ECLI:NL:GHSHE:2022:3086

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.278.842/01 arrest van 6 september 2022 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. J.J.L. Paijmans te Tilburg, tegen 1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,[geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , 2. [geïntimeerde 3], gevestigd te [woonplaats] , geïntimeerden in het principaal hoger beroep,appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, hierna ieder afzonderlijk aan te duiden als [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en gezamenlijk als [geïntimeerden] , advocaat: mr. J.J. Bakker te Amsterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 29 april 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 februari 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het hiervoor genoemde vonnis en het tussenvonnis van 24 oktober 2019 waarin een zitting is bepaald.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven tevens akte wijziging van eis met producties; de memorie van antwoord met producties; de akte overlegging producties, tevens houdende (voorwaardelijke) incidentele grief van [geïntimeerden] ; de mondelinge behandeling, waarbij de advocaten van partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In principaal en incidenteel hoger beroep De zaak in het kort 3.1 In deze zaak gaat het om de vraag of [appellant] aanspraak heeft op een vergoeding voor het gebruik van chalets door familieleden op een perceel in [woonplaats] . Het perceel was tot voor kort gezamenlijk eigendom van [appellant] en zijn broers [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Het deel van het perceel van [appellant] is inmiddels overgedragen aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . [appellant] vordert in deze procedure betaling van een bedrag wegens het gebruik van de chalets door de familieleden, tot de datum van de overdracht van zijn deel. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] geen vergoeding aan [appellant] hoeven te betalen voor het gebruik van de chalets door de familieleden. De relevante feiten 3.2.1 De kantonrechter heeft vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Ook staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. 3.2.2 [appellant] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn broers. Zij hebben samen met [persoon A] , de zoon van [appellant] , een groep van ondernemingen gedreven met de naam ‘de [geïntimeerden] Groep’ (hierna: de groep). De groep hield zich bezig met het terugwinnen van grondstoffen uit schroot en (non-) ferro metalen. Tot de groep behoorde [geïntimeerde 3] in [vestigingsplaats] . 3.2.3 Tussen [appellant] en [persoon A] enerzijds en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] anderzijds is een verschil van inzicht ontstaan over de door de groep te varen koers. Zij zijn in een overeenkomst van 11 mei 2017 overeengekomen om de belangen in de groep te ontvlechten. Het aandeel van [appellant] en [persoon A] in de door de groep gedreven vestigingen in [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] is toebedeeld aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . De broers zijn per 1 juni 2017 gaan handelen alsof de ontvlechting al was doorgevoerd. De akte van splitsing is op 24 oktober 2017 gepasseerd. 3.2.4 [appellant] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hadden daarnaast ook drie percelen in [woonplaats] , waarvan zij ieder eigenaar waren van een onverdeeld 1/3 deel. Op de percelen liggen een paardenrenbaan (perceel [perceelnummer 1] ), een manege (perceel [perceelnummer 2] ) en acht chalets (perceel [perceelnummer 3] ). De acht chalets zijn in gebruik gegeven aan familieleden. 3.2.5 [appellant] is bij dagvaarding van 18 juli 2018 een procedure tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gestart waarin hij toedeling van de drie percelen aan hem, of aan zijn broers vorderde (dit is een andere procedure, hierna: de percelenzaak). [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in de percelenzaak een taxatierapport van [Y] makelaars en taxateurs van 4 februari 2019 in het geding gebracht, waarin over de chalets op perceel [perceelnummer 3] staat: “(…) - Volgens opgave van : opdrachtgever - Wordt het object thans verhuurd : ja, de chalets worden officieel verhuurd - Huursituatie: Huurcontracten voor onbepaalde tijd zijn opgemaakt voor alle chalets, maar slechts in één geval getekend. Alle huurovereenkomsten hebben een maandhuur van € 700,=, maar naar mededeling van [persoon B] wordt er geen huur betaald. dit wordt verrekend met binnen het recyclingbedrijf geleverde arbeid door de huurders. (…)”. 