ECLI:NL:GHSHE:2020:3021

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 1 oktober 2020 Zaaknummer : 200.268.149/01 Zaaknummer eerste aanleg : 7767210 \ EJ VERZ 19-209 in de zaak in hoger beroep van: [de werknemer] , wonende te [woonplaats] , Spanje, appellant, hierna aan te duiden als [de werknemer] , advocaat: mr. P.A. Schippers te 's-Hertogenbosch, tegen Gemeente ’s-Hertogenbosch, sector Weener XL, zetelend te 's-Hertogenbosch, verweerster, hierna aan te duiden als Weener XL, advocaat: mr. J.C.M. de Roover te 's-Hertogenbosch.

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 24 juli 2019.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 24 oktober 2019; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 18 juli 2019, ingekomen ter griffie op 30 oktober 2019; het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 27 december 2019; een brief van [de werknemer] met producties, ingekomen ter griffie op 27 augustus 2020; - de op 3 september gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: - [de werknemer] , bijgestaan door mr. Schippers; - namens Weener XL mevrouw [bedrijfsjurist] , bedrijfsjurist, bijgestaan door mr. De Roover. [de werknemer] heeft deelgenomen aan de mondelinge behandeling vanuit Spanje via een beeldverbinding (Skype). - de ter zitting door beide advocaten overgelegde pleitaantekeningen. 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. [de werknemer] heeft op 7 september 2020 een e-mail naar de griffie van het hof gestuurd waarin hij (opnieuw) uitleg heeft gegeven over zijn zaak. Deze e-mail is ingekomen nadat het partijdebat is gesloten en een datum voor beschikking is bepaald. De zaak is tijdens de mondelinge behandeling volledig behandeld. Daarbij hebben [de werknemer] en zijn advocaat de gelegenheid gehad om hun zienswijze te geven, en hebben zij van deze gelegenheid ook gebruik gemaakt. Gelet op het voorgaande heeft [de werknemer] onvoldoende belang voor heropening van de behandeling van de zaak. Het hof ziet daartoe dan ook geen aanleiding (vgl. ECLI:NL:HR:2013:BZ1058; zie ook ECLI:NL:PHR:2020:204, 2.7 tot en met 2.14).

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1967, is op 1 februari 1999 in het kader van de Wet Sociale Werkvoorziening (WSW) in dienst getreden bij Weener XL. De laatste functie die [de werknemer] vervulde, was die van Administratieve functie vakkracht, met een salaris van € 1.243,05 bruto per maand (exclusief vakantiegeld, eindejaarsuitkering en eventuele toeslagen). 3.1.2. Met ingang van 1 juli 2012 is de WSW-dienstbetrekking van [de werknemer] teruggebracht van 36 uur naar 25 uur per week vanwege nevenwerkzaamheden. 3.1.3. Vanaf 1 juni 2015 is [de werknemer] bij een andere werkgever wegens ziekte uitgevallen. [de werknemer] heeft op 17 oktober 2016 een WIA-uitkering aangevraagd. Bij brief van 13 juni 2017 heeft het UWV [de werknemer] bericht dat aan hem vanaf 29 mei 2017 een loongerelateerde WGA-uitkering wordt toegekend. 3.1.4. Op 16 september 2016 is [de werknemer] bij Weener XL uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid. Vanaf 16 september 2018 ontvangt [de werknemer] een WIA-uitkering op basis van volledige arbeidsongeschiktheid voor de eigen functie. De loondoorbetalingsplicht van Weener XL is per 16 september 2018 gestopt. 3.1.5. Weener XL heeft op 15 oktober 2018 een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Het UWV heeft verzocht om een recente (niet ouder dan drie maanden) verklaring van de bedrijfsarts toe te sturen. Bij brief van 20 november 2018 is [de werknemer] door Weener XL uitgenodigd voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 29 november 2018. [de werknemer] heeft per e-mail van 20 november 2018 te kennen gegeven niet te zullen verschijnen en hij is op voormeld spreekuur ook niet verschenen. Het UWV heeft de ontslagaanvraag, vanwege het ontbreken van de verklaring van de bedrijfsarts, niet in behandeling genomen. 3.1.6. Weener XL heeft bij e-mail van 17 december 2018 een beëindigingsovereenkomst bij volledige arbeidsongeschiktheid aan [de werknemer] voorgelegd. [de werknemer] heeft deze overeenkomst niet ondertekend. 3.1.7. Bij brief van 11 april 2019 is [de werknemer] door Weener XL wederom opgeroepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts, ditmaal op 18 april 2019. [de werknemer] is opnieuw niet verschenen. 3.2.1. In eerste aanleg heeft Weener XL verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen dadelijk, althans op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, primair op grond van artikel 7:686 BW, subsidiair op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW en meer subsidiair op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder b BW. 3.2.2. [de werknemer] is in eerste aanleg niet verschenen. 3.3. