan wel 1 april 2020, en evenmin op een later moment. Is de termijn voor het doen van een beroep op het financieringsvoorbehoud in overleg verder verlengd? 3.8. Tussen partijen is ook uitvoerig gedebatteerd over de vraag of zij de termijn voor het kunnen doen van een beroep op het financieringsvoorbehoud na eind januari 2020 nog verder hebben verlengd. Het hof hoeft die vraag niet te beoordelen omdat het hof hiervoor bij de behandeling van de grieven I en II al heeft geconcludeerd dat [geintimeerden] , toen zij een beroep deden op het financieringsvoorbehoud, dat niet op geldige wijze hebben gedaan. Waren [geintimeerden] in verzuim toen [appellanten] de overeenkomst ontbonden? 3.9.1. [geintimeerden] hebben als verweer tegen de vordering van [appellanten] voorts aangevoerd dat zij niet in verzuim waren met de nakoming van hun verplichting tot afname van de woning toen de advocaat van [appellanten] bij brief van 26 mei 2020 de ontbinding van de overeenkomst inriep. Volgens [geintimeerden] hadden partijen in overleg de in de overeenkomst bepaalde levertermijn verlaten, en was daarna geen sprake meer van een voor nakoming bepaalde termijn die zij niet hebben gehaald. 3.9.2. Het hof overweegt over dat verweer het volgende. In artikel 4 van de overeenkomst staat dat de akte van levering gepasseerd worden in januari 2020 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen. Bij e-mail van 30 januari 2020 hebben [appellanten] ingestemd met uitstel van de levering: “Laten we afspreken dat wanneer jullie alles rond hebben we dan een datum gaan prikken.” Dit kan echter niet worden uitgelegd als instemming met uitstel voor een geheel onbepaalde tijd. Het uitstel zou klaarblijkelijk gelden voor de periode die [geintimeerden] redelijkerwijs nog nodig hadden om de financiering te regelen. 3.9.3. [geintimeerden] hebben vervolgens zelf via hun berichten van 17 maart 2020 en 1 april 2020 aan [appellant 1] en [geïntimeerde 2] laten weten dat het voor hen niet mogelijk was om de financiering te regelen, en dat zij de panden niet zouden afnemen. Bij deze stand van zaken moet worden geoordeeld dat daarmee de periode waarvoor [appellanten] uitstel hadden verleend, te weten de periode die [geintimeerden] nodig hadden om de financiering te regelen, eindigde. Het stond [appellanten] vervolgens vrij om [geintimeerden] op de voet van artikel 6:82 lid 1 BW een redelijke termijn voor nakoming te stellen, zodat voor [geintimeerden] duidelijk zou zijn tot welke uiterste datum zij hun afnameplicht nog konden nakomen. [appellanten] hebben die redelijke termijn (van aanvankelijk 8 dagen) gesteld bij de ingebrekestelling van 7 april 2020. Vervolgens hebben [appellanten] aan het slot van hun e-mail van 14 april 2020 nog een nader uitstel verleend tot 1 mei 2020. Het hof acht de gegeven termijn niet onredelijk. Dit brengt mee dat [geintimeerden] , door ook de tot 1 mei 2020 lopende termijn te laten verstrijken zonder mee te werken aan afname van de woning, in verzuim zijn geraakt. [appellanten] waren niet gehouden [geintimeerden] verder uitstel te gunnen. 3.9.4. Dat [appellanten] niet meteen na 1 mei 2020 de overeenkomst hebben ontbonden, maar eerst nog ruimte hebben geboden voor het treffen van een regeling (betaling van een deel van de contractuele boete), heeft niet geleid tot opheffing van het verzuim. Toen op 26 mei 2020 nog steeds geen overeenstemming was bereikt over een tussenoplossing, stond het [appellanten] vrij om de ontbinding van de overeenkomst in te roepen. Het hof verwerpt dus het verweer van [geintimeerden] dat zij op dat moment niet in verzuim verkeerden. 3.9.5. Het hof verwerpt ook de stelling van [geintimeerden] dat [appellanten] in schuldeisersverzuim zijn geraakt doordat zij de panden op 9 juni 2020 hebben verkocht aan een derde. Op die datum hadden [appellanten] de overeenkomst met [geintimeerden] al rechtsgeldig ontbonden, zodat van nadien ingetreden schuldeisersverzuim geen sprake kan zijn. Is er aanleiding om de verbeurde contractuele boete te matigen? 