3.2.6 De advocaat van [appellant] heeft in brieven van 9 april 2019 aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gesommeerd om € 28.426,- aan [appellant] te betalen wegens de verhuur van de chalets. 3.2.7 De advocaat van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft in een brief van 17 april 2019 aan de advocaat van [appellant] geschreven dat zij betwisten bedragen verschuldigd te zijn aan [appellant] en dat zij geen vergoeding voor de chalets ontvangen. 3.2.8 [appellant] is vervolgens bij dagvaarding van 21 juni 2019 deze procedure gestart. 3.2.9 In de percelenzaak heeft de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, in een vonnis van 15 januari 2020 de drie percelen toegedeeld aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , tegen een door een taxateur vast te stellen waarde en onder de verplichting om aan [appellant] een deel van de getaxeerde waarde te betalen. [appellant] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. 3.2.10 De verdeling van de percelen is inmiddels geëffectueerd. Het aandeel van [appellant] in de drie percelen is op 15 juli 2020 toegedeeld aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Het procesverloop 3.3 In deze procedure heeft [appellant] in conventie gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat: - primair te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ten koste van [appellant] ongerechtvaardigd zijn verrijkt; en - subsidiair te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] jegens [appellant] een onrechtmatige daad hebben gepleegd door de volledige tegenprestatie in de vorm van werkzaamheden te ontvangen en te weigeren daar 1/3 van aan [appellant] af te dragen; - primair en subsidiair met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling aan [appellant] van € 20.0019,48 (het hof begrijpt: € 20.219,48, bestaande uit 1/3 deel van de door [appellant] berekende ‘kale’ huurprijs van € 385,- per maand per chalet, vanaf juni 2017 tot en met mei 2019) te vermeerderen met de wettelijke rente en tot betaling van de proces- en beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; en - meer subsidiair te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 3] ten koste van [appellant] voor € 51.460,33 ongerechtvaardigd is verrijkt (bestaande uit 1/3 deel van € 385,- per chalet per maand, gezien de verjaringstermijn over de periode vanaf juni 2014 tot en met mei 2019), met veroordeling van [geïntimeerde 3] tot betaling van dit bedrag aan [appellant] , te vermeerderen met de wettelijke rente en tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.4 [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen. Zij hebben in reconventie, bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk bij voorraad, veroordeling gevorderd van [appellant] tot vergoeding/betaling aan hen van de daadwerkelijk door hen gemaakte en nog te maken proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten. 3.5 [appellant] heeft in reconventie verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [geïntimeerden] in de (na)kosten van het geding.

3.6 In het vonnis van 20 februari 2020 heeft de kantonrechter alle vorderingen afgewezen. De kantonrechter heeft met betrekking tot de vorderingen van [appellant] (in conventie) overwogen dat niet is vast komen te staan dat voor het gebruik van de chalets een tegenprestatie in de vorm van het verrichten van werk voor [geïntimeerde 3] is overeengekomen, zodat geen sprake is van verrijking van [geïntimeerden] of verarming van [appellant] . Aan het gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is hetzelfde feitencomplex ten grondslag gelegd, zodat ook de grondslag voor deze vordering ontbreekt. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerden] overeenkomstig het liquidatietarief. De door [geïntimeerden] (in reconventie) gevorderde veroordeling in de reële proceskosten is afgewezen, omdat [appellant] met het aanhangig maken van deze zaak geen misbruik heeft gemaakt van het procesrecht. De proceskosten in reconventie zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt. Het hoger beroep van [appellant] (principaal hoger beroep) 3.7.1 [appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis in conventie en tot het, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog toewijzen van zijn vorderingen met inachtneming van zijn eiswijziging in hoger beroep. 3.7.2 [appellant] vordert in hoger beroep, verkort weergegeven, hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling aan hem van in totaal € 34.392,44, bestaande uit de schade van € 20.019,48 te vermeerderen met € 128,33 per chalet per maand tot de overdracht van de percelen in juli 2020: primair wegens ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW); subsidiair als schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen (art. 6:162 BW), althans als vergoeding voor hem als deelgenoot van de percelen (art. 3:169 BW); en meer subsidiair betaling door [geïntimeerde 3] aan hem van € 51.460,33 wegens ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW). 3.7.3 [geïntimeerden] hebben bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof overweegt als volgt. In hoger beroep kan de grondslag van een eis worden gewijzigd (art. 130 en 353 lid 1 Rv). [geïntimeerden] hebben niet, althans onvoldoende toegelicht dat hierdoor de procedure onredelijk zou worden vertraagd dan wel de verdediging onredelijk zou worden bemoeilijkt, zodat het bezwaar ongegrond is. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging van [appellant] ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Het hof zal daarom recht doen op de gewijzigde eis. Het (voorwaardelijk) hoger beroep van [geïntimeerden] (incidenteel hoger beroep) 3.7.4 [geïntimeerden] hebben één grief aangevoerd, onder de voorwaarde dat het hof zou menen dat tegen het oordeel over de (volledige) proceskosten afzonderlijk gegriefd zou moeten worden. Zij vorderen in dat geval dat het hof [appellant] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep veroordeelt in de daadwerkelijk door hen gemaakte kosten. De grieven van [appellant] 3.8 De grieven 1 tot en met 6 van [appellant] richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat voor het gebruik van de chalets een tegenprestatie is overeengekomen, zodat geen sprake is van verrijking van [geïntimeerden] noch verarming van [appellant] . Grief 7 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat daarom ook de grondslag ontbreekt om tot een veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van onrechtmatig handelen te komen. Grief 8 ziet op de proceskostenveroordeling. 3.9 Het hof is van oordeel dat de grieven van [appellant] niet slagen en dat zijn vorderingen in hoger beroep moeten worden afgewezen. Het hof overweegt daartoe als volgt. Tegenprestatie (grieven 1 tot en met 6) 3.10 Volgens [appellant] zijn de chalets per 1 januari 2012 voor onbepaalde tijd door hem, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verhuurd, althans in gebruik gegeven aan familieleden en is de tegenprestatie gewaardeerd op € 700,- per maand. Deze tegenprestatie werd volgens [appellant] niet in geld betaald maar in natura, door middel van werkzaamheden voor [geïntimeerde 3] . [appellant] heeft ter onderbouwing hiervan gewezen op het taxatierapport van [Y] makelaars en taxateurs van 4 februari 2019, een akte van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van 10 april 2019 in de percelenzaak en zeven concept huurovereenkomsten van 24 november 2011. De wet 3.11 Het hof stelt voorop dat in de wet is bepaald dat de tegenprestatie bepaalbaar moet zijn (art. 6:227 BW). In de wet staat als hoofdregel dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door hem gestelde feiten of rechten, de bewijslast daarvan draagt (art. 150 Rv). Dit betekent dat op [appellant] de stelplicht en de bewijslast rust van een bepaalbare tegenprestatie. Het hof ziet geen aanleiding om een uitzondering op de hoofdregel te maken. Het taxatierapport 3.12 Het