ECLI:NL:GHSHE:2022:4070

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 24 november 2022

Zaaknummers : 200.310.627/01 en 200.310.629/01

Zaaknummer eerste aanleg : C/10/617886 / HA RK 21-480

in de zaak van

[appellant / verweerder]

,

wonend te [woonplaats] ,

appellant (zaaknummer 200.310.627/01), tevens verweerder (zaaknummer 200.310.629/01),

hierna te noemen: [appellant / verweerder] ,

advocaten: mr. S. Knottnerus en mr. J. Stikkelbroeck te Amsterdam,

tegen

1 [N.V. 1] N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster (zaaknummer 200.310.627/01), tevens belanghebbende (zaaknummer 200.310.629/01),

hierna te noemen: [N.V. 1] ,

advocaat: mr. W.F. Hendriksen te Amsterdam,

en

2 [N.V. 2] N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

belanghebbende (zaaknummer 200.310.627/01), tevens appellante (zaaknummer 200.310.629/01),

hierna te noemen: [N.V. 2] ,

advocaat: mr. A. Haan en mr. A. Aslan te Amsterdam.

1 Het verloop van de procedure

1.1. Bij beroepschrift van 2 februari 2022 met bijlagen (waaronder stukken eerste aanleg), ingekomen ter griffie van dit hof op 18 mei 2022, heeft [appellant / verweerder] in de zaak zaaknummer 200.310.627/01 (hierna zaak 627) het hof verzocht de beschikking van de rechtbank Rotterdam gedeeltelijk te vernietigen, dan wel aan te vullen, voor zover het de gedeeltelijke beperking van de omvang van het voorlopig getuigenverhoor betreft zoals omschreven in alinea 3.4 van de beschikking. [appellant / verweerder] verzoekt het hof te bepalen dat naast de al in de beschikking van 3 november 2021 toegewezen onderwerpen en met inachtneming van het beroepschrift, ook de onderwerpen als bedoeld onder v. vi. en vii. onderdeel uit kunnen maken van de voorlopig getuigenverhoren, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [N.V. 1] in de kosten van dit geding.

1.2. Bij beroepschrift van 11 maart 2022 met bijlagen (waaronder stukken eerste aanleg), ingekomen ter griffie van dit hof op 18 mei 2022, heeft [N.V. 2] het hof in de zaak met zaaknummer 200.310.629/01 (hierna zaak 629) verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 25 februari 2022 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat [N.V. 2] dient te worden aangemerkt als belanghebbende bij alle te houden voorlopig getuigenverhoren voortvloeiend uit en/of samenhangend met de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 3 november 2021 (in enquête alsmede in contra-enquête) met alle aan die positie toekomende rechten van dien.

1.3. Bij verweerschrift van 25 augustus 2022, ingekomen ter griffie van dit hof op diezelfde datum, heeft [N.V. 1] in zaak 627 geconcludeerd tot verwerping van het beroep van [appellant / verweerder] en tot verdere beperking en inkadering van het verhoor en het aantal te horen getuigen met veroordeling van [appellant / verweerder] in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten.

1.4. Naar aanleiding van het door [N.V. 2] ingestelde beroep, heeft [N.V. 1] bij brief van 9 september 2022 in zaak 629 het hof bericht dat [N.V. 1] meent dat het hoger beroep van [N.V. 2] moet worden toegewezen.

1.5. Bij verweerschrift van 11 september 2022, ingekomen ter griffie van dit hof in zaak 629 op 12 september 2022, heeft [appellant / verweerder] het hof verzocht om – uitvoerbaar bij voorraad – [N.V. 2] niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans dat hoger beroep af te wijzen. [appellant / verweerder] verzoekt het hof daarbij tevens te bepalen dat [N.V. 2] wordt veroordeeld in de kosten van dit geding. [appellant / verweerder] verzoekt het hof tot slot om daarbij te bepalen dat het getuigenverhoor onverwijld dient te worden hervat, gelet op de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 3 november 2021 en het bepaalde in artikel 186 lid 1 Rv.

1.6. Bij verweerschrift van 12 september 2022, ingekomen ter griffie van dit hof in zaak 627 op diezelfde datum, heeft [N.V. 2] het hof laten weten dat [N.V. 2] van oordeel is dat het beroep van [appellant / verweerder] moet worden verworpen en dat het voorlopig getuigenverhoor verder moet worden gehandhaafd, zoals in het verweerschrift is behandeld, met veroordeling van [appellant / verweerder] in de kosten van deze procedure.

1.7. Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:

de beschikkingen van het gerechtshof Den Haag van 3 mei 2022 waarin het hof de zaken (zaaknummers 200.306.180/01 en 200.308.251/01) ter verdere behandeling naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft verwezen;

de brief van 23 september 2022 van mr. Aslan namens [N.V. 2] met de aanvullende productie BP 14, ingekomen bij V6-formulier ter griffie van dit hof op

23 september 2022;

de e-mail van 3 oktober 2022 waarin mr. Stikkelbroeck het hof bericht dat [appellant / verweerder] niet bij de mondelinge behandeling aanwezig kan zijn, omdat hij in het buitenland is;

de brief van mr. Haan van 3 oktober 2022 waarin staat dat zij heeft geconstateerd dat er bij één van de betrokken raadsheren mogelijk sprake zou kunnen zijn van belangenverstrengeling. Dit omdat de betrokken raadsheer is verbonden aan een kantoor dat cliënte van het kantoor van mr. Haan is (CMS), in het bijzonder van mr. Haan zelf. Mr. Haan heeft verder bericht dat zij het aan het hof laat om te beoordelen hoe hiermee om te gaan en zich refereert aan het oordeel van het hof;

de e-mail van mr. Stikkelbroeck van 4 oktober 2022 (14:24 uur) met een brief met bijlagen (het voorblad van de inmiddels betekende dagvaarding in de bodemprocedure tussen [appellant / verweerder] en [N.V. 1] , alsmede het B1-formulier ‘Aanbrengen nieuwe zaak’ bij de rechtbank Amsterdam);

de afwijzende beslissing van 4 oktober 2022 van de meervoudige wrakings- en verschoningskamer voor de behandeling van een verschoningsverzoek van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch naar aanleiding van het schriftelijke verzoek ingevolge artikel 40 Rv van raadsheer mr. T. van Malssen en

de op de mondelinge behandeling in hoger beroep door mr. Knottnerus en mr. Stikkelbroeck respectievelijk mr. Haan en mr. Aslan overgelegde en voorgelezen spreekaantekeningen.

1.8. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

mr. Knottnerus en mr. Stikkelbroeck, namens [appellant / verweerder] ;

mr. Hendriksen, namens [N.V. 1] en

de heer [betrokkene 1] (senior legal counsel) namens [N.V. 2] , bijgestaan door mr. Haan en mr. Aslan.

i. de gang van zaken omtrent het verstrekken van de opdracht door [N.V. 2] aan [N.V. 1] ;

ii. de manier waarop dit onderzoek en het rapport (mogelijk) onderdeel uitmaakten van een containment strategie en de vraag of [N.V. 1] daarover heeft geadviseerd;

iii. de beoogde verspreidingskring en de voorzienbaarheid van het openbaar maken van het rapport;

iv. de onafhankelijkheid van de onderzoekers en hun al dan niet dubbelrol als adviserend advocaten;

v. de onafhankelijkheid van de opdrachtgevers en de betrokkenheid van leden van de RvC en het bestuur van [N.V. 2] bij vergelijkbare structuren;

vi. gebreken aan waarheidsgehalte van het rapport;

vii. de mededelingen die tegenover Belastingdienst, FIOD en OM zijn gedaan over het onderzoek, het rapport en de conclusies die daaruit te trekken zijn;

viii. de invloed die het rapport heeft gehad op de beslissingen door de Belastingdienst, de FIOD en het OM en

ix. de mate waarin sprake is van mogelijk opzettelijk onjuist handelen door de onderzoekers/advocaten.