3.10.1. Het bovenstaande voert tot de conclusie dat de overeenkomst op 26 mei 2020 door [appellanten] is ontbonden na een voorafgaande ingebrekestelling zoals bedoeld in artikel 11.1 en 11.2 van de koopovereenkomst. De ontbinding heeft plaatsgevonden op grond van een tekortkoming van [geintimeerden] in de nakoming van hun afnameverplichting. Die tekortkoming is aan [geintimeerden] toerekenbaar. Voor zover zij stellen dat zij de financiering niet hebben kunnen verkrijgen vanwege de slechte staat van onderhoud van de panden, komt dat voor hun rekening en risico. Zij hebben de staat van onderhoud van de panden immers vóór het sluiten van de koopovereenkomst kunnen beoordelen. Bovendien is om de hiervoor in rov. 3.7.4 tot en met 3.7.6 genoemde redenen niet komen vast te staan dat [geintimeerden] geen financiering hadden kunnen krijgen. Dit brengt mee dat [geintimeerden] bij de ontbinding op grond van artikel 11.2 van de koopovereenkomst in beginsel ten behoeve van [appellanten] “een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom” hebben verbeurd. Aangezien de koopsom € 130.000,-- bedroeg, bedraagt de boete in beginsel € 13.000,--. 3.10.2. [geintimeerden] hebben een beroep gedaan op matiging van de boete tot nihil, althans tot een bedrag lager dan € 13.000,--. Het hof stelt in verband daarmee het volgende voorop. Volgens artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Uit de in de wettekst gebruikte bewoordingen “indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist” volgt dat de rechter zijn bevoegdheid tot matiging van een boete terughoudend moet hanteren. Volgens vaste rechtspraak brengt die maatstaf mee dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262 ( Intrahof / Bart Smit )). De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend en niets verhindert de rechter gewicht toe te kennen aan de hoedanigheid van partijen, zoals het zijn van particulier: HR 13 juli 2012, LJN BW4986, NJ 2012/459 ( Van de Zuidwind / Faase ). Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam, zijn van belang (MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 326).

Het bedingen van een boete als aansporing tot nakoming of ter fixatie van schadevergoeding is op zich geoorloofd; het enkele uiteenlopen van schade en boete is onvoldoende grond voor matiging (MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 325). 3.10.3. Wat betreft de aard van de overeenkomst en de inhoud en de strekking van het beding acht het hof van belang dat de overeenkomst strekt tot verkoop en levering van onroerend goed, waarbij niet is komen vast te staan dat [geintimeerden] slechts als consument hebben gehandeld. Verder is van belang dat het boetebeding deel uitmaakt van de door NVM, mede in overleg met consumentenorganisaties opgestelde standaardovereenkomst die in het overgrote deel van de gevallen waarin sprake is van verkoop van een onroerende zaak van de ene particulier aan de andere particulier, wordt gehanteerd. Het gaat om een gebruikelijk en algemeen geaccepteerd boetebeding. In zoverre ziet het hof geen indicaties die erop wijzen dat de boete in dit geval zou moeten worden gematigd. Het hof wijst er voorts op dat het om een wederkerig boetebeding gaat: als [appellanten] zouden zijn tekortgeschoten hadden [geintimeerden] een beroep op het beding kunnen doen. 3.10.4. Wat betreft de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen, ziet het hof ook geen aanleiding voor matiging van de boete. Het tekortschieten van [geintimeerden] in de nakoming van hun afnameverplichting is immers aan hen te verwijten om de hiervoor in rov. 3.7.4 tot en met 3.7.6 en rov 3.10.1 genoemde redenen. De stelling van [geintimeerden] dat hun inkomen zodanig gering is dat de verplichting tot de betaling van de boete voor hen tot onaanvaardbare gevolgen leidt, is onvoldoende concreet onderbouwd. De omstandigheid dat de boete voor hen een behoorlijke financiële last vormt, is een omstandigheid die in beginsel voor hun eigen rekening komt. Het hof ziet in dit geval onvoldoende aanknopingspunten om van dat uitgangspunt af te wijken. 3.10.5. Het betoog van [geintimeerden] dat zij als consument hebben gehandeld tegenover een professionele wederpartij brengt het hof ook niet tot matiging van de boete. Het hof heeft hiervoor al geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [geintimeerden] als consument hebben gehandeld. Zij hebben zich bovendien laten bijstaan door, wat zij zelf noemden, een “zakelijke partner” die enige ervaring had met het kopen en na verbouwing met winst doorverkopen van een woning. 