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat sprake is van ernstige wanprestatie aan de zijde van [de werknemer] en de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 24 juli 2019, met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat Weener XL geen transitievergoeding aan [de werknemer] is verschuldigd. 3.4. [de werknemer] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd en verzocht de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand te laten onder verbetering van gronden en Weener XL te veroordelen tot voldoening van: - primair een transitievergoeding van € 13.146,09, een billijke vergoeding van € 50.000,- en het achterstallige salaris van € 6.439,38; - subsidiair een billijke vergoeding van € 63.146,09 en het achterstallige salaris van € 6.439,38; - meer subsidiair een billijke vergoeding van € 69.585,47; - meest subsidiair een door het hof te bepalen (billijke) vergoeding;[de werknemer] heeft tevens de wettelijke rente verzocht over de door hem verzochte vergoedingen vanaf de dag van ontbinding van de arbeidsovereenkomst en heeft verzocht Weener XL te veroordelen in de proceskosten van dit geding. 3.5. Alvorens de grieven te behandelen, stelt het hof vast dat deze zaak internationale aspecten heeft, aangezien [de werknemer] in Spanje woont. In dit geval is de herschikte EEX-Verordening (Verordening (EU) 1215/2012) van toepassing. Nu [de werknemer] in hoger beroep is verschenen, is de Nederlandse rechter bevoegd (artikel 26 lid 1). Op grond van artikel 26 lid 2 dient het hof zich ervan te vergewissen dat [de werknemer] op de hoogte is gebracht van zijn recht de bevoegdheid van het hof te betwisten en van de gevolgen van verschijnen of niet-verschijnen. Hiervoor zijn naar het oordeel van het hof voldoende aanknopingspunten in het dossier. Voldaan is derhalve voldaan aan de vergiswisplicht. Dit betekent dat het hof bevoegd is kennis te nemen van deze zaak. Voor wat betreft het toepasselijk recht, is Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) van toepassing, omdat de onderhavige arbeidsovereenkomst is aangegaan na 17 december 2009. Nu [de werknemer] de arbeid verrichtte in Nederland, is het Nederlandse recht van toepassing. Partijen sluiten in hun stellingen ook aan bij het Nederlandse recht. 3.6. Grief I is gericht tegen de feitenvaststelling in de bestreden beschikking onder overweging 2. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter deze feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist kunnen vaststellen (artikel 149 Rv). Voorts zijn die feiten relevant voor de beoordeling van deze zaak. Het hof gaat in dit hoger beroep daarom van dezelfde feiten uit (zie hiervoor rov. 3.1). Voor zover meer of andere feiten kunnen worden vastgesteld, zal het hof dit hierna doen. De onderhavige grief kan op zichzelf niet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking en toewijzing van de verzoeken van [de werknemer] . Dat hangt af van de beoordeling van de andere grieven. Aan grief I gaat het hof derhalve verder voorbij. 3.7. [de werknemer] betoogt bij grief II (onder andere) dat hij niet behoorlijk is opgeroepen voor de zitting(en) in eerste aanleg. Het hof stelt allereerst vast dat [de werknemer] tijdig in hoger beroep is gekomen (de bestreden beschikking dateert van 24 juli 2019 en het beroepschrift is ingekomen ter griffie op 24 oktober 2019). In hoger beroep is [de werknemer] dus wel verschenen (met advocaat). Hij heeft daarin alles kunnen aanvoeren wat hij, ook in reactie op de stellingen van Weener XL in eerste aanleg, nog naar voren wilde brengen. Daarmee is in elk geval nu voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. In zoverre gaat het hof wegens gebrek aan belang aan het onderhavige betoog voorbij. 3.8. De grieven II verder en III tot en met VI, die strekken tot toewijzing van de verzoeken van [de werknemer] in hoger beroep, lenen zich voor gezamenlijk behandeling. 3.9. Het hof zal eerst de ontbindingsgrond bespreken. Weener XL heeft primair ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op grond van artikel 7:686 BW. Het hof gaat ervan uit dat een arbeidsovereenkomst eerst op die grond kan worden ontbonden als sprake is van ernstige wanprestatie, op één lijn te stellen met een beëindiging wegens een dringende reden (zie HR 20 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1092, NJ 1990, 702). Van een zodanig ernstig tekortschieten door [de werknemer] in de nakoming van zijn verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst is naar het oordeel van het hof geen sprake. Vast staat slechts dat [de werknemer] tweemaal niet is verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts in het kader van de ontslagaanvraag van Weener XL bij het UWV wegens zijn langdurige arbeidsongeschiktheid (zie hiervoor rov.

Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking onder verbetering van gronden, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; veroordeelt Weener XL om aan [de werknemer] een transitievergoeding van € 13.146,09 bruto te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 augustus 2019 tot aan de dag der voldoening; compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.P. de Haan, M.E. Smorenburg en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2020.

3.1.5 en 3.1.7). In de gegeven omstandigheden, in het bijzonder de omstandigheid dat het hier gaat om een dienstverband in het kader van WSW, zou dit naar het oordeel van het hof niet een ontslag op staande voet rechtvaardigen, en rechtvaardigt dit dus ook ontbinding wegens een voldoende ernstige wanprestatie niet. Het ontbindingsverzoek was dus niet toewijsbaar op de primaire grondslag. Wel acht het hof verwijtbaar dat [de werknemer] geen gevolg heeft gegeven aan de oproepen van Weener XL om te verschijnen bij de bedrijfsarts. Daardoor kon Weener XL de aan haar gegeven opdracht in het kader van de WSW niet uitvoeren en niet voldoen aan het verzoek van het UWV om bij de ontslagaanvraag een recente verklaring (niet ouder dan 3 maanden) van de bedrijfsarts mee te sturen. Dat [de werknemer] niet naar de bedrijfsarts is gegaan omdat hij niet wenste mee te werken aan de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, maakt dit niet anders. Ondanks het feit dat [de werknemer] al een WIA-uitkering ontving, had de bedrijfsarts aan Weener XL een recente verklaring moeten kunnen verstrekken. Het ontbindingsverzoek was dan ook wel toewijsbaar op de subsidiair door Weener XL aangevoerde grondslag, te weten verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW. 3.10. Gelet op het voorgaande klaagt [de werknemer] er terecht over dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek op grond van artikel 7:686 BW heeft toegewezen. Hij verzet zich echter op zichzelf niet tegen ontbinding van de arbeidsovereenkomst zoals uitgesproken bij de bestreden beschikking. Voorts volgt uit het voorgaande dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Weener XL geen transitievergoeding aan [de werknemer] is verschuldigd. Op grond van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW is eerst geen transitievergoeding verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Zoals hiervoor in rov. 3.9 is overwogen, is daarvan geen sprake. Uit de wetgeschiedenis volgt dat het bij artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW gaat om uitzonderlijke gevallen. In Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40 zijn hiervan voorbeelden gegeven. Het onderhavige geval is niet vergelijkbaar met de daar genoemde gevallen. 3.11. [de werknemer] verzoekt een transitievergoeding van € 13.146,09. Dit bedrag heeft hij overgenomen uit de beëindigingsovereenkomst (overgelegd als productie 17 bij het beroepschrift) die Weener XL hem heeft voorgelegd (rov. 3.1.6). In de onderhavige procedure heeft Weener XL evenwel het standpunt ingenomen dat de transitievergoeding € 11.228,- bruto bedraagt. Weener XL heeft tijdens de mondelinge behandeling haar (nieuwe) berekening van de transitievergoeding niet inzichtelijk kunnen maken. Zij heeft ook niet kunnen uitleggen waarom de transitievergoeding volgens haar nu op een lager bedrag uitkomt. Het hof zal het verzochte bedrag van € 13.146,09 (bruto) daarom, als onvoldoende gemotiveerd betwist, toewijzen. De wettelijke rente over dit bedrag is, gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 1 BW, verschuldigd vanaf een maand nadat de arbeidsovereenkomst is beëindigd; dit wordt dan 25 augustus 2019. Het hof zal een dienovereenkomstige veroordeling van Weener XL in het dictum van deze beschikking opnemen. Dat [de werknemer] in eerste aanleg niet om een transitievergoeding heeft verzocht, is daarvoor geen bezwaar. In die procedure is [de werknemer] niet verschenen, en hij had daarin ook geen rechtsbijstand. De kantonrechter heeft de vraag naar de verschuldigdheid niettemin in haar overwegingen betrokken. Weener XL heeft zich er ook niet tegen verzet dat dit verzoek aan het hof is voorgelegd. 