ECLI:NL:GHSHE:2022:2824

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.277.523/01 arrest van 16 augustus 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Taxi Horn Tours B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als THT, advocaat: mr. J. van Weerden te ’s-Gravenhage (voorheen: mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven), tegen [de maatschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. J. Stokmans te Eindhoven, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 augustus 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 7341017 \ CV EXPL 18-7817 gewezen vonnis van 15 januari 2020. 5Het verdere verloop van de procedure 5.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 4 augustus 2020 waarbij het hof een mondelinge behandeling heeft gelast; de door mr. M.A.J. Kemps op 17 mei 2022 en 23 mei 2022 ingediende verzoeken om aanhouding van de op 1 juni 2022 bepaalde mondelinge behandeling, die door het hof zijn afgewezen; het op 27 mei 2022 door mr. M.A.J. Kemps ingediende verzoek tot wraking van de leden van de behandelend kamer van het team handelsrecht van het hof; het op 31 mei 2022 bij de griffie van het hof binnengekomen H2-formulier, waarmee mr. M.A.J. Kemps zich als advocaat heeft onttrokken; het proces-verbaal van de zitting van 1 juni 2022 van de wrakingskamer met mondelinge uitspraak, waaruit blijkt dat het wrakingsverzoek is afgewezen; het proces-verbaal van de op 1 juni 2022 gehouden mondelinge behandeling; het op 14 juni 2022 bij de griffie van het hof binnengekomen H2-formulier, waarmee mr. J. van Weerden zich als advocaat voor THT heeft gesteld. 5.2. Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 5.3. THT heeft op 10 augustus 2022 een e-mail naar de griffie van het hof gestuurd met drie bijlagen, waaronder een brief van diezelfde datum houdende een verzoek tot heropening. Ter onderbouwing van dat verzoek is gesteld dat uit het proces-verbaal (p. 5) is gebleken dat de voorzitter van het hof kennelijk vragen heeft voor THT die tijdens de mondelinge behandeling niet beantwoord konden worden, zodat THT de gelegenheid dient te krijgen daarvan kennis te nemen en deze (schriftelijk of tijdens een mondelinge behandeling) te beantwoorden. THT zou daarbij tevens een rapport van de Belastingdienst van 25 oktober 2021 willen inbrengen en bespreken. Dit rapport en de aanbiedingsbrief heeft THT - zonder toestemming van [geïntimeerde] - als bijlagen bij de e-mail van 10 augustus 2022 aan het hof toegezonden. Deze e-mail is ingekomen nadat het partijdebat is gesloten en een datum voor arrest is bepaald. [geïntimeerde] heeft bij e-mail van 11 augustus 2022 laten weten dat zij niet instemt met kennisneming door het hof van de correspondentie met THT. 5.4. Het hof ziet geen aanleiding voor heropening. Vooropgesteld wordt dat THT op de hoogte was van de mondelinge behandeling, maar ervoor heeft gekozen om niet (digitaal) te verschijnen. Daarmee komt het voor haar risico dat zij niet verder haar standpunten kan toelichten of antwoord kan geven op vragen van het hof. De zaak bevindt zich thans in staat van wijzen. Op stukken die zonder toestemming van de rechter na de sluiting van het onderzoek worden ingediend wordt in de regel geen acht meer geslagen. Deze regel volgt uit de eisen van een goede procesorde en is neergelegd in artikel 5.5 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. De rechter is evenwel bevoegd om de behandeling van de zaak ambtshalve of op verzoek te heropenen: hetzij omdat het beraad in raadkamer de rechter tot het inzicht heeft gebracht dat hij nadere informatie behoeft om een beslissing te nemen, hetzij op grond van hem gebleken nieuwe feiten of omstandigheden. Van het eerste is, zoals hierna uit de beoordeling zal blijken, geen sprake. Evenmin blijkt uit het verzoek van nieuwe feiten of omstandigheden die nopen tot heropening. Dat THT de gelegenheid wenst te verkrijgen om een al ruimschoots voor de mondelinge behandeling verschenen rapport van 25 oktober 2021 in het geding te brengen en haar stellingen aan de hand daarvan nader te onderbouwen, is daartoe niet voldoende (vgl. de conclusie van PG Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2020:204, onder 2.8). De verwijzing van THT naar HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058, maakt het voorgaande niet anders. Er is geen sprake van een procedure waarin de rechter zijn beslissing dient te baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak, zoals in die zaak aan de orde was (procedure tot faillietverklaring). Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verzoek om heropening gelet op de inhoud van het verzoek, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige en voortvarende procesvoering, wordt afgewezen. Van de nieuwe stukken, beide andere bijlagen bij de e-mail van 10 augustus 2022, wordt door het hof geen kennis genomen.

