ECLI:NL:GHSHE:2022:1836

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 9 juni 2022 Zaaknummer : 200.310.294/01 Zaaknummer EA : C/01/380760 FT RK 22/176 in de zaak in hoger beroep van: Stichting Beherend Vennoot [naam] - [locatie] Vastgoed C.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna te noemen: Stichting Beherend Vennoot, advocaat: mr. A.J.T.M. Hendriks te Weert, tegen [B.V.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster, hierna te noemen: [verweerster] , advocaten: mr. G.A.M.F. Spera en mr. H.R.M. Vangeel te Maastricht-Airport, gemeente Beek.

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 3 mei 2022, waarbij het verzoek van Stichting Beherend Vennoot om [verweerster] in staat van faillissement te verklaren, is afgewezen. De rechtbank heeft daarnaast het verzoek van [verweerster] om Stichting Beherend Vennoot in de proceskosten te veroordelen ook afgewezen.

2.1. Bij beroepschrift met producties (waaronder het procesdossier in eerste aanleg), ingekomen ter griffie op 10 mei 2022, heeft Stichting Beherend Vennoot het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen en [verweerster] alsnog in staat van faillissement te verklaren met veroordeling van [verweerster] in de kosten van beide instanties. 2.2. Bij verweerschrift – tevens incidenteel beroep – met producties – nrs. 16 tot en met 21 zijn nieuw –, per e-mail ingekomen ter griffie van dit hof op 24 mei 2022 om 19:41 uur – nadat de griffie is gesloten –, heeft [verweerster] in het incidenteel beroep het hof verzocht de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 3 mei 2022 te vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoekschrift van 30 maart 2022 – het oorspronkelijk verzoek in eerste aanleg – van Stichting Beherend Vennoot niet-ontvankelijk te verklaren en haar te veroordelen in de kosten. In het principaal beroep heeft [verweerster] het hof verzocht het verzoek van Stichting Beherend Vennoot niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen en haar in de proceskosten te veroordelen. 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 mei 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - de heer [medewerker 1] , namens Stichting Beherend Vennoot, bijgestaan door mr. Hendriks en - de heer [medewerker 2] , namens [verweerster] , bijgestaan door mr. Vangeel. 2.4. Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van: - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg gehouden op 3 mei 2022 – waar de producties 14 en 15 onderdeel van uitmaken – en - de op de mondelinge behandeling in hoger beroep door Stichting Beherend Vennoot overgelegde en voorgelezen spreekaantekeningen en een tweetal producties, waaronder de akte van cessie van 4 december 2020 (hierna de akte van cessie).

3.1. De rechtbank Oost-Brabant heeft het verzoek van Stichting Beherend Vennoot om [verweerster] in staat van faillissement te verklaren, afgewezen bij beschikking van 3 mei 2022. De rechtbank heeft gelet op de inhoud van het uitvoerige en gemotiveerde verweer en de door partijen gewisselde standpunten en discussie ter zitting geoordeeld dat onderhavige kwestie te ingewikkeld is om behandeld te worden op een faillissementszitting en dat daarom de vordering van Stichting Beherend Vennoot en het bestaan van steunvorderingen onvoldoende summierlijk zijn gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank dient de discussie tussen partijen in een bodemprocedure te worden gevoerd. Om deze redenen wijst de rechtbank het verzoek af. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien Stichting Beherend Vennoot in de proceskosten te veroordelen en heeft dat verzoek eveneens afgewezen. 3.2. Stichting Beherend Vennoot heeft in haar beroepschrift – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Volgens Stichting Beherend Vennoot heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de onderhavige kwestie te ingewikkeld is om behandeld te worden op een faillissementszitting en dat daarom de vordering van verzoekster en het bestaan van de steunvorderingen onvoldoende summierlijk zijn gebleken. De (rest)vordering is volgens Stichting Beherend Vennoot in ieder geval tot een bedrag van € 150.000,- summierlijk gebleken – hoofdsom is € 901.719,50 –. Dit bedrag is volgens Stichting Beherend Vennoot door de heer [medewerker 2] van [verweerster] in zijn e-mailbericht van 17 juni 2021 gericht aan de heer F. Kraus (medeaandeelhouder) ook erkend. De stelling van [verweerster] dat voor deze vordering – en ook voor de nevenvorderingen – finale kwijting in de vaststellingsovereenkomst van 9 juli 2021 is overeengekomen, heeft Stichting Beherend Vennoot betwist. Ook is volgens Stichting Beherend Vennoot summierlijk gebleken van de steunvorderingen welke eenvoudig blijken uit de jaarrekening 2019, en welke door [verweerster] tijdens de zitting in eerste aanleg niet zijn betwist – waaronder ‘Overige schulden’ van € 1.949.301,-, ‘Schulden aan groepsmaatschappijen’ van € 1.005,- en ‘Overige schulden en overlopende passiva’ van € 386.923,- –. Bovendien is volgens Stichting Beherend Vennoot gebleken dat [verweerster] verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Daarbij verwijst Stichting Beherend Vennoot naar de e-mail van 28 mei 2021 aan de heer [medewerker 1] , waarin de heer [medewerker 2] van [verweerster] de financiële positie van [verweerster] kwalificeert als deplorabel. Gezien het voorgaande dient [verweerster] in de proceskosten van beide instanties – aldus Stichting Beherend Vennoot – te worden veroordeeld. 