taxatierapport van [Y] makelaars en taxateurs van 4 februari 2019 waarop [appellant] zich beroept, is door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de percelenzaak in het geding gebracht (hierna: het taxatierapport of rapport). Uit dit rapport volgt dat de opdracht tot taxatie is verstrekt door [persoon B] , namens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . In het taxatierapport staat weliswaar dat is uitgegaan van de situatie dat de chalets werden verhuurd, dat de huur € 700,- per maand is en dat die volgens [persoon B] niet werd betaald maar verrekend met de voor [geïntimeerde 3] geleverde arbeid door de huurders, maar volgens [geïntimeerden] klopt dat niet. 3.13 Volgens [geïntimeerden] staat in het taxatierapport per abuis dat [persoon B] , financial controller bij [geïntimeerde 3] , gezegd zou hebben dat de bewoners huur in natura betalen, terwijl hij dat nooit heeft verklaard. [geïntimeerden] hebben dit verweer onderbouwd met een e-mail van [persoon B] van 26 juni 2019 aan hun advocaten, waarin [persoon B] schrijft: ‘Hierbij verklaar ik het volgende m.b.t. de verhuur van de chalets: Voor de chalets zijn, naar mijn weten, nooit huren betaald noch zijn deze via het loon ingehouden. Bij de bespreking m.b.t. de taxatie heb ik het bovenstaande ook verklaard. Ik heb geen idee waarom dit anders in het taxatierapport terecht gekomen is.’. De akte 3.14 [appellant] heeft verder gewezen op een akte van 10 april 2019 van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de percelenzaak. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben die akte genomen nadat [appellant] bezwaar had gemaakt tegen het taxatierapport. Volgens [appellant] werd in het taxatierapport uitgegaan van een onjuiste bestemming van de percelen en kon hij zich niet aan de indruk onttrekken dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de waarde zo kunstmatig laag hielden. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in de akte betwist dat van een kunstmatig drukken van de prijs sprake was.

Zij hebben in die akte als één van de prijsdrukkende omstandigheden genoemd: ‘De chalets zijn alle verhuurd en bewoond door [geïntimeerden] familieleden, deze familieleden betalen hun huur in natura’. 3.15 Anders dan [appellant] betoogt, betekent de inhoud van deze akte in de percelenzaak niet dat dat [geïntimeerden] de vordering van [appellant] in deze procedure niet meer kunnen betwisten. Op zichzelf genomen kunnen zij in deze procedure een ander standpunt innemen, zoals zij ook hebben gedaan. Volgens [geïntimeerden] hebben hun advocaten de opmerking van [persoon B] in het taxatierapport geduid als ‘betaling in natura’ en vastgelegd in de akte. De advocaten verkeerden toen in de veronderstelling dat de opmerking in het taxatierapport juist was, maar achteraf bleek dat noch [geïntimeerde 1] , noch [geïntimeerde 2] , noch [geïntimeerde 3] enige huur, in welke vorm dan ook, had ontvangen. Volgens hen was dus sprake van een vergissing of beter gezegd een misverstand, hetgeen [persoon B] zelf in zijn e-mail aan hen heeft bevestigd. Toen de vergissing ontdekt werd hebben [geïntimeerden] dit duidelijk gemaakt, aldus [geïntimeerden] 3.16 Volgens [appellant] is geen sprake van een vergissing en is het ongeloofwaardig dat de gebruikers van de chalets geen vergoeding zouden betalen, maar het hof volgt hem hierin niet. Het hof heeft tijdens de zitting aan [appellant] gevraagd of hij het ermee eens is dat nooit huur is betaald en [appellant] heeft dit niet betwist. [appellant] heeft verklaard dat hij een wagen heeft gebouwd voor zijn dochter en zoon en dat zij geen huur hebben betaald, net zo goed als de kinderen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet. Het hof acht het dan ook aannemelijk dat de samenvatting van de verklaring van [persoon B] in het taxatierapport een eigen leven is gaan leiden en dat partijen daarop ieder op hun eigen manier hebben voortgebouwd. De concept huurovereenkomsten 3.17 Het beroep van [appellant] op de concept huurovereenkomsten maakt dit niet anders. Vast staat dat veel familieleden al lang voor het maken van de concept huurovereenkomsten van 24 november 2011 in de chalets woonden. Dat de concept huurovereenkomsten