De beschikking van 3 november 2021 van de rechtbank Rotterdam (de zaak 627)

- Bij beschikking van 3 november 2021 heeft de rechtbank Rotterdam in het dictum een voorlopig getuigenverhoor bevolen. De rechtbank heeft daarnaast bepaald dat de hiervoor onder nr. 1 tot en met 13 genoemde getuigen zullen worden gehoord, een en ander met inachtneming van de beperkingen die in rov. 3.4. zijn geformuleerd. Verder heeft de rechtbank de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft, voor zover van belang, het volgende overwogen:

“3.2. De rechtbank is van oordeel dat [appellant / verweerder] voldoende belang heeft bij het verzochte voorlopig getuigenverhoor. Een voorlopig getuigenverhoor kan er mede toe dienen opheldering te krijgen omtrent (nog niet precies bekende) feiten om de verzoeker in staat te stellen zijn positie te beoordelen. Uit het verzoekschrift en de daarop gegeven (nadere) toelichting op de mondelinge behandeling komt voldoende duidelijk naar voren over welke feiten [appellant / verweerder] de getuigen wil horen. Dat dit betwiste feiten – de gestelde kenbare onjuistheid is verder niet toegelicht en onderbouwd en kan in het bestek van deze procedure ook niet worden vastgesteld – betreft, levert juist een grond voor toewijzing op en is geen argument voor afwijzing. Uit de combinatie van verzoek en nadere toelichting blijkt genoegzaam dat het verzoek zich enkel richt tot [ [N.V. 1] ]. [appellant / verweerder] wenst het handelen van [ [N.V. 1] ] en de rol die zij heeft gespeeld bij het onderzoeksrapport nader te onderzoeken, omdat [appellant / verweerder] het vermoeden heeft dat [ [N.V. 1] ] niet onafhankelijk en onzorgvuldig heeft gehandeld. De in dat kader geschetste vermoedens zijn daarbij telkens feitelijk onderbouwd. [appellant / verweerder] heeft zijn verzoek daarmee voldoende geconcretiseerd. [appellant / verweerder] heeft tevens aangegeven wat de juridische grondslag is van eventuele vorderingen en welke schade hij op [ [N.V. 1] ] wenst te verhalen. Dit gaat om andere schade(posten) dan aan de orde zijn in de aanhangige procedure tegen [N.V. 2] . De toewijsbaarheid van de eventueel nog in te stellen vorderingen ligt overigens niet ter toetsing voor in de onderhavige procedure. Het gaat er nou juist om bewijs te verzamelen om te kunnen vaststellen of dat bewijs er al dan niet is, althans om te kunnen beoordelen of [appellant / verweerder] een procedure wil beginnen.

3.3. Nu [appellant / verweerder] een zelfstandige procedure tegen [ [N.V. 1] ] wenst te starten, raakt dat [N.V. 2] niet. De onderhavige procedure heeft voor [appellant / verweerder] niet het doel om bewijs te verzamelen tegen [N.V. 2] . Hieruit volgt dat [N.V. 2] terecht niet als wederpartij is aangemerkt in de onderhavige procedure. Er is dan ook geen sprake van strijd met artikel 187 Rv, zoals [N.V. 2] bij wijze van verweer heeft aangevoerd. Van misbruik van recht, dan wel strijd met de goede procesorde, is evenmin sprake.

3.4. Aan het verweer dat het verzoek moet worden afgewezen omdat de op te roepen getuigen niets kunnen verklaren over het handelen van [ [N.V. 1] ], gaat de rechtbank voorbij. [appellant / verweerder] heeft voldoende duidelijk gemaakt over welke feiten hij de op te roepen getuigen wil horen en waarover zij mogelijk kunnen verklaren. De rechtbank merkt in dit verband wel op dat het voorlopig getuigenverhoor slechts bedoeld is voor het vaststellen van feiten en niet voor een waardering van die feiten. De op te roepen getuigen kunnen (mogelijk) slechts verklaren over de feitelijke gang van zaken en kunnen geen (juridische) (waarde)oordelen geven. De omvang van het voorlopig getuigenverhoor wordt daarom nu al beperkt tot de hiervoor in 2.4. genoemde punten i tot en met iii en de punten vii en viii voor zover deze onderwerpen betrekking hebben op de feitelijke gang van zaken. Daarbij is van belang dat conclusies die uit de in vii bedoelde mededelingen te trekken zijn, geen voorwerp van het getuigenverhoor kunnen zijn.

De punten v, vi en ix betreffen geen feiten maar juridische (waarde)oordelen en/of conclusies. Deze onderdelen zullen dan ook geen onderwerp zijn van het voorlopig getuigenverhoor.

Punt iv wordt aldus begrepen dat het [appellant / verweerder] erom te doen is te achterhalen of de onderzoekende advocaten [N.V. 2] tevens in de hoedanigheid van advocaat hebben geadviseerd over wat de rechtbank maar zal aanduiden als “de kwestie in de breedst mogelijke zin”. In zoverre kan dat (vraag)punt onderdeel uitmaken van het voorlopig getuigenverhoor.

Het is aan de rechter-commissaris onder leiding waarvan het voorlopig getuigenverhoor gaat plaatsvinden om te bewaken dat bij het verhoor binnen de hiervoor gegeven bandbreedte wordt gebleven.

3.5. De omstandigheid dat een aantal van de op te roepen getuigen reeds in een andere (tuchtrechtelijke) procedure is gehoord, dan wel dat getuigen zich mogelijk kunnen beroepen op een afgeleid verschoningsrecht, staat evenmin aan toewijzing van het verzoek in de weg. Een en ander zal per getuige en per vraag moeten worden beoordeeld.

3.6. Het verzoek wordt dan ook toegewezen. Zoals verzocht wordt de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard.”

Het arrest van 25 januari 2022 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de zaak tussen [N.V. 2] en [appellant / verweerder]

- Op 25 januari 2022 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch arrest gewezen in de bodemprocedure tussen [appellant / verweerder] en [N.V. 2] (ECLI:NL:GHSHE:2022:157). Het hof heeft in principaal en incidenteel hoger beroep het bestreden vonnis van

29 november 2017 van de rechtbank Rotterdam , zittingsplaats Rotterdam , bekrachtigd (ECLI:NL:RBROT:2017:9390). Naar het hof begrepen heeft van partijen is deze uitspraak inmiddels in kracht van gewijsde gegaan. Tussen [appellant / verweerder] en [N.V. 2] zal er nog een schadestaatprocedure volgen.