3.3. Ter zitting in hoger beroep is hieraan namens Stichting Beherend Vennoot – kort en zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. De stelling van [verweerster] – in het incidenteel beroep – dat Stichting Beherend Vennoot geen vorderingsrecht zou hebben, heeft Stichting Beherend Vennoot betwist. Stichting Beherend Vennoot beschikt volgens haar over de vordering – zie de akte van cessie: de vordering is overgedragen op Stichting Beherend Vennoot en zij is daarmee eigenaar van de vordering geworden – en zij dient wel degelijk als schuldeiser te worden beschouwd. Daarnaast heeft Stichting Beherend Vennoot betoogd dat zij als beherend vennoot van de commanditaire vennootschap “ [naam] Gediversifieerd Vastgoed C.V.” gerechtigd is een tot het vennootschapsvermogen behorende vordering in te stellen – zie Hoge Raad 14 maart 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF4593, r.o. 4.3 (Hovuma/Spreeuwenberg) en de daarbij behorende conclusie van A-G mr. Bakels (randnummers 2.18 en 2.24) –. Omdat Stichting Beherend Vennoot beschikt over de vordering en gerechtigd is tot het instellen van de onderhavige procedure, is zij volgens haar – in tegenstelling tot wat [verweerster] heeft bepleit – wel degelijk ontvankelijk in het verzoek tot faillietverklaring. 3.4. [verweerster] heeft zowel bij verweerschrift als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verweer gevoerd tegen de stellingen van Stichting Beherend Vennoot in het principaal beroep. In het incidenteel beroep heeft [verweerster] zich op het standpunt gesteld dat Stichting Beherend Vennoot geen schuldeiser is van [verweerster] en dat zij daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek. Als tweede grief in het incidenteel beroep heeft [verweerster] aangevoerd dat zij recht heeft op een proceskostenvergoeding. Voor zover relevant zal het hof bij de beoordeling op het voorgaande verder ingaan. 3.5. Het hof overweegt het volgende. 3.5.1. Voordat het hof het hoger beroep eventueel inhoudelijk zal kunnen beoordelen, dient het hof mede vanwege grief 1 in het incidenteel appel – en overigens ook vanwege de devolutieve werking van het appel – allereerst de vraag of Stichting Beherend Vennoot ontvankelijk is in het verzoek (en daar vervolgens op ingestelde hoger beroep) te beantwoorden. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend en licht dit toe. 3.5.2. In de uitspraak van 14 maart 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF4593, NJ 2003, 327 (Hovuma/Spreeuwenberg) heeft de Hoge Raad namelijk als volgt geoordeeld (vet en onderstreept GHSHE): “4.3 Onderdeel II bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het Hof dat de door Hovuma in het voorwaardelijk incidenteel appel aangevoerde grieven niet slagen (rov. 4.11). Deze grieven waren gericht tegen de verwerping door de Rechtbank van het hiervoor in 3.2 onder 1 weergegeven verweer van Hovuma dat de vordering, zo deze al bestaat, niet aan Spreeuwenberg toekomt, maar aan de commanditaire vennootschap . Bij de beoordeling van dit onderdeel moet, ten dele veronderstellenderwijs, ervan worden uitgegaan dat de commanditaire vennootschap op 31 december 1993 is opgeheven, en dat de overeenkomst waarin het boetebeding was vervat, op 11 mei 1994 is gesloten tussen Hovuma en de commanditaire vennootschap, vertegenwoordigd door Spreeuwenberg. In dit geding is de bevoegdheid van Spreeuwenberg deze overeenkomst voor de commanditaire vennootschap te sluiten, niet bestreden. Het Hof heeft zijn oordeel in rov. 4.11 als volgt gemotiveerd: 'Spreeuwenberg is ofwel bevoegd ter zake de vordering van de commanditaire vennootschap op te treden als beherend vennoot of zij is na ontbinding van die vennootschap de enig overgeblevene om de rechten en plichten voort te zetten en te vervullen'. Aldus overwegende heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Zou het Hof beoogd hebben hiermee tot uitdrukking te brengen dat Spreeuwenberg als beherend vennoot of als vereffenaar bevoegd is de vordering namens de (ontbonden) commanditaire vennootschap geldend te maken, dan is deze overweging niet ter zake dienende, nu zij geen antwoord inhoudt op de vraag op grond waarvan Spreeuwenberg uit eigen hoofde tot de vordering gerechtigd is. Zou het Hof met de weergegeven overweging tot uitdrukking hebben gebracht dat de vordering wèl aan Spreeuwenberg uit eigen hoofde toekomt, dan heeft het hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting , hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft geoordeeld dat een commanditaire vennootschap met één beherend vennoot geen afgescheiden vermogen kent en dat dit meebrengt dat vennootschapsvorderingen tot het vermogen van de beherend vennoot behoren en dat deze de vorderingen, ook na ontbinding van de commanditaire vennootschap, zonder meer kan instellen. In zoverre komt de Hoge Raad, mede op grond van de daarop uitgeoefende kritiek, terug van HR 3 februari 1956, NJ 1960, 120.

