ECLI:NL:GHSHE:2021:4420

Parketnummer : 20-003835-17 OWV Uitspraak : 16 december 2021 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 4 december 2017 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-845279-14 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1982, wonende te [adres] . Hoger beroep De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 381.900,- en heeft aan betrokkene een betalingsverplichting voor dat bedrag opgelegd. Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen, het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op € 302.100,- en aan betrokkene een betalingsverplichting zal opleggen voor dat bedrag, dan wel een betalingsverplichting zal opleggen van € 297.100,-. De verdediging heeft verweren gevoerd betreffende de omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en de opgelegde betalingsverplichting. Vonnis waarvan beroep Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeling Betrokkene is bij arrest van dit hof van 16 oktober 2017 onder parketnummer 20-001595-15 onder meer veroordeeld ter zake van: -parketnummer 01-845279-14: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd. Kort gezegd komt deze veroordeling erop neer dat betrokkene in de periode van 1 april 2011 tot en met 17 april 2014 samen met een ander cocaïne en MDMA heeft verkocht. Het hof heeft betrokkene (partieel) van de tenlastelegging vrijgesproken voor zover het gaat om de ten laste gelegde periode van 1 april 2009 tot 1 april 2011. De wettelijke grondslag Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten. Standpunten Periode extrapolatie en aantal transacties In het ontnemingsrapport is eerst het aantal transacties vastgesteld over de periode waarin de telefoon van betrokkene is getapt, te weten van 28 maart 2014 tot en met 17 april 2014 (21 dagen), waarna dit aantal is geëxtrapoleerd over een langere periode tot 26 juni 2013 (berekening 1) dan wel 14 mei 2011 (berekening 2). Periode van extrapolatie De verdediging en de advocaat-generaal zijn eensluidend in hun standpunt dat de periode waarover geëxtrapoleerd dient te worden loopt van 14 mei 2011 tot en met 17 april 2014, welke periode 152 weken (afgerond) omvat. Het hof ziet geen reden hieromtrent anders te oordelen. Aantal transacties gedurende getapte periode. In het ontnemingsrapport wordt gekomen tot 404 drugstransacties in de getapte periode. Het aantal transacties waarvan ook de rechtbank in het beroepen vonnis is uitgegaan. In hoger beroep zijn de verdediging en de advocaat-generaal tot het standpunt gekomen dat er in de getapte periode geen 404 maar 319 drugstransacties hebben plaatsgevonden. Het hof ziet geen reden hieromtrent anders te oordelen en zal hierna eveneens van 319 transacties gedurende de getapte periode uitgaan. Aantal transacties gedurende de geëxtrapoleerde periode. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat betrokkene de handel in cocaïne heeft opgebouwd en dat daarom gedurende de periode van 152 weken niet van hetzelfde aantal transacties mag worden uitgegaan als is vastgesteld tijdens de getapte periode. Ter onderbouwing heeft de raadsman gewezen op verklaringen van afnemers waarvan er slechts drie hebben verklaard gedurende de gehele periode van 152 weken bij betrokkene te hebben gekocht en de overige 12 afnemers gedurende kortere perioden. Anders dan de advocaat-generaal volgt het hof de verdediging in voormeld standpunt, niet alleen gelet op de verklaringen van de door de verdediging aangehaalde afnemers maar tevens omdat het aannemelijk is dat betrokkene tijd nodig heeft gehad om een klantenkring op te bouwen. Aan het dossier zijn geen aanwijzingen te ontlenen dat betrokkene bij aanvang op 14 mei 2011 een klantenkring had die qua omvang gelijk was aan die ten tijde van de tapgesprekken in april 2014. Het hof zal met de omstandigheid dat betrokkene enige tijd nodig moet hebben gehad om zijn klantenkring op te bouwen rekening houden. Daarom zal het hof de gehele periode van 152 weken, in het voordeel van betrokkene, in drie gelijke tijdvakken van 50 weken verdelen. In het laatste tijdvak van 50 weken zal het aantal transacties per week gelijk worden gesteld aan het aantal vastgestelde transacties per week in de getapte periode. In het tijdvak daarvóór van 50 weken wordt uitgegaan van 2/3 van het aantal vastgestelde transacties per week in de getapte periode, en in het eerste tijdvak van 50 weken wordt uitgegaan van 1/3 van het aantal vastgestelde transacties per week in de getapte periode. Dit leidt tot de navolgende opbouw. In de getapte periode van 28 maart 2014 tot en met 17 april 2014, die is gelegen in het laatste, derde, tijdvak werden 319 transacties vastgesteld, hetgeen neerkomt op (319:3=) 106 transacties per week.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 198.731,00 (éénhonderdachtennegentigduizend zevenhonderdeenendertig euro). Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 193.731,00 (éénhonderddrieënnegentigduizend zevenhonderdeenendertig euro). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1.080 dagen. Aldus gewezen door: mr. V.M. van Daalen-Mannaerts, voorzitter, mr. P.T. Gründemann en mr. M.L.P. van Cruchten, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier, en op 16 december 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. V.M. van Daalen-Mannaerts en mr. M.L.P. van Cruchten zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen. Voor zover hierna wordt verwezen naar het ontnemingsrapport wordt daarmee bedoeld het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict, van de politie Eenheid Oost-Brabant, rapportnummer: [rapportnummer], opgemaakt 4 augustus 2014, bestaande uit een relaasproces-verbaal, p. 1 t/m 15 en bijlagen. p.8 p.9 p. 4 p. 7 p. 6 p. 6 p. 8: in het ontnemingsrapport wordt uitgegaan van een gelijke hoeveelheid leveringen van 0,5 en 1,0 gram op basis waarvan het hof het gemiddelde (1,5:2=)0,75 gram cocaïne per transactie tot uitgangspunt heeft genomen. p. 4 en bijlagen