De beschikking in incident van 25 februari 2022 van de rechtbank Rotterdam (de zaak 629)

- Bij beschikking in incident van 25 februari 2022 heeft de rechtbank Rotterdam het verzoek van [N.V. 2] van 2 februari 2022 om aan het voorlopig getuigenverhoor als procespartij deel te kunnen nemen afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat [N.V. 2] , nu zij geen wederpartij is van [appellant / verweerder] , niet als procespartij kan optreden tijdens het voorlopig getuigenverhoor. Daartoe heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“2.6. [appellant / verweerder] heeft bij verzoekschrift van 30 april 2021 de rechtbank verzocht om een voorlopig getuigenverhoor te gelasten.

Artikel 282 Rv bepaalt dat iedere belanghebbende tot de aanvang van de behandeling van een verzoekschrift verweer daarop mag voeren. De rechtbank heeft [N.V. 2] in dit verband als belanghebbende aangemerkt en heeft haar uitgenodigd om verweer te voeren tegen het verzoekschrift van [appellant / verweerder] , van welke gelegenheid [N.V. 2] gebruik heeft gemaakt. De rechtbank heeft op deze wijze de belangen van [N.V. 2] bij de beoordeling van het verzoekschrift kunnen betrekken en heeft vervolgens de beschikking van 3 november 2021 (hierna: de beschikking) gewezen.

2.7. Met [N.V. 2] is de rechtbank van oordeel dat [N.V. 2] bij de beoordeling van het verzoekschrift als procespartij moest worden aangeduid, zoals ook volgt uit het door [N.V. 2] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0572. De rechtbank volgt [N.V. 2] echter niet in haar stelling dat haar status als belanghebbende inhoudt dat zij in de fase na de beschikking, te weten tijdens het houden van het voorlopig getuigenverhoor, ook als procespartij bij het voorlopig getuigenverhoor kan optreden. Daarvoor biedt de wet geen grondslag.

2.8. Op de fase van het daadwerkelijk houden van het voorlopig getuigenverhoor zijn de artikelen 188-193 Rv van toepassing, waarbij artikel 189 Rv bepaalt dat de bepalingen omtrent het getuigenverhoor (artikelen 163-185 Rv) van overeenkomstige toepassing zijn. In artikelen 188-193 Rv spreekt de wetgever niet over een belanghebbende maar duidt de bij het voorlopig getuigenverhoor betrokken partijen aan als verzoeker (zie bv. artt. 188 lid 1 en 190 lid Rv) en wederpartij (zie artt. 187 leden 3 en 4, 190, 192, 193 Rv) en gezamenlijk als partijen (zie bv. 191 Rv). Uit met name art. 190 Rv volgt dat het bijwonen van het voorlopig getuigenverhoor beperkt is tot de verzoeker en de wederpartij, oftewel de (voorziene) tegenpartij van de verzoeker in een bodemprocedure. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat indien de wederpartij verschijnt bij het verhoor ter zitting, hij op zijn verzoek tot het leveren van tegenbewijs kan worden toegelaten. Dat de wetgever deelname aan het voorlopig getuigenverhoor beperkt tot deze partijen ligt ook in de rede nu dit eveneens het geval is bij het getuigenverhoor ex artt. 163-185 Rv. Aan een getuigenverhoor in een bodemprocedure kan niet door een derde, die niet formeel als procespartij bij die procedure is betrokken, worden deelgenomen op de wijze waarop [N.V. 2] dat voorstaat.

2.9. Zoals de rechtbank al in de beschikking heeft vastgesteld, heeft [appellant / verweerder] om het voorlopig getuigenverhoor verzocht met het doel bewijs te verzamelen tegen [N.V. 1] ten behoeve van een eventuele procedure tegen [N.V. 1] , niet tegen [N.V. 2] . [appellant / verweerder] heeft dit ook nogmaals bevestigd in zijn e-mailbericht van 23 februari 2022. De rechtbank heeft in de beschikking dan ook geoordeeld dat [N.V. 2] niet als wederpartij moet worden beschouwd. Het oordeel dat [N.V. 2] geen wederpartij is van [appellant / verweerder] moet ook in dit incident als uitgangspunt worden genomen. Aan dit oordeel doet niet af dat dat er een (andere) procedure aanhangig is tussen [appellant / verweerder] en [N.V. 2] . Die andere procedure is niet relevant voor de vraag of [N.V. 2] in het onderhavige geval als wederpartij moet worden beschouwd. Mocht dat al anders komen te liggen, dan wijst de rechtbank erop dat de wetgever met artikel 192 lid 2 Rv de partij, die niet bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig of vertegenwoordigd is geweest, beschermt met de mogelijkheid om de afgelegde verklaringen buiten beschouwing te laten.

2.10 Op grond van het vorengaande, komt de rechtbank tot het oordeel dat [N.V. 2] , nu zij geen wederpartij is van [appellant / verweerder] , niet als procespartij kan optreden tijdens het voorlopig getuigenverhoor. Haar verzoek terzake wordt dan ook afgewezen.

2.11. Met betrekking tot het verzoek van [N.V. 2] om een appellabele beslissing op haar verzoek te krijgen, overweegt de rechtbank tot slot als volgt. De onderhavige beschikking betreft een eindbeschikking, nu op het verzoek van [N.V. 2] definitief wordt beslist en geen enkele (verdere) beslissing wordt aangehouden (zie HR 12 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2395). De rechtbank kan dus geen tussentijds hoger beroep openstellen als bedoeld in art. 358 lid 4 Rv. Het is overigens aan het Hof en niet aan de rechtbank om te beslissen over de ontvankelijkheid van een eventueel hoger beroep, mede in het licht van het bepaalde in artikel 188 lid 2 Rv.”

- Bij e-mail van 15 maart 2022 heeft de rechtbank Rotterdam partijen bericht dat het voorlopig getuigenverhoor wordt aangehouden gezien het hoger beroep van [N.V. 2] tegen de beschikking van 25 februari 2022.

[appellant / verweerder] (de zaak 627)

2.2. [appellant / verweerder] heeft in zijn beroepschrift – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft het verzoek grotendeels toegewezen, maar heeft de omvang van het voorlopig getuigenverhoor echter gedeeltelijk beperkt. De beperking die de rechtbank in haar formulering heeft opgelegd gaat volgens [appellant / verweerder] te ver en schiet zijn doel voorbij. [appellant / verweerder] heeft te vrezen dat betrokkene(n) met een beroep op die betreffende overweging zullen proberen te verhinderen dat [appellant / verweerder] aan getuigen die vragen kan stellen, waartoe hij wel gerechtigd is. Een eventuele beperking kan slechts zien op processuele rechten en belangen van het voor de wederpartij beschermde belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging, maar niet op het aantal of de personen van de te horen getuigen en de te stellen vragen.

In het verzoekschrift van 30 april 2021 heeft [appellant / verweerder] aangegeven door middel van het voorlopig getuigenverhoor bewijs te willen verzamelen voor onder meer een aantal in het verzoekschrift niet-limitatief opgesomde onderwerpen. Die onderwerpen zijn vanzelfsprekend algemener geformuleerd en dat mag dan ook uitdrukkelijk niet worden gezien als aan deze getuigen specifiek te stellen vragen.