3.10.6. De omstandigheid dat [appellanten] de woning uiteindelijk in juni 2020 hebben verkocht en geleverd aan een derde voor een koopsom van € 140.000,--, zijnde € 10.000,-- meer dan het bedrag waarvoor zij de woning op 11 december 2019 aan [geintimeerden] hadden verkocht, brengt het hof er in dit geval ook niet toe om de boete te matigen. [geintimeerden] hebben niet gemotiveerd betwist dat [appellanten] een door de vertraging in de afname van de woning maandelijks oplopende schade hebben geleden ter zake hypotheeklasten, energiekosten en verzekeringskosten. [geintimeerden] hebben voorts niet voldoende gemotiveerd betwist dat hun tekortschieten voor [appellanten] heeft geleid tot onder meer extra kosten voor het opstellen van een (tweede) koopovereenkomst en kosten van juridische bijstand. Dat tegenover deze schade uiteindelijk het voordeel is komen te staan dat [appellanten] de woning voor een hoger bedrag aan een derde hebben kunnen verkopen en leveren, acht het hof mede om de in rov. 3.10.3 en 3.10.4 genoemde omstandigheden onvoldoende om tot matiging van de boete te besluiten. Hetgeen [geintimeerden] overigens nog hebben aangevoerd, brengt het hof evenmin tot matiging van de boete. 3.10.6. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de door [appellanten] gevorderde hoofdsom van € 13.000,-- toewijsbaar is. Wettelijke rente over de hoofdsom 3.11.1. [appellanten] vorderen over de hoofdsom van € 13.000,-- primair de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW. De wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW heeft alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven, zoals het in dit geval aan de orde zijnde boetebedrag (vergelijk HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1499 en HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1710). 3.11.2. De door [appellanten] subsidiair gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is wel toewijsbaar. [appellanten] vorderen deze rente vanaf 26 mei 2020, zijnde de dag met ingang waarvan zij de overeenkomst buitengerechtelijk hebben ontbonden. De omstandigheid dat de contractuele boete op 26 mei 2020 verschuldigd is geworden, brengt echter niet mee dat [geintimeerden] direct de wettelijke rente verschuldigd zijn over de boete. Daarvoor is ingevolge art. 6:119 BW vereist dat de schuldenaar met de voldoening van de boete in verzuim is. Daarvoor is in beginsel een schriftelijke aanmaning zoals bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW vereist (HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3127). Het hof zal in dit geval de inleidende dagvaarding aanmerkingen als mededeling zoals bedoeld in artikel 6:82 lid 2 BW, en de wettelijke rente dus toewijzen met ingang van de datum van de inleidende dagvaarding, zijnde 16 juli 2020 (vergelijk HR 02-06-2017, ECLI:NL:HR:2017:1012). Buitengerechtelijke kosten 3.12.1. Ter zake buitengerechtelijke kosten vorderen [appellanten] een bedrag van € 1.095,05. Zij hebben de verschuldigdheid van dit bedrag bij [geintimeerden] aangezegd bij de brief van 26 mei 2020, waarbij zij de ontbinding van de overeenkomst hebben ingeroepen en aanspraak hebben gemaakt op de contractuele boete. 3.12.2. Deze vordering is toewijsbaar omdat het kosten betreft als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW en aan de overige voorwaarden voor toewijzen van de vordering is voldaan. Het gevorderde bedrag volgt bij een hoofdsom van € 13.000,-- uit de tarieven van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Proceskosten 3.13. Omdat de vordering toewijsbaar is, moeten [geintimeerden] in de proceskosten van het geding bij de kantonrechter en van het hoger beroep worden veroordeeld. Hoofdelijke veroordeling? 3.14.1. [appellanten] vorderen een hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden] tot betaling van de hoofdsom, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. [geintimeerden] hebben tegen de gevorderde hoofdelijkheid van de veroordeling geen verweer gevoerd. Uit artikel 9 sub c van de koopovereenkomst volgt dat zij hoofdelijk verbonden zijn voor de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Het hof zal hen daarom hoofdelijk veroordelen tot betaling van de verbeurde boete en de buitengerechtelijke kosten. 3.14.2. Ook de veroordeling van [geintimeerden] tot betaling van de proceskosten moet hoofdelijk worden uitgesproken (vergelijk HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1942, rov. 4.1.2).