zijn gemaakt had volgens [geïntimeerden] een aantal redenen: het bood bescherming tegen eventuele nadelige veranderingen in de regelgeving voor woonwagens, het was noodzakelijk omdat de chalets als bedrijfswoningen werden aangemerkt en mocht het ooit blijken dat een bewoner niet langer binnen de gemeenschap zou passen, dan zou de bewoner makkelijker weggestuurd kunnen worden. De concept huurovereenkomsten zijn niet opgemaakt met het oogmerk om huur te verlangen en er vloeit ook geen betalingsverplichting in natura uit voort, aldus [geïntimeerden] [appellant] heeft dit niet voldoende weersproken. Bovendien is geen enkele concept huurovereenkomst die in dit geding is gebracht ondertekend, ook niet in één geval, zoals in het taxatierapport staat. Om welk geval het daarbij zou gaan is ook niet duidelijk gemaakt. 3.18 Anders dan [appellant] betoogt kan evenmin worden geconcludeerd dat de gebruikers de huurovereenkomsten en de huurprijs hebben aanvaard door in de chalets te gaan wonen. Zoals hiervoor al is overwogen, woonden veel familieleden al een geruime tijd voordat de overeenkomsten werden opgesteld in de chalets. Daarbij komt dat [geïntimeerden] zes verklaringen van 25 juni 2019 van de gebruikers van de chalets in het geding gebracht, waarin zij verklaren: ‘Wij hebben nooit afgesproken met [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] of [appellant] [geïntimeerden] dat wij huur zouden betalen in geld of op een andere manier voor de bewoning van de wagen.’. 3.19 De zes verklaringen zijn ondertekend door één of meer gebruikers van chalets. In drie verklaringen staat dat er wordt gewerkt bij [geïntimeerde 3] en in de andere drie verklaringen staat dat daar niet wordt gewerkt. In alle gevallen wordt verklaard dat geen huur in geld of in natura is afgesproken. De stelling van [appellant] dat de huur bij de bewoners die werken voor [geïntimeerde 3] verdisconteerd kan zijn in het loon en dat de andere bewoners een tegenprestatie leveren door het verrichten van klussen, zoals het uitmesten van de paardenstallen of het opzadelen van paarden, is daarmee voldoende betwist. 3.20 Het hof ziet in de door [appellant] gestelde omstandigheden, te weten dat sprake is van een vergaande familieruzie, de bewoners van de chalets de kant hebben gekozen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en twee verklaringen van hun dochters zijn, geen aanleiding om aan de verklaringen geen enkele waarde toe te kennen. Ook overigens zijn hiervoor geen aanknopingspunten. 3.21 Gelet op al het voorgaande heeft [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit een (bepaalbare) tegenprestatie voor het gebruik van de chalets blijkt. Nergens blijkt uit dat betalingen zijn verricht, noch in (van loon ingehouden) geldbedragen noch in natura, bijvoorbeeld door werkzaamheden voor de paarden(stallen). Daarbij komt dat [appellant] heeft erkend dat ook zijn dochter en zoon en de kinderen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen huur hebben betaald en hij niet heeft weersproken ook zelf jaren op de woonwagenstandplaats te hebben gewoond zonder het afdragen van huur in geld of in natura aan [geïntimeerden] . Dit alles sterkt het hof in de overtuiging dat de in de chalets wonende familieleden feitelijk nooit huur in geld of natura hebben betaald. 3.22 Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 6 niet slagen. Aan bewijslevering, waaronder begrepen het laten horen van [appellant] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 1] en alle bewoners van de chalets als getuigen, wordt niet toegekomen. [appellant] heeft ook niet voldoende concreet en gespecificeerd feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden, die indien bewezen, tot andere oordelen zouden leiden. Onrechtmatig handelen (grief 7) 3.23 [appellant] heeft aan zijn vordering tot betaling van een schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen ook ten grondslag gelegd dat voor het gebruik van de chalets een tegenprestatie is overeengekomen (art. 6:162 BW). Volgens [appellant] is deze vordering ten onrechte afgewezen omdat, in elk geval in hoger beroep, wel is vast komen te staan dat voor het gebruik van de chalets een tegenprestatie is overeengekomen. 