Hoewel het volgens [appellant / verweerder] onjuist is dat de rechtbank reeds bij voorbaat de te stellen vragen begrenst, kan [appellant / verweerder] zich vinden in de beperking van het getuigenverhoor ten aanzien van het onderwerp ix. Daarentegen heeft de rechtbank het doel en de strekking van de zinsnede ‘en de conclusies die daaruit te trekken zijn’ van onderwerp vii echter verkeerd geïnterpreteerd. [appellant / verweerder] wil getuigen kunnen bevragen over mededelingen die aan of door getuigen zijn gedaan over conclusies uit het rapport en/of over de vraag of getuigen zelf conclusies hebben getrokken op basis van die mededelingen en/of het onderzoeksrapport. Dat zijn volgens [appellant / verweerder] wel degelijk vragen van feitelijke aard. Ditzelfde geldt voor onderwerp v. ‘De betrokkenheid van leden van de RvC en/of het bestuur zelf bij dossiers met ‘vergelijkbare fiscale structuren’ zijn wel degelijk zaken van feitelijke aard. Die vragen moet [appellant / verweerder] dus kunnen stellen om opheldering te verkrijgen, teneinde hem in staat te stellen zijn positie beter te beoordelen. Hetzelfde geldt voor de te stellen vragen over onderwerp vi. [appellant / verweerder] wil de getuigen kunnen bevragen op feitelijke onjuistheden en/of onvolledigheden in het rapport en/of het ontbreken van feiten in de verslaglegging. Ter verduidelijking, [appellant / verweerder] wil de getuigen dus onder meer bevragen over ook de volgende onderwerpen:

v. de betrokkenheid van leden van de RvC en/of het bestuur zelf bij dossiers met ‘vergelijkbare fiscale structuren’.

vi. feitelijke onjuistheden in het onderzoeksrapport en/of het ontbreken van feiten in het onderzoeksrapport;

vii.

de mededelingen die zijn gedaan over het onderzoek, het onderzoeksrapport en de conclusies uit het onderzoeksrapport, tegenover de Belastingdienst, FIOD en OM en de over de conclusies die de Belastingdienst, FIOD en OM daaruit getrokken hebben.

2.2.1. [appellant / verweerder] heeft in zijn verweerschrift in het hoger beroep van [N.V. 2] (de zaak 629) – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat [N.V. 2] niet-ontvankelijk is, omdat de rechtbank in de beschikking van 3 november 2021 al heeft beslist dat [N.V. 2] niet als wederpartij is aangemerkt. De rechter-commissaris was dan ook niet bevoegd om (opnieuw) de beschikking van 25 februari 2022 te wijzen. De rechter-commissaris is namelijk slechts bevoegd tot het behandelen van de zaak en fungeert als uitvoerder van de beslissingen van de rechtbank of het hof. Volgens [appellant / verweerder] is dit een verkapt hoger beroep gezien artikel 188 lid 1 Rv. [N.V. 2] had echter hoger beroep bij het hof moeten instellen tegen de beschikking van 3 november 2021 en daarbij een beroep moeten doen op een appeldoorbrekingsgrond.

Daarnaast is [N.V. 2] niet-ontvankelijk in dit hoger beroep, omdat het is ingediend in strijd met het appelverbod van artikel 188 lid 2 Rv. De rechtbank heeft in haar eindbeschikking van 3 november 2021 – en in de beschikking van 25 februari 2022 (voor zover dat al als een nieuwe beschikking moet worden aangemerkt) – bepaald dat op verzoek van [appellant / verweerder] een getuigenverhoor tegen [N.V. 1] wordt gelast en dat [N.V. 2] géén procespartij is bij dat getuigenverhoor. [N.V. 2] voert geen appeldoorbrekingsgrond aan.

Bovendien bestaat er geen wettelijke grondslag voor het verzoek van [N.V. 2] om haar als procespartij / wederpartij aan te merken bij het voorlopig getuigenverhoor zelf. [appellant / verweerder] heeft om het voorlopig getuigenverhoor verzocht met het doel bewijs te verzamelen tegen [N.V. 1] en niet tegen [N.V. 2]. [N.V. 2] wijst op een andere procedure tussen haar en [appellant / verweerder] , maar daarin is (eind)arrest gewezen dat in kracht van gewijsde is gegaan, aldus [appellant / verweerder] .

2.2.2. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 5 oktober 2022 heeft [appellant / verweerder] hieraan – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. [appellant / verweerder] beoogt met het getuigenverhoor nadere bewijzen te verzamelen over – kort gezegd – de gang van zaken omtrent het opstellen en openbaar maken van het onderzoeksrapport door advocaten van [N.V. 1] in 2014. [appellant / verweerder] moet daarbij kunnen vragen naar feiten, die zijn stellingen in de bodemprocedure tegen [N.V. 1] nader kunnen onderbouwen. Hij moet daarbij bijvoorbeeld kunnen vragen naar feiten die aannemelijk kunnen maken (i) dat de feiten zoals die zijn gepresenteerd in het onderzoeksrapport onjuist en onvolledig waren, (ii) dat zowel de advocaten van [N.V. 1] als hun opdrachtgever(s) belangen hadden die strijdig waren met het verrichten van ‘onafhankelijk onderzoek’, (iii) dat er feitelijk onjuiste en/of onvolledige informatie is verschaft aan derden bij het delen van het onderzoeksrapport en (iv) dat derden beslissingen hebben genomen (mede) op basis van dat onderzoeksrapport en die mededelingen. [appellant / verweerder] verzoekt het hof daarom in beroep voor zover nodig en/of ten overvloede te bepalen dat die vragen binnen het bestek van het te houden getuigenverhoor (dienen te) vallen. De raad van discipline heeft geoordeeld dat de advocaten van [N.V. 1] verwijtbaar hebben gehandeld. Mede gelet hierop, heeft [appellant / verweerder] inmiddels alvast de bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam. [appellant / verweerder] verzoekt het hof dan ook om deze zaak na dit beroep te verwijzen naar de rechtbank Amsterdam waar het voorlopig getuigenverhoor verder dient plaats te hebben, althans dient aan te vangen (artikel 155 jo. 189 Rv).

[N.V. 2]

2.3. [N.V. 2] heeft in haar beroepschrift van 11 maart 2022 (in zaak 629) aangegeven dat zij niet in hoger beroep gaat tegen de beschikking van 3 november 2021 – voor zover dat juridisch al mogelijk zou zijn –, maar wel tegen de beschikking van 25 februari 2022.

Het voorlopig getuigenverhoor strekt vooral ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding – degene die het aanspannen daarvan overweegt, degene die verwacht dat het tegen hem zal worden aangespannen, dan wel een derde die anderszins bij dat geding belang heeft – de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen. [N.V. 2] is door de rechtbank Rotterdam (terecht) aangemerkt als belanghebbende. Gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad wordt daarbij niet zonder meer een onderscheid gemaakt tussen de (verzoekschrift)procedure voorafgaand aan het voorlopig getuigenverhoor en het voorlopig getuigenverhoor an sich (HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1683, NJ 1998/414 (Saueressig/Forbo)). Gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad heeft de rechtbank Rotterdam de term ‘wederpartij’ te restrictief geïnterpreteerd. Immers, de Hoge Raad heeft bepaald dat het appelverbod van artikel 188 lid 2 Rv doorbroken kan worden wanneer de belanghebbende niet betrokken is geweest bij de procedure van het voorlopig getuigenverhoor (HR 15 september 1995, NJ 1996/159 (Perrier/Marceau)). De term wederpartij is gelet op de overwegingen van de Hoge Raad niet louter beperkt tot de aangeduide wederpartij, maar omvat tevens de (derde) belanghebbende. De positie van [N.V. 2] als belanghebbende eindigt dus niet door het bevelen van het voorlopig getuigenverhoor.