Daarmee komt het aantal transacties in het laatste, derde tijdvak, op (50 x 106 transacties=) 5.300 transacties (afgerond). In het daarvoor liggende tijdvak van 50 weken, werd 2/3 van dit aantal transacties behaald, derhalve (2/3 x 5.300=) 3.533 transacties (afgerond). In het eerste tijdvak werd 1/3 van genoemd aantal transacties behaald, derhalve (1/3x 5.300=) 1.766 transacties (afgerond). In totaal zijn er derhalve schattenderwijs over de gehele periode van 14 mei 2011 tot en met 17 april 2014 (5.300+3.533+1.766=) 10.599 drugstransacties geweest. Verklaring ex-vriendin [ex vriendin] . Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal, ziet het hof in de verklaring van de ex-vriendin van betrokkene, [ex vriendin] , geen aanleiding om omtrent de opbouw van de drugshandel als hiervoor vastgesteld, anders te oordelen. [ex vriendin] heeft op 25 juni 2014 bij de politie verklaard dat zij op 14 mei 2011 een melding bij de politie had gedaan omdat zij door betrokkene werd achtervolgd, dat zij betrokkene ten tijde van die melding 1 jaar kende en een half jaar een relatie met hem had gehad, dat hij dagelijks in drugs handelde en dat hij wel 20 tot 30 keer werd gebeld ‘dat hij weg moest’ en dat dit telkens te maken had met de handel in drugs. Bij de rechter-commissaris op 29 november 2016 heeft [ex vriendin] daaraan toegevoegd dat zij betrokkene vanaf mei 2010 kende en dat zij in mei 2011 een half jaar lang een relatie met hem had, maar dat deze relatie kort daarna is geëindigd, dat zij hem toen enkel nog zag bij het uitgaan, één keer per week en dat zij nooit met betrokkene heeft samengewoond. Het hof is van oordeel dat uit vorenstaande verklaringen van [ex vriendin] , in onderling verband en samenhang bezien, volgt dat zij niet een zodanig zicht kan hebben gehad op de omvang van de drugshandel van betrokkene dat daaruit de gevolgtrekking kan worden verbonden dat betrokkene bij aanvang op 14 mei 2011 al kon beschikken over een uitgebreid netwerk van afnemers, dit met name omdat de relatie in eerste instantie niet meer dan een vriendschap is geweest en pas een half jaar tot mei 2011 is uitgemond in een relatie waarbij niet is samengewoond. Daarbij overweegt het hof nog dat, voor zover de verklaring van [ex vriendin] betrekking heeft op de periode gelegen voor 1 april 2011, daarop geen acht kan worden geslagen nu betrokkene over de daarvoor gelegen periode in de onderliggende strafzaak door het hof is vrijgesproken van drugshandel. Gebruik van die verklaring zou in dat geval strijdigheid met de Geerings-jurisprudentie opleveren. Winstmarge. De rechtbank is in navolging van de in het ontnemingsrapport opgenomen jurisprudentie uitgegaan van een winstmarge van 50%. Eerst ter gelegenheid van de terechtzitting in hoger beroep op 2 december 2021 heeft de verdediging het standpunt ingenomen dat betrokkene slechts een straatdealer was, dat daardoor de winstmarge lager is geweest en dat betrokkene maximaal € 20,- winst per gram cocaïne heeft gemaakt. Het hof gaat aan dit standpunt voorbij gelet op het late moment waarop het door de verdediging naar voren is gebracht en het ontbreken van iedere onderbouwing. Daarbij overweegt het hof dat door uit te gaan van een winstmarge van 50% al in het voordeel van betrokkene wordt gerekend omdat betrokkene ook cocaïne heeft verkocht die voor de helft uit cocaïne en voor de helft uit het versnijdingsmiddel xylitol of cafeïne bestond. In een dergelijk geval is de winstmarge in ieder geval hoger geweest dan 50%. Resumé. Uit hetgeen hiervoor met betrekking tot het aantal transacties en de winstmarge is vastgesteld volgt de navolgende berekening, waarbij het hof opmerkt dat door de verdediging geen verweer is gevoerd tegen de door de rechtbank - in navolging van het ontnemingsrapport - gehanteerde verkoopprijs van € 50,- per gram cocaïne. Evenmin is verweer gevoerd tegen de gemiddelde levering van 0,75 gram cocaïne per transactie. Het hof heeft evenmin reden omtrent de verkoopprijs en de geleverde hoeveelheid cocaïne per transactie anders te oordelen. Uit het vorenstaande volgt de navolgende berekening: Opbrengst: 1e tijdvak: 1.766 x 0,75 gram = 1.324,50 gram 2e tijdvak: 3.533 x 0,75 gram = 2.649,75 gram 3e tijdvak: 5.300 x 0,75 gram = 3.975,00 gram Totaal: 7.949,25 gram Bruto-opbrengst (7.949,25 x € 50,-=) € 397.462,50. Het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op (50% x € 397.462,50,=) € 198.731,- (afgerond). Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:77) gaat het hof ervan uit dat betrokkene als enige dit wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Op te leggen betalingsverplichting Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Redelijke termijn