De kern van het geschil 6.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. [geïntimeerde] heeft accountants-, fiscale en administratieve werkzaamheden verricht in opdracht en voor rekening van THT. Begin 2018 is de overeenkomst opgezegd. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betaling van enkele nog openstaande facturen gevorderd. THT weigert betaling van de facturen om de reden dat zij geen opdracht zou hebben gegeven voor de werkzaamheden en beroept zich op een opschortingsrecht dan wel op verrekening met een tegenvordering. THT heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] de werkzaamheden gebrekkig heeft uitgevoerd, zodat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht. Daardoor is schade geleden. THT heeft om die reden schadevergoeding en verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. Bij het vonnis van de kantonrechter van 15 januari 2020 zijn de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en die van THT grotendeels afgewezen. Met dat oordeel is THT het niet eens. Het hoger beroep van THT slaagt niet.

6.2. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 6.2.1. [geïntimeerde] verleent accountants-, fiscale en administratieve diensten. THT drijft een onderneming in personenvervoer. [geïntimeerde] heeft sinds 1992 werkzaamheden verricht voor THT. Vast aanspreekpunt voor THT bij [geïntimeerde] was lange tijd [persoon A] (verder: [persoon A] ). Deze is sinds eind 2017 niet meer bij [geïntimeerde] werkzaam. Vanaf dat moment was [persoon B] (verder: [persoon B] ) het aanspreekpunt voor THT bij [geïntimeerde] . 6.2.2. Partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] tegen een vaste vergoeding van € 1.600,00 per maand, exclusief btw, de (salaris)administratie en de jaarstukken van THT en de aan haar gelieerde vennootschappen [[X]] Onroerend Goed B.V. en [[X]] Holding B.V. zou verzorgen. Andere advies- en belasting gerelateerde werkzaamheden die in opdracht van THT werden uitgevoerd werden steeds op uurbasis aan THT gefactureerd. 6.2.3. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing. Artikel 9, eerste lid, bepaalt, voor zover van belang, als volgt: “Betaling door opdrachtgever dient, zonder aftrek, korting of schuldverrekening, te geschieden binnen de overeengekomen termijn (…)” Artikel 10, eerste lid, bepaalt voorts: “Reclames met betrekking tot de verrichte werkzaamheden en/of het factuurbedrag dienen schriftelijk binnen 60 dagen na verzenddatum van de stukken of informatie waarover opdrachtgever reclameert, danwel binnen 60 dagen na de ontdekking van het gebrek indien de opdrachtgever aantoont dat hij het gebrek redelijkerwijs niet eerder kon ontdekken, aan opdrachtnemer te worden kenbaar gemaakt.” En het tweede lid: “Reclames als in het eerste lid bedoeld, schorten de betalingsverplichting van opdrachtgever niet op.” 6.2.4. In februari 2018 heeft THT de tussen partijen bestaande overeenkomst opgezegd. THT heeft vervolgens een nieuwe accountant in de arm genomen, [persoon C] , verbonden aan [[V]] Adviseurs & Accountants. De vorderingen van [geïntimeerde] en THT en de beslissingen van de kantonrechter 6.3.1. [geïntimeerde] heeft betaling gevorderd van een bedrag van € 13.585,87 (bestaande uit een bedrag van € 12.646,32 aan openstaande facturen en een bedrag van € 939,55 aan wettelijke handelsrente), alsmede een bedrag van € 901,46 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met rente en kosten. 6.3.2. THT heeft verweer gevoerd en in reconventie na wijziging van eis betaling gevorderd van in totaal een bedrag van € 500,00 aan door de belastingdienst opgelegde boetes, alsmede veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de schade die THT overigens lijdt, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander met rente en kosten als vermeld in de eis. 6.3.3. [geïntimeerde] heeft in reconventie geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van THT. 6.3.4. In het eindvonnis van 15 januari 2020 heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met uitzondering van de gevorderde rente over rente. De vordering in reconventie is tot een bedrag van € 110,00 toegewezen. De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure is afgewezen. THT is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie. De grieven van THT 6.4. THT heeft in hoger beroep grieven aangevoerd tegen het vonnis in conventie en tegen het vonnis in reconventie. THT heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, tot het afwijzen van de vordering in conventie voor zover deze in hoofdsom een bedrag van € 6.856,84 te boven gaat en tot het afwijzen van een deel van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Verder heeft THT geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van