Gezien het voorlopig getuigenverhoor onder andere gaat over hetzelfde feitencomplex, de verwijten en insinuaties die [appellant / verweerder] in het verzoekschrift maakt, het bewijs dat [appellant / verweerder] wenst te verzamelen (containment-strategie) en dat elf van de dertien getuigen verbonden zijn/waren aan [N.V. 2] – te denken valt aan artikel 6:170 BW –, is het een gegeven dat [N.V. 2] – nog steeds – belanghebbende is. Volgens [N.V. 2] is het niet aannemelijk dat [appellant / verweerder] de getuigen alleen maar zou willen horen voor een beweerde vordering op [N.V. 1] .

Het niet toelaten van [N.V. 2] als procespartij tijdens de voorlopig getuigenverhoren zelf is strijdig met de beginselen van een goede procesorde, waaronder met het beginsel van hoor en wederhoor en een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM. Het buitensluiten van [N.V. 2] als belanghebbende partij is tevens in strijd met de proceseconomie. In de beleving van [N.V. 2] heeft de rechtbank ten onrechte gewezen naar artikel 192 lid 2 Rv. Het is ten eerste de vraag of de rechter de afgelegde verklaringen te zijner tijd buiten beschouwing laat en ten tweede zal het die mogelijke – nieuwe – procedure tussen [appellant / verweerder] en (al dan niet indirect) [N.V. 2] alleen maar verder vertragen door discussies die ongetwijfeld daarop zullen volgen.

2.3.1. [N.V. 2] heeft in haar verweerschrift in het hoger beroep van [appellant / verweerder] (de zaak 627) – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat [appellant / verweerder] niet-ontvankelijk is in zijn beroep tegen de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 3 november 2021, althans dat het beroep moet worden afgewezen omdat het op oneigenlijke gronden is ingediend. [N.V. 2] legt zich neer bij het feit dat er als gevolg van de beschikking voorlopige getuigenverhoren zullen plaatsvinden. [N.V. 2] kan zich echter niet verenigen met de aanpassing en verdere uitbreiding van het voorlopig getuigenverhoor. [N.V. 2] verzoekt het hof het voorlopig getuigenverhoor te beperken tot de door de rechtbank uitgezette kaders. Ook verzoekt [N.V.

2] om de omvang van het voorlopig getuigenverhoor te beperken tot enkel de daadwerkelijk verzochte onderwerpen/onderdelen, zodat de door [appellant / verweerder] als niet-limitatieve aangeduide en niet in het verzoek opgenomen onderwerpen geen deel zullen uitmaken van het voorlopig getuigenverhoor.

2.3.2. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 5 oktober 2022 heeft [N.V. 2] hieraan – kort en zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. [N.V. 2] is van oordeel dat zij als belanghebbende aanwezig mag zijn bij de te houden getuigenverhoren en daarbij alle rechten kan uitoefenen die een procespartij toekomt. Om te kunnen bepalen wie als belanghebbende in een procedure heeft te gelden, wordt blijkens de rechtspraak gebruik gemaakt van de tweekringenleer die voor de jaarrekeningenprocedure is ontwikkeld (bijvoorbeeld HR 26 juni 1985, ECLI:NL:1985:AC8964, NJ 1986, 307). De tweekringenleer vindt ook toepassing in (verzoekschrift)procedures (zie conclusie A-G vóór HR 10 november 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY8290 (Stichting IHD)). [N.V. 2] behoort tot de eerste kring van belanghebbenden, omdat zij door de procedure tussen [appellant / verweerder] en [N.V. 1] rechtstreeks in haar belangen wordt geraakt en wel zozeer dat zij ter bescherming van dat belang in de procedure moet kunnen opkomen. Ook is niet uit te sluiten dat [N.V. 2] alsnog procespartij wordt bij (eventuele) vervolgprocedures. [N.V. 2] is nog steeds als belanghebbende aan te merken bij de feitelijke uitvoering van het toegewezen getuigenverhoor en zij mag ook in deze tweede fase in de voorlopig getuigenverhoorprocedure verschijnen (HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1279).

Nu [N.V. 2] geen hoger beroep instelt tegen de beschikking van 3 november 2021, dient zij ontvankelijk te worden verklaard in haar eigen hoger beroep (artikel 358 lid 1 Rv). Artikel 188 lid 2 Rv is niet van toepassing, dan wel heeft [appellant / verweerder] rechtens geen gerechtvaardigd belang bij de toepassing van artikel 188 lid 2 Rv omdat de bestaansgrond van dat artikel is gelegen in de spoedeisendheid die doorgaans eigen is aan het voorlopig getuigenverhoor en de onderwerpen waar [appellant / verweerder] getuigen over wenst te horen terug dateren tot 2014. Voor zover het hof van oordeel is dat artikel 188 lid 2 Rv wel van toepassing is, stelt [N.V. 2] dat hier sprake is van een appeldoorbrekingsgrond. Zo is de regeling uit artikel 186 e.v. Rv onjuist toegepast en is er sprake van essentiële vormverzuimen, onder meer door het begrip belanghebbende (te) restrictief te interpreteren en door [N.V. 2] de aanwezigheid bij de voorlopige getuigenverhoren te ontzeggen, aldus [N.V. 2] .

[N.V. 1]

2.4. [N.V. 1] heeft in haar verweerschrift van 25 augustus 2022 in de zaak 627 – kort weergegeven – aangegeven dat zij zich verzet tegen de in hoger beroep verzochte uitbreiding van het door de rechtbank Rotterdam gelaste getuigenverhoor. Volgens [appellant / verweerder] gaan de door de rechtbank aangelegde beperkingen te ver. Hij zegt te vrezen dat geprobeerd zal worden hem te verhinderen vragen te stellen waartoe hij gerechtigd is. Wat [N.V. 1] betreft is dit niet iets waarover het hof zich zou moeten uitlaten, maar een kwestie ter zake waarvan de rechter-commissaris ten overstaan van wie het verhoor plaatsvindt uiteindelijk het laatste woord heeft.

Hoewel [N.V. 1] onderkent dat hoger beroep tegen toewijzing van een voorlopig getuigenverhoor niet mogelijk is, maakt zij toch kenbaar dat zij haar bezwaren tegen het getuigenverhoor handhaaft, mede gelet op de hoeveelheid vragen, en het buitensporige aantal op te roepen getuigen. Hoewel [appellant / verweerder] wel heel kort per onderwerp aangeeft welke getuigen daarover iets zouden kunnen verklaren, laat hij na dit verder te concretiseren terwijl de onderwerpen vaag en te ruim geformuleerd zijn. Daarmee bestaat nog steeds de indruk dat vooral sprake is van een – ongeoorloofde – fishing expedition terwijl bovendien het horen van zoveel getuigen over zoveel onderwerpen, onevenredig beslag zal leggen op de kostbare (zittings)tijd van de rechtbank en alle andere betrokkenen. [N.V. 1] verzoekt het hof dan ook uitdrukkelijk, onder verwijzing naar haar verweerschrift in eerste aanleg van 14 september 2021, de reikwijdte van het verhoor en de hoeveelheid te horen getuigen zoveel mogelijk (verder) te beperken.