3.24 Uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist volgt dat [appellant] hierin niet kan worden gevolgd (zie onder 3.11 tot en met 3.22). [appellant] heeft geen andere feiten en omstandigheden aan deze vordering ten grondslag gelegd. Het gevolg hiervan is dat grief 7 ook niet slaagt. Gebruiksvergoeding 3.26 [appellant] heeft zijn eis in hoger beroep vermeerderd in die zin dat hij (subsidiair) aanspraak maakt op een gebruiksvergoeding, die slechts ziet op het perceel waarop de acht chalets zijn gelegen (perceel [perceelnummer 3] ). Hij voert hiertoe samengevat het volgende aan. 3.27 [appellant] heeft vanaf 15 februari 2017 zijn paarden moeten weghalen uit de manege, geen gebruik meer gemaakt van de renbaan en zijn dochter en haar gezin hebben een chalet moeten verlaten. Vanaf die tijd hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] het exclusieve gebruik van de percelen, terwijl [appellant] mede-eigenaar was. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] dienen hem daarvoor schadeloos te stellen. [appellant] baseert de gebruiksvergoeding op de huurinkomsten en vordert betaling van een bedrag van in totaal € 34.392,44, terwijl hij aanspraak kan maken op een jaarlijkse vergoeding van € 89.200,-, aldus [appellant] . [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd.

3.28 Het hof stelt het volgende voorop. In art. 3:169 BW is bepaald dat, tenzij een regeling anders bepaalt, iedere deelgenoot bevoegd is tot het gebruik van een gemeenschappelijk goed, mits dit gebruik met het recht van de overige deelgenoten te verenigen is. Dit artikel heeft mede tot strekking de deelgenoot die het goed met uitsluiting van de andere deelgenoot gebruikt, te verplichten de deelgenoot die aldus verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding (HR 22 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9143). Tenzij een regeling anders bepaalt, moeten deelgenoten in dezelfde evenredigheid bijdragen tot de uitgaven die voortvloeien uit handelingen welke bevoegdelijk ten behoeve van de gemeenschap zijn verricht (art. 3:172 BW). Op de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten zijn de eisen van de redelijkheid en billijkheid van overeenkomstige toepassing (art. 3:166 lid 3 en art. 6:2 BW). 3.30 Tussen partijen is niet in geschil dat tussen [appellant] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een gemeenschap bestond, waarvan het perceel met de acht chalets deel uitmaakte (perceel [perceelnummer 3] ). Hoewel [appellant] volgens hem als gevolg van de ontvlechting sinds medio 2017 niet meer betrokken is geweest bij het perceel, kan niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vanaf die periode een financieel voordeel hebben genoten in de vorm van een tegenprestatie in geld of natura voor het gebruik van de chalets (zie onder 3.11 tot en met 3.22). 3.31 Volgens [geïntimeerden] hebben zij de woonlasten van de acht chalets voor hun rekening genomen en daarmee ook het deel voldaan dat [appellant] zou moeten betalen. [appellant] heeft dit erkend. Volgens hem werden de kosten waar de eigenaar mee te maken krijgt, zoals bijvoorbeeld de WOZ-belasting, gebruikerskosten als gas, water en licht en premies voor verzekeringen door [geïntimeerde 3] voldaan. Niet gebleken is dat [appellant] aan deze eigenaarslasten heeft bijgedragen sinds het moment dat hij het perceel in 2017 heeft verlaten. 3.32 Uit het voorgaande volgt dat [appellant] als deelgenoot niet in dezelfde evenredigheid heeft bijdragen tot de uitgaven met betrekking tot het perceel. Het hof is van oordeel dat [appellant] daarmee in voldoende mate schadeloos is gesteld voor het door hem gestelde gemis van het gebruiksgenot. Het beroep van [appellant] dat zijn vordering niet kan worden verrekend met de door [geïntimeerden] beweerdelijk betaald bedrag aan woon-, eigenaars- of gebruikslasten wordt dan ook verworpen. Dat [appellant] vanaf 15 februari 2017 niet meer over het perceel kon beschikken en zijn dochter met haar gezin een chalet heeft verlaten, maakt dit niet anders. Met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de familierelatie tussen de broers en de gebruikers van de chalets, is het hof van oordeel dat er naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen grond is voor een aanvullende gebruiksvergoeding als schadeloosstelling. Proceskosten (grief 8) 3.33 Met grief 8 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter om hem te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden] Uit het voorgaande volgt dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij terecht is veroordeeld in de kosten van het geding. Ook grief 8 faalt. 