Het hof: bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, behalve voor zover het de proceskosten beoordeling betreft; veroordeelt Stichting Beherend Vennoot in de proceskosten van de eerste aanleg, en begroot die kosten overeenkomstig het liquidatietarief tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 1.126,- voor salaris gemachtigde; veroordeelt Stichting Beherend Vennoot in de proceskosten van dit hoger beroep, en begroot die kosten overeenkomstig het liquidatietarief tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 2.228,- voor salaris advocaat en verklaart deze proceskostenveroordelingen zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2022

De onder meer in dit arrest neergelegde opvatting wordt niet alleen in de literatuur algemeen bestreden (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18), zij ligt ook niet ten grondslag aan de regeling met betrekking tot de commanditaire vennootschap in het onlangs ingediende wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.13 van het Burgerlijk Wetboek (Kamerstukken II 2002/2003, 28 746). Indien het Hof wel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet duidelijk is op grond waarvan de vordering aan Spreeuwenberg uit eigen hoofde toekomt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat onderdeel II doel treft.” 3.5.3. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat een commanditaire vennootschap met één beherend vennoot wél een afgescheiden vermogen kent en dat dit meebrengt dat vennootschapsvorderingen niet tot het vermogen van de beherend vennoot behoren en dat de beherend vennoot de vorderingen, óók na ontbinding van de commanditaire vennootschap, niet zonder meer – uit eigen hoofde – kan instellen, dus anders dan Stichting Beherend Vennoot primair heeft betoogd. 3.5.4. Thans wordt algemeen in de rechtspraak en de literatuur aangenomen dat ook bij de commanditaire vennootschap, ongeacht het aantal gewone vennoten, sprake is van een afgescheiden vermogen en gebonden gemeenschap. Zie over dit onderwerp Asser/Van Olffen 7-VII 2022/407. 3.5.5. Dat een commanditaire vennootschap procespartij kan zijn en zelfstandig kan optreden, blijkt uit artikel 51 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Op grond van dit artikel geschiedt de betekening ten aanzien van commanditaire vennootschappen aan hun kantoor of aan een van de beherende vennoten, of, na de ontbinding, aan een van de vereffenaars. 3.5.6. Gezien het voorgaande rijst de vraag of het verzoek tot faillietverklaring van [verweerster] niet door de commanditaire vennootschap “ [naam] Gediversifieerd Vastgoed C.V.” moest worden gedaan in plaats van door Stichting Beherend Vennoot. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang de vraag aan wie de vordering op [verweerster] toekomt. Als de commanditaire vennootschap eigenaresse is van de (rest)vordering – of deze vordering bestaat, staat echter tussen partijen ter discussie – dan had het verzoek ook door haar moeten worden ingediend. In dat geval leidt dat tot niet-ontvankelijkheid van Stichting Beherend Vennoot. 3.5.7. Stichting Beherend Vennoot meent subsidiair een vordering op [verweerster] te hebben op grond van de geldleningsovereenkomst van 6 mei 2016. De ondergetekenden van deze overeenkomst zijn enerzijds Stichting Bewaarder [naam] Bazaar en [verweerster] , zijnde de “Geldnemers”, en anderzijds de commanditaire vennootschap “ [naam] Gediversifieerd Vastgoed C.V.”, zijnde de “Geldgever”. De Stichting Beherend Vennoot “ [naam] Leningfonds C.V.” is blijkens deze overeenkomst echter slechts opgetreden in haar hoedanigheid van enig beherend vennoot voor en ten behoeve van de commanditaire vennootschap. De (naar het hof begrijpt toenmalige) beherend vennoot is dus geen contractspartij. Blijkens de geldleningsovereenkomst zullen de investeerders investeren via