2.4.1. Naar aanleiding van het door [N.V. 2] ingestelde beroep (de zaak 629), heeft [N.V. 1] bij brief van 9 september 2022 het hof bericht dat wat [N.V. 1] betreft [N.V. 2] ontvankelijk is in haar beroep en dat zij belang heeft bij haar aanwezigheid bij de voorlopig getuigenverhoren als procespartij met alle toekomende rechten en bevoegdheden. Dat belang ligt onder andere in het feit dat elf van de dertien op te roepen getuigen verbonden zijn/waren aan [N.V. 2] . [N.V. 1] meent dan ook dat het hoger beroep van [N.V. 2] moet worden toegewezen.

In de zaak 627

Het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor

2.5. Het hof overweegt in het hoger beroep van [appellant / verweerder] als volgt.

2.5.1. Volgens artikel 188 lid 2 Rv is geen hogere voorziening toegelaten, voor zover het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor wordt toegewezen. Het hof zal dus eerst de vraag moeten beantwoorden of [appellant / verweerder] ontvankelijk is in het ingestelde hoger beroep. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend en licht dit als volgt toe.

2.5.2. Weliswaar staat onder de beoordeling – onder 3.6. – dat het verzoek wordt toegewezen en staat in het dictum dat de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor beveelt. Maar in het dictum staat ook dat de rechtbank bepaalt dat de – in 2.4 van de beschikking waarvan beroep – genoemde getuigen zullen worden gehoord, een en ander met inachtneming van de beperkingen die in 3.4. zijn geformuleerd. De rechtbank heeft onder 3.4. eerst opgemerkt dat het voorlopig getuigenverhoor slechts bedoeld is voor het vaststellen van feiten en niet voor een waardering van die feiten. Omdat de op te roepen getuigen (mogelijk) slechts kunnen verklaren over de feitelijke gang van zaken en geen (juridische) (waarde)oordelen kunnen geven, heeft de rechtbank vervolgens de omvang van het voorlopig getuigenverhoor beperkt tot de in 2.4. – van de beschikking waarvan beroep – genoemde punten i tot en met iii en de punten vii en viii voor zover deze onderwerpen betrekking hebben op de feitelijke gang van zaken. De punten v, vi en ix zullen volgens de rechtbank geen onderwerp zijn van het voorlopig getuigenverhoor omdat deze punten geen feiten maar juridische (waarde)oordelen en/of conclusies betreffen.

Zoals ook volgt uit rov. 2.5.5 t/m 2.5.7 hieronder, komt (het dictum van) de beschikking waarvan beroep er – aldus beschouwd en voor zover de rechtbank niet enkel het wettelijk systeem en de daaraan inherente beperkingen van het getuigenverhoor heeft willen markeren – op neer dat de getuigen slechts mogen worden gehoord over een beperkt aantal van de door [appellant / verweerder] verzochte punten. Als [appellant / verweerder] nog (de) getuigen wil horen over andere door hem verzochte punten/onderdelen, dan volgt uit het dictum, gelezen in het licht van rov. 2.4., dat hij hierover de getuigen niet mag horen. Het hof leest het dictum daarom in zoverre als een gedeeltelijke afwijzing van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor.

Dit betekent dat ingevolge artikel 188 lid 2 Rv (en het daarin opgenomen asymmetrische appelverbod) wel een hogere voorziening is toegelaten voor het afwijzende deel, zodat [appellant / verweerder] in zoverre ontvankelijk is in het door hem ingestelde hoger beroep.

2.5.3. De vervolgvraag is of het hoger beroep van [appellant / verweerder] slaagt. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend.

2.5.4. De Hoge Raad oordeelde in HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1683, NJ 1998, 414 (Saueressig/Forbo) en in latere vaste rechtspraak dat het voorlopig getuigenverhoor er vooral toe strekt belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen.De verzoeker in kwestie dient op de voet van artikel 187 lid 3 aanhef en onder b Rv in zijn verzoekschrift de feiten en rechten te vermelden die hij dient te bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Dit betekent dat voldoende duidelijk, en dus ook concreet, moet worden vermeld op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Daarbij is niet vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen (zie recent HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1105).

2.5.5. Gezien het voorgaande, slaagt het hoger beroep ten aanzien van onderwerp v. Vragen over “de betrokkenheid van leden van de RvC en het bestuur van [N.V. 2] bij vergelijkbare structuren” zijn naar het oordeel van het hof van feitelijke aard en voldoen ook anderszins aan het duidelijkheidsvereiste van art. 187 lid 3 aanhef en onder b Rv. Het hof is van oordeel dat [appellant / verweerder] daarover dan ook vragen mag stellen tijdens het voorlopig getuigenverhoor.

2.5.6. Ten aanzien van onderdeel vi – “gebreken aan waarheidsgehalte van het rapport” – heeft [appellant / verweerder] in appel verduidelijkt dat hij de getuigen wil kunnen bevragen over feitelijke onjuistheden en/of onvolledigheden in het rapport en/of het ontbreken van feiten in de verslaglegging. Naar het oordeel van het hof zijn dat eveneens vragen over de feitelijke gang van zaken die [appellant / verweerder] moet kunnen stellen.

2.5.7. Volgens [appellant / verweerder] heeft de rechtbank het doel en de strekking van de zinsnede “en de conclusies die daaruit te trekken zijn” van onderwerp vii verkeerd geïnterpreteerd. [appellant / verweerder] wil getuigen kunnen bevragen over mededelingen die aan of door getuigen zijn gedaan over conclusies uit het rapport en/of over de vraag of getuigen zelf conclusies hebben getrokken op basis van die mededelingen en/of het onderzoeksrapport. Naar het oordeel van het hof zijn dit inderdaad ook vragen van feitelijke aard die [appellant / verweerder] moet mogen stellen.

2.5.8. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof toestaat dat [appellant / verweerder] de getuigen eveneens mag bevragen over:

v. de betrokkenheid van leden van de RvC en/of het bestuur van [N.V. 2] zelf bij dossiers met ‘vergelijkbare fiscale structuren’;

vi. feitelijke onjuistheden in het onderzoeksrapport en/of het ontbreken van feiten in het onderzoeksrapport en

vii. de mededelingen die zijn gedaan over het onderzoek, het onderzoeksrapport en de conclusies uit het onderzoeksrapport, tegenover de Belastingdienst, de FIOD en het OM over de conclusies die Belastingdienst, FIOD en OM daaruit getrokken hebben.

2.5.9. Ten aanzien van de in het verzoekschrift niet-limitatief opgesomde onderwerpen, merkt het hof ten overvloede nog op dat de regie van een voorlopig getuigenverhoor in beginsel berust bij de rechter-commissaris. De rechter-commissaris kan beslissen welke vragen relevant zijn bij iedere afzonderlijke getuige en ook de volgorde waarin de getuigen worden gehoord. De rechter-commissaris in een voorlopig getuigenverhoor zal verder het horen van een door de verzoeker of wederpartij voorgebrachte getuige of het stellen van bepaalde vragen aan gehoorde of te horen getuigen slechts mogen weigeren indien onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij zijn beslissing betrokken belangen zulks eist (zie HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3922).

In de zaak 629

Moet [N.V. 2] toegelaten worden als belanghebbende/procespartij bij het voorlopig getuigenverhoor?