3.34 [appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep te worden veroordeeld. Het hof is van oordeel dat voor vergoeding van de volledige proceskosten als door [geïntimeerden] in hoger beroep gevorderd geen plaats is. Deze vordering is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Bij het aannemen daarvan past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). Met inachtneming van deze maatstaf en alle omstandigheden van het geval, waaronder begrepen het taxatierapport, de akte van [geïntimeerden] in de percelenzaak en de concept huurovereenkomsten, was het naar het oordeel van het hof niet ontoelaatbaar dat [appellant] zich op het standpunt heeft gesteld dat sprake was van een tegenprestatie voor het gebruik van de chalets, ook al is dit standpunt in eerste aanleg en hoger beroep verworpen. Het hof zal bij de begroting van de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden] in het principaal hoger beroep dan ook het liquidatietarief toepassen. De (voorwaardelijke) grief van [geïntimeerden] 3.35 De (voorwaardelijke) grief van [geïntimeerden] ziet op de door hen in eerste aanleg reconventie gevorderde veroordeling van [appellant] in de door hen gemaakte volledige proceskosten. Volgens [geïntimeerden] is deze vordering ten onrechte afgewezen. [geïntimeerden] hebben deze grief naar voren gebracht voor het geval het hof zou menen dat tegen dit oordeel gegriefd zou moeten worden. Zij vorderen dat het hof [appellant] ook in eerste aanleg wordt veroordeeld in de daadwerkelijk door hen gemaakte kosten. 3.36 Het hof stelt vast dat [appellant] door de kantonrechter is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden] en dat die kosten in het dictum van het vonnis op grond van het liquidatietarief zijn vastgesteld op € 960,- wegens salaris gemachtigde en € 120,00 aan nakosten. [geïntimeerden] willen een wijziging van dit dictum, in die zin dat zij de volledig door hen gemaakte proceskosten vorderen. 3.37 Dat betekent dat zij, volgens de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde regels, incidenteel hoger beroep dienen in te stellen (zie bijvoorbeeld HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:425 onder 4.1.2). Aan de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld is derhalve voldaan. Het hof zal [geïntimeerden] echter niet-ontvankelijk verklaren in hun hoger beroep, omdat de grief te laat naar voren is gebracht. 3.38 [geïntimeerden] hebben hun grief aangevoerd in de akte na de memorie van antwoord. Dit is in strijd met de twee-conclusie-regel, op grond waarvan [geïntimeerden] deze grief in beginsel in de memorie van antwoord naar voren hadden moeten brengen (art. 347 lid 1 Rv). Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, maar daarvan is in dit geval geen sprake. Zo heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen deze grief en strekt de grief er niet toe te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerden] na hun memorie van antwoord nog de aanvullende producties 14 tot en met 22 hebben overgelegd maakt dit niet anders. 3.39 [geïntimeerden] dienen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidentele hoger beroep te worden veroordeeld. Het hof ziet aanleiding om deze kosten aan de zijde van [appellant] vast te stellen op nihil nu hierop niet afzonderlijk, maar tijdens de zitting in hoger beroep gelijktijdig met het principaal hoger beroep op is gereageerd. De slotsom 3.40 De slotsom in het hoger beroep van [appellant] (principaal hoger beroep) is dat de grieven falen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. De vorderingen van [appellant] in hoger beroep zullen worden afgewezen. [appellant] zal in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden] worden veroordeeld, overeenkomstig het liquidatietarief.