de commanditaire vennootschap die op haar beurt bereid is een geldlening aan de “Geldnemers” te verstrekken. Als er nog een vordering op [verweerster] is die voortvloeit uit deze geldleningsovereenkomst, dan behoort de vordering daaruit dan ook toe aan de commanditaire vennootschap – die dan schuldeiser is – en niet aan Stichting Beherend Vennoot die thans de beherend vennoot is. 3.5.7.1. Door Stichting Beherend Vennoot is nog meer subsidiair naar voren gebracht dat de vordering door de heer [medewerker 2] als vereffenaar van de door zijn vriend de heer [betrokkene] geliquideerde eerdere stichting die toentertijd fungeerde als beherend vennoot, via een akte van cessie is overgedragen op de Stichting Beherend Vennoot. In de akte van cessie – die overigens pas op de mondelinge behandeling in hoger beroep is overgelegd – staat echter het volgende vermeld: “1. de stichting: Stichting Beherend Vennoot “ [naam] Leningfonds C.V.” in liquidatie , (…) te dezen handelend in haar hoedanigheid van de tot de datum van ondertekening van deze akte van cessie aangewezen enig beherend vennoot en ten behoeve van de commanditaire vennootschap: [naam] Gediversifieerd Vastgoed C.V. , (…) deze stichting, handelend als gemeld, hierna te noemen: de “ Vervreemder ”; 2. de stichting: Stichting beherend vennoot [naam] - [locatie] Vastgoed C.V. , (…) te dezen handelend in haar hoedanigheid van de per de datum van ondertekening van deze akte van cessie aangewezen enig beherend vennoot en ten behoeve van [naam] Gediversifieerd Vastgoed C.V., voornoemd, deze stichting, handelend als gemeld, hierna te noemen: de “ Verkrijger ”; en 3. a. (…) Stichting Bewaarder [naam] Bazaar (…) en b. (…) [verweerster] (…) hierna, zowel tezamen als ieder van hen afzonderlijk te noemen: de “ Schuldenaar ”. Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze akte van cessie niet dat de vordering is overgedragen naar Stichting Beherend Vennoot. De commanditaire vennootschap [naam] Gediversifieerd Vastgoed is eigenaar gebleven van de vordering op [verweerster] . Blijkens de akte van cessie traden beide beherende vennoten namelijk allebei op ten behoeve van de commanditaire vennootschap, en bleef de eigendom van de vordering bij deze vennootschap. 3.5.8. Van ontvankelijkheid in haar verzoek als ingediend door Stichting Beherend Vennoot kan dan ook geen sprake zijn. Volgens artikel 1 lid 1 Faillissementswet (Fw) wordt de schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van een of meer van zijn schuldeisers, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard. Omdat de commanditaire vennootschap “ [naam] Leningfonds C.V.” schuldeiser is van de vermeende vordering op [verweerster] en omdat de commanditaire vennootschap procespartij kan zijn en zelfstandig kan optreden – artikel 51 Rv –, had de commanditaire vennootschap het verzoekschrift tot faillietverklaring van [verweerster] zelf moeten indienen en niet Stichting Beherend Vennoot. Omdat Stichting Beherend Vennoot hiertoe niet zelfstandig bevoegd is, maar wel zelf / op eigen naam het verzoekschrift heeft ingediend, moet zij naar het oordeel van het hof niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek om [verweerster] failliet te verklaren. Grief 1 in incidenteel appel slaagt. Artikel 6 lid 3 Fw: het vorderingsrecht is niet summierlijk gebleken 3.6.1. Als Stichting Beherend Vennoot wel zelfstandig bevoegd zou zijn geweest het faillissementsverzoek in te dienen en zij dus in beginsel wel ontvankelijk zou zijn in haar verzoek tot faillietverklaring, dan is het hof evenwel – ten overvloede – van oordeel dat dit verzoek niet tot faillietverklaring van [verweerster] had geleid. Het hof licht dit toe. 3.6.2. Ingevolge artikel 6 lid 3 Fw dient een verzoek tot faillietverklaring te worden afgewezen, indien niet summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.