haar vordering in reconventie voor zover die ziet op de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure. 6.5. Het hof zal eerst de grieven gezamenlijk behandelen voor zover deze zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat THT onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat er opdracht is gegeven voor aanvullende werkzaamheden, waaruit deze hebben bestaan en dat deze niet vallen onder de vaste werkzaamheden. THT wijst erop dat dat de stelplicht en de bewijslast hiervan op [geïntimeerde] rust en heeft aangevoerd dat zij in eerste aanleg heeft betwist dat zij opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden die [geïntimeerde] bovenop de vaste werkzaamheden heeft verricht. THT heeft dat verweer ten aanzien van een aantal facturen uitgewerkt en geconcludeerd dat een deel van die facturen om die reden niet toewijsbaar is. 6.6. De grieven slagen niet. Het hof zal dat hierna per factuur nader toelichten. [Factuur 1] d.d. 14 februari 2017 ad € 2.452,91 6.7.1. THT stelt dat met deze factuur niet een maandelijkse vaste termijn van € 1.600,00 in rekening wordt gebracht, terwijl de met deze factuur in rekening gebrachte werkzaamheden wel zien op werkzaamheden die zijn begrepen in het termijnbedrag voor de vaste werkzaamheden. Dat blijkt uit de omschrijving van de werkzaamheden, zo stelt THT, die betrekking hebben op de salarisadministratie en de verloning van personeel. 6.7.2. Dat opdracht is gegeven voor de werkzaamheden die met deze factuur in rekening zijn gebracht, heeft THT in hoger beroep niet (meer) betwist. Met de enkele stelling dat “klip en klaar” is dat dit werkzaamheden zijn die onder de vaste werkzaamheden vallen heeft THT haar grief niet voorzien van een toereikende feitelijke onderbouwing, mede in het licht van hetgeen [geïntimeerde] daar tegenover heeft gesteld. De grief faalt. [Factuur 2] d.d. 15 mei 2017 ad € 2.351,94 6.8.1. Ten aanzien van deze factuur heeft THT aangevoerd dat de post “Bezwaar WHK 2017 conform afspraak” ten bedrage van € 415,93 ten onrechte in rekening is gebracht, omdat deze werkzaamheden zijn begrepen in de vaste werkzaamheden. Er is weliswaar afgesproken dat bezwaar zou worden gemaakt tegen deze beschikking, maar niet dat daarvoor een aanvullend bedrag in rekening zou worden gebracht, aldus THT. 6.8.2. Al bij conclusie van repliek in conventie (randnummer 16) heeft [geïntimeerde] deze post toegelicht onder verwijzing naar de bij akte van 9 mei 2019 als productie 34 in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie van 13 maart 2017. Daaruit blijkt dat [geïntimeerde] een prijsopgave voor deze werkzaamheden heeft gegeven en dat THT daarop haar akkoord heeft gegeven. In de conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie, heeft THT erkend dat voor deze post opdracht is gegeven en dat deze post in aanvulling op de vaste maandbedragen is verschuldigd (randnummer 16). In het licht daarvan had het op de weg van THT gelegen om haar andersluidende standpunt in hoger beroep van een meer concrete en feitelijke onderbouwing te voorzien, hetgeen zij heeft nagelaten. De grief slaagt niet. [Factuur 3] d.d. 16 oktober 2017 ad € 3.811,50 6.9.1. Bij deze factuur zijn werkzaamheden dubbel doorbelast, terwijl THT daar nimmer mee heeft ingestemd.

6.15. De conclusie is dat de grieven niet slagen. Het vonnis van 15 januari 2020 waarvan beroep zal, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dienen te worden bekrachtigd. 6.16. Het hof zal THT als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op een bedrag van € 4.299,00 (€ 2.071,00 aan griffierecht en € 2.228,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief II (twee punten x € 1.114,00)). De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen. 7De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt THT in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 4.299,00 en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.J.M. van Lanen en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 augustus 2022. griffier rolraadsheer

Van deze factuur is een bedrag van € 1.936,00 inclusief btw daarom ten onrechte toegewezen, zo stelt THT. 6.9.2. [geïntimeerde] heeft toegelicht dat met deze factuur geen aanvullende werkzaamheden in rekening zijn gebracht, maar twee vaste maandbedragen van € 1.600,00, te weten de termijnen 8 en 9 van het boekjaar 2017. [geïntimeerde] heeft dat standpunt onderbouwd door alle facturen waarmee de vaste termijnen voor de administratie van 2017 en de jaarrekening van 2016 zijn gefactureerd in het geding te brengen. THT heeft dat standpunt niet weersproken, zodat het voor vaststaand zal worden aangenomen. De grief slaagt niet. Factuur 9726291 d.d. 17 januari 2018 ad € 3.847,80 6.10.1. THT heeft ten aanzien van deze factuur aangevoerd dat een bedrag van € 1.851,30 inclusief btw ten onrechte is toegewezen. De kantonrechter had [geïntimeerde] op grond van de betwisting door THT moeten toelaten tot het leveren van bewijs van de stellingen dat THT opdracht heeft gegeven voor deze werkzaamheden en voorts van de stelling dat deze buiten de oorspronkelijke opdracht vielen. 6.10.2. De kantonrechter heeft het verweer tegen deze factuur verworpen om de reden dat THT tegenover de concrete feitelijke toelichting daarop door [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld, zodat de stellingen van [geïntimeerde] als onvoldoende gemotiveerd betwist voor vaststaand zijn aangenomen. Om die reden kwam de kantonrechter niet aan bewijslevering toe. Het hof onderschrijft dat oordeel. Ook in dit hoger beroep heeft THT geen enkele nadere feitelijke onderbouwing van het verweer aangedragen, hetgeen gezien het voorgaande wel op haar weg had gelegen. De grief faalt. [Factuur 4] d.d. 12 maart 2018 ad € 3.216,34 6.11.1. THT voert aan dat [geïntimeerde] ten onrechte een bedrag van € 1.129,94 inclusief btw inzake het indienen van een suppletieaangifte in rekening heeft gebracht. Het indienen van fiscale aangiftes was begrepen in de werkzaamheden waarvoor het vaste maandbedrag in rekening werd gebracht, aldus THT. 6.11.2. Al bij de conclusie van repliek (randnummers 24 tot en met 26) heeft [geïntimeerde] feitelijk toegelicht waar deze werkzaamheden betrekking op hebben en dat daar opdracht voor is gegeven. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde] nog eens bevestigd dat een suppletieaangifte geen reguliere aangifte betreft, reden waarom die kosten buiten de vaste overeengekomen maandelijkse kosten vallen. In het licht daarvan heeft THT haar stellingen niet toereikend gemotiveerd. De grief slaagt niet. 6.12. Het hof stelt bij de bespreking van de grief verwoord in de randnummers 19-25 van de memorie van grieven voorop dat THT de omvang van het geding in hoger beroep voor wat dit betreft uitdrukkelijk heeft beperkt tot hetgeen de kantonrechter in rechtsoverweging 4.8. heeft geoordeeld over de fouten die [geïntimeerde] zou hebben gemaakt bij het inboeken van de administratie. Dat betekent dat de andere door THT in eerste aanleg in dit verband genoemde tekortkomingen geen deel uitmaken van het geding in hoger beroep, zodat deze geen verdere bespreking behoeven. 6.13.1. Met haar grief komt THT op tegen het oordeel van de kantonrechter dat THT de gestelde fouten niet althans onvoldoende heeft onderbouwd. Het is niet correct dat de kantonrechter tot het oordeel is gekomen dat de verklaring van [persoon D] onvoldoende concreet zou zijn. Dat de kantonrechter niet weet wie de heer [persoon D] is en dat niet duidelijk is of [persoon D] over expertise op boekhoudvlak beschikt, zijn evenmin redenen om de zaak hiermee af te doen, aldus steeds THT. De kantonrechter had THT moeten toelaten tot het leveren van bewijs en THT biedt dan ook aan [persoon D] en Walraven (directeur van THT) als getuigen te horen. 6.13.2. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op THT de last te bewijzen dat [geïntimeerde] fouten heeft gemaakt bij het inboeken van de administratie. Voordat aan bewijslevering kan worden toegekomen, dient evenwel te worden beoordeeld of THT – in hoger beroep – aan haar stelplicht heeft voldaan. Het hof is van oordeel dat dat niet het geval is. 6.13.3. De kantonrechter heeft geoordeeld dat THT pas bij conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie, concrete voorbeelden heeft genoemd van fouten bij het inboeken, welke foutieve boekingen [geïntimeerde] bij conclusie van dupliek in reconventie concreet en gemotiveerd heeft betwist. Dit oordeel heeft THT in hoger beroep niet of althans niet gemotiveerd bestreden. Wat er verder ook zij van de verklaring van [persoon D] , daarin staat slechts in algemene termen beschreven dat sprake was van dubbele of ontbrekende boekingen van crediteuren en debiteuren en van het door elkaar heen boeken van lease, huur en financieringen. Voorbeelden van dergelijke boekingen ontbreken. Ook in hoger beroep heeft THT nagelaten haar stellingen nader te concretiseren en te voorzien van een schriftelijke onderbouwing, die naar moet worden aangenomen eenvoudig uit de administratie zou moeten kunnen worden verkregen. Daarom wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Het door THT gedane bewijsaanbod is niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Proceskosten in eerste aanleg 6.14. THT concludeert dat de proceskosten in eerste aanleg gecompenseerd moeten worden, maar formuleert geen behoorlijke grief tegen dat oordeel. Het hof gaat daarom voorbij aan dit standpunt.