2.6. Het hof beantwoordt deze vraag – in het hoger beroep van [N.V. 2] – ontkennend. Hieronder wordt dit toegelicht.

2.6.1. De rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 3 november 2021 het verzoek van [appellant / verweerder] (deels) toegewezen en een voorlopig getuigenverhoor bevolen om bewijs te verzamelen voor een procedure tegen [N.V. 1] als wederpartij. In rov. 3.3. heeft de rechtbank overwogen dat [N.V. 2] terecht niet als wederpartij is aangemerkt in de onderhavige procedure, omdat [appellant / verweerder] een zelfstandige procedure tegen [N.V. 1] wenst te starten die [N.V. 2] niet raakt en de onderhavige procedure voor [appellant / verweerder] niet het doel heeft om bewijs te verzamelen tegen [N.V. 2].

2.6.2. In het oordeel van de rechtbank dat [N.V. 2] geen wederpartij is, en met name in de onderliggende overweging dat de procedure niet het doel heeft voor [appellant / verweerder] om bewijs te verzamelen tegen [N.V. 2] , ligt naar het oordeel van het hof besloten dat [N.V. 2] óók niet als belanghebbende kan worden aangemerkt in (het tweede deel van) de onderhavige procedure. Nu het verhoor er naar het oordeel van de rechtbank niet op is gericht om bewijs te verzamelen tegen [N.V. 2] (maar tegen [N.V. 1] ), moet [N.V. 2] , met andere woorden, naar het kennelijke oordeel van de rechtbank geacht worden niet het vereiste belang te hebben bij (de uitkomst van) het voorlopig getuigenverhoor, en kan zij om die reden dus niet (meer) als belanghebbende worden aangemerkt ten aanzien van dat voorlopig getuigenverhoor (oftewel in de tweede fase van de procedure). Dat de rechtbank [N.V. 2] heeft aangemerkt als belanghebbende in het kader van de behandeling van het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor is niet in strijd met voornoemde uitleg en doet daar dus ook niet aan af.

2.6.3. Vast staat verder dat [N.V. 2] niet zelf (met, gelet op het bepaalde in artikel 188 lid 2 Rv, een beroep op een doorbrekingsgrond) in hoger beroep is gegaan tegen de beschikking van 3 november 2021, ook niet bij wege van incidenteel appel in de zaak 627.

2.1. Het gaat – zakelijk weergegeven – om het volgende.

[appellant / verweerder] is eigenaar van [B.V.] B.V. (hierna: [B.V.] ), een groothandel in onder meer behangartikelen.

In de periode 2006 tot en met 2014 was [B.V.] klant van [N.V. 2] , een accountants- en belastingadvieskantoor. De werkzaamheden van [N.V. 2] hielden onder meer verband met het geven van fiscaal advies inzake een voor [appellant / verweerder] op te richten truststructuur met het oog op belastingbesparing. In dat kader zijn de merkrechten van [B.V.] ondergebracht in een truststructuur op [plaats] .

In 2011 heeft de Belastingdienst vragen gesteld over de aangifte inkomstenbelasting van [appellant / verweerder] over 2008. In de jaren daarna heeft de Belastingdienst vragenbrieven gestuurd en een informatiebeschikking afgegeven.

Op 22 september 2014 heeft de Raad van Commissarissen van [N.V. 2] aan [N.V. 1] opdracht gegeven voor een onderzoek naar de truststructuur van [appellant / verweerder] . [N.V. 1] heeft op 23 november 2014 een rapport uitgebracht (hierna: het onderzoeksrapport). Het onderzoeksrapport is door [N.V. 2] en door [N.V. 1] openbaar gemaakt en gedeeld met de AFM, de Belastingdienst, de FIOD en het OM.

De Belastingdienst heeft (navorderings)aanslagen vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting opgelegd aan [appellant / verweerder] (en zijn bedrijven). Er zijn tuchtrechtelijke procedures gevoerd tegen medewerkers en voormalig medewerkers van [N.V. 2] . Het OM heeft een strafzaak tegen [appellant / verweerder] en [betrokkene 2] (van [B.V.] ) onder voorwaarden geseponeerd. In een strafzaak tegen [N.V. 2] is een transactievoorstel gedaan. Dit voorstel heeft [N.V. 2] geaccepteerd. Op 16 juli 2018 heeft de AFM aan [N.V. 2] een boete opgelegd van € 900.000,00, omdat [N.V. 2] van januari 2014 tot mei 2017 geen beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf heeft gewaarborgd.

Onder meer [appellant / verweerder] heeft [N.V. 2] verweten dat zij in 2006 de truststructuur niet had mogen adviseren en heeft [N.V. 2] aansprakelijk gehouden voor de schade die zij door het advies heeft geleden. [N.V. 2] heeft – kort gezegd – ontkend dat het advies ondeugdelijk was.

De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 29 november 2017 geoordeeld dat [N.V. 2] het advies niet had mogen geven (ECLI:NL:RBROT:2017:9390). De rechtbank heeft verder geoordeeld dat [appellant / verweerder] aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen, zodat hij de helft van de schade voor eigen rekening moet nemen.

Tegen dit vonnis heeft zowel [N.V. 2] als [appellant / verweerder] hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep is (na verwijzing door het gerechtshof Den Haag) bekend bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer 200.279.124/01 en heeft geleid tot het arrest van 25 januari 2022 (ECLI:NL:GHSHE:2022:157), waarover hierna meer.

Het verzoekschrift tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor voor een procedure tegen [N.V. 1]

- Bij verzoekschrift van 30 april 2021 heeft [appellant / verweerder] de rechtbank Rotterdam verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. [appellant / verweerder] twijfelt aan de onafhankelijkheid van de onderzoekers van [N.V. 1] . Met een voorlopig getuigenverhoor wenst hij het handelen en de rol van [N.V. 1] (nader) te onderzoeken en bewijs te verzamelen voor een procedure tegen [N.V. 1] . De grondslag van de vordering tegen [N.V. 1] is onrechtmatige daad. Het onrechtmatig handelen bestaat volgens [appellant / verweerder] onder meer uit het ten onrechte presenteren van het onderzoeksrapport als een onafhankelijk rapport opgesteld door onafhankelijke onderzoekers, onzorgvuldigheid bij de totstandkoming van het rapport (waaronder de schending van het beginsel van hoor en wederhoor), een gebrekkig waarheidsgehalte van het rapport en de openbaarmaking van het rapport. [appellant / verweerder] vermoedt dat het rapport onderdeel was van een containment strategie om de belangen van [N.V. 2] (zo veel mogelijk) te beschermen. [appellant / verweerder] heeft verzocht om de volgende getuigen te laten horen:

1. de heer [getuige 1] ;

2. de heer [getuige 2] ;

3. de heer [getuige 3] ;

4. de heer [getuige 4] ;

5. de heer [getuige 5] ;

6. de heer [getuige 6] ;

7. de heer [getuige 7] ;

8. de heer [getuige 8] ;

9. mevrouw [getuige 9] ;

10. de heer [getuige 10] ;

11. de heer [getuige 11] ;

12. de heer [getuige 12] en

13. de heer [getuige 13] .

De eerste elf getuigen zijn of waren medewerker van [N.V. 2] en de laatste twee zijn respectievelijk officier van justitie en manager bij de Belastingdienst.