3.12. Vervolgens zal het hof het verzoek van [de werknemer] om een billijke vergoeding bespreken. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [de werknemer] zich gerefereerd aan het oordeel van het hof ten aanzien van de wettelijke grondslag van dit verzoek. Om te beginnen overweegt het hof dat artikel 7:683 lid 3 BW niet als grondslag hiervoor kan dienen, nu de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden (rov. 3.9). Verder kan een billijke vergoeding worden toegekend bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Hiervoor geldt een hoge drempel (zie bijvoorbeeld PHR 5 juli 2019, ECLI:NL:PHR:2019:772, 3.24). Ook is oorzakelijk verband vereist tussen het gestelde verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit zo zijnde ziet het hof geen aanleiding om een billijke vergoeding toe te kennen. Daarbij is van belang dat sprake is een rechtsgeldige ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens het verwijtbaar handelen van [de werknemer] , omdat hij tweemaal niet is verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts in het kader van de ontslagaanvraag van Weener XL bij het UWV wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Daarnaast staan de door [de werknemer] aangevoerde omstandigheden in een te ver verwijderd verband van de omstandigheden die hebben geleid tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit geldt onder meer voor de discussie tussen partijen over de aard en omvang van het dienstverband van [de werknemer] bij Weener XL. Ook de verwijten die [de werknemer] Weener XL maakt met betrekking tot de wijze waarop hij is opgeroepen voor de zitting in eerste aanleg, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Het feit dat Weener XL heeft getracht tot beëindiging van het dienstverband met [de werknemer] te komen door middel van een vaststellingsovereenkomst, acht het hof niet verwijtbaar. Het onderhavige verzoek is dan ook niet toewijsbaar, daargelaten of dat voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. 3.13. [de werknemer] heeft gesteld dat hij een loonvordering heeft tot een bedrag van € 6.439,38 bruto voortvloeiend uit het hem toekomende pro rata vakantiegeld en het restantsaldo vakantiedagen. Weener XL heeft hiertegen ingebracht dat het aan [de werknemer] toekomende pro rato vakantiegeld in mei 2019 is uitbetaald en de niet genoten verlofdagen in augustus 2019 aan hem zijn uitgekeerd; ten bewijze hiervan heeft zij respectievelijk producties 14 en 15 overgelegd. Desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling is zijdens [de werknemer] te kennen gegeven dat van de juistheid hiervan kan worden uitgegaan. Gelet daarop zal het hof het onderhavige verzoek wegens achterstallig salaris afwijzen. 3.14. Ten slotte heeft [de werknemer] bezwaar gemaakt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Dit bezwaar is ongegrond. Gezien de uitkomst van de gehele procedure dient [de werknemer] de proceskosten in eerste aanleg te dragen. Hij heeft immers te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Nu partijen in hoger beroep over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd. 3.15. De conclusie is dat de grieven grotendeels falen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. 3.16. Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigen onder verbetering van gronden. Zoals hiervoor is overwogen, zal in het dictum hierna een veroordeling terzake van de transitievergoeding worden opgenomen. Voor het overige zullen de verzoeken van [de werknemer] worden afgewezen.