2.6.4. Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. Anders dan [N.V. 2] stelt – nr. 5.3 beroepschrift –, geldt óók voor de beslissing van 25 februari 2022 het rechtsmiddelenverbod van artikel 188 lid 2 Rv (zie HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2395, NJ 2019, 37, rov. 3.5). [N.V. 2] vermeldt – ten overvloede onder 5.4 beroepschrift – dat het niet erkennen van de positie van [N.V. 2] als belanghebbende/procespartij een essentieel vormverzuim dan wel een verkeerde toepassing van de wettelijke bepalingen betreft. Het hof stelt voorop dat laatstgenoemde reden reeds bij voorbaat geen doorbrekingsgrond kan opleveren (zie bijv. HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1673). Wat [N.V. 2] ter onderbouwing van haar beroep op een doorbrekingsgrond aanvoert – zowel ten aanzien van het gestelde essentieel vormverzuim als ten aanzien van de gestelde verkeerde toepassing van de wettelijke bepalingen –, komt er bovendien in wezen op neer dat de rechtbank aan de regeling omtrent het voorlopig getuigenverhoor en het belanghebbendenbegrip een verkeerde toepassing zou hebben gegeven (zie ook spreekaantekeningen [N.V. 2] onder 5.6). Een doorbrekingsgrond doet zich daarom hoe dan ook niet voor.

2.6.5. Het hof overweegt voorts – nog steeds ten overvloede – het volgende, voor zover in het beroep van [N.V. 2] op de goede procesorde en artikel 6 EVRM (beroepschrift onder 4.1) een beroep op een doorbrekingsgrond zou moeten worden gelezen. Artikel 6 EVRM wordt niet geschonden doordat [N.V. 2] niet toegelaten wordt als procespartij tijdens het voorlopig getuigenverhoor zelf. Artikel 6 EVRM is namelijk niet van toepassing op het voorlopig getuigenverhoor, omdat er geen sprake is van het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen van één van de betrokkenen in de zin van artikel 6 EVRM. Dat zal eerst in een (latere) bodemprocedure of voorlopige voorziening aan de orde komen, indien deze aanhangig wordt gemaakt (hetgeen inmiddels het geval is, zie hierna). Zie HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1683, m.nt. P. Vlas (Saueressig/Forbo) en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:5553, rov. 3.1.5. Dat er geen sprake is van ‘het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen’ van [N.V. 2] , klemt te meer nu de aansprakelijkheidsprocedure reeds is afgerond door het arrest van 25 januari 2022 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de bodemprocedure tussen [N.V. 2] en [appellant / verweerder] en waartegen geen cassatie is ingesteld. Bovendien kan [N.V. 2] zo nodig nog een beroep doen op artikel 192 lid 2 Rv.

2.6.6. Als het beroep van [N.V. 2] op een doorbrekingsgrond wel ter beoordeling aan het hof voor had gelegen, dan was het hof gezien het voorgaande van oordeel geweest dat de door [N.V. 2] ingeroepen doorbrekingsgronden zich niet voordoen en dat de door [N.V. 2] aangevoerde doorbreking van het rechtsmiddelenverbod aldus ongegrond is. Het voorgaande had ertoe geleid dat het hof [N.V. 2] in dat geval niet-ontvankelijk had verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van 25 februari 2022.

Moet het hof verwijzen?

2.7. Inmiddels heeft [appellant / verweerder] de bodemprocedure tegen [N.V. 1] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam. [appellant / verweerder] heeft het hof daarom verzocht de zaak na beroep te verwijzen naar de rechtbank Amsterdam waar het voorlopig getuigenverhoor volgens hem dient plaats te (gaan) hebben. Dit verzoek wijst het hof af.

2.7.1. Artikel 285 lid 1 Rv luidt:

“De rechter kan, indien een verzoekschrift over hetzelfde of een verknocht onderwerp reeds bij een andere rechter is ingediend, de verwijzing naar die andere rechter bevelen. Een verzoek daartoe kan worden gedaan tot de aanvang van de behandeling. (…)”

2.7.2. In artikel 362 Rv staat:

“Voor zover uit deze afdeling dan wel uit een andere wettelijke regeling niet anders voortvloeit, is de derde titel in hoger beroep van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat artikel 285 niet van toepassing is en dat geen zelfstandig verzoek kan worden gedaan.”

2.7.3. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant / verweerder] in dit hoger beroep geen verzoek om verwijzing kan doen en dat het hof de procedure van het voorlopig getuigenverhoor om die reden niet zal verwijzen naar de rechtbank Amsterdam. Ook als het hof daartoe wel bevoegd zou zijn geweest, dan nog had het hof het wenselijk geacht dat het voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank Rotterdam blijft plaatsvinden, omdat deze rechtbank in een ver stadium bij het verzoek betrokken is en in feite reeds in de startblokken staat.

Uitvoerbaar bij voorraad?

2.8. Het hof zal in de beide hoger beroepen zijn beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaren, zoals verzocht en ook mede gezien de in artikel 288 Rv opgenomen discretionaire bevoegdheid van het hof in deze. Het is op zich niet gebruikelijk toewijzende beslissingen inzake getuigenverhoren uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (vanwege het rechtsmiddelenverbod tegen juist een toewijzing), maar gezien de inmiddels ontstane vertraging acht het hof dit signaal wel gewenst.

Proceskosten

In de zaak 627

2.9. Ingevolge artikel 237 lid 1 Rv wordt de partij die in de eventueel te volgen bodemzaak in het ongelijk zal worden gesteld, in de kosten veroordeeld. Onder deze kosten kunnen worden begrepen de kosten van een voorlopig getuigenverhoor, waaronder vallen de kosten van het daartoe ingediende verzoekschrift, het eventuele verschijnen bij de mondelinge behandeling, het mogelijk verschuldigde griffierecht, het horen van de getuige(n) en de getuigentaxen. Het hof zal in deze uitspraak geen beslissing omtrent de proceskosten nemen ten aanzien van [appellant / verweerder] en [N.V. 1] (200.310.627/01).

[N.V. 2] , die in deze zaak als belanghebbende optrad, zal haar eigen proceskosten dienen te dragen.

In de zaak 629

2.9.1. Het hof zal [N.V. 2] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit hoger beroep (zaaknummer 200.310.629/01) conform het gebruikelijk gehanteerde liquidatietarief (tarief II). Daarbij zal het hof, zoals verzocht door [appellant / verweerder] , de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren.[N.V. 1] zal de – naar zich laat aanzien beperkte – eigen kosten zelf dienen te dragen.

Het hof:

in de zaak 200.310.627/01:

verklaart [appellant / verweerder] ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep;

vernietigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 3 november 2021 voor zover het de daarin opgenomen beperkingen betreft als in onderdeel 2.5.8. van deze beschikking nader geduid;

verwijst het geding ter verdere behandeling naar de rechtbank Rotterdam respectievelijk de benoemde rechter-commissaris voor het alsnog houden van een voorlopig getuigenverhoor, een en ander met inachtneming van hetgeen in 2.5.8. en 2.5.9 is overwogen;

verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad en

wijst af hetgeen [appellant / verweerder] meer of anders heeft verzocht.

in de zaak 200.310.629/01:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 25 februari 2022;

veroordeelt [N.V. 2] in de proceskosten van dit hoger beroep, en begroot die kosten overeenkomstig het liquidatietarief tot op heden aan de zijde van [appellant / verweerder] op € 343,00 voor griffierecht en € 2.228,00 voor salaris advocaat en

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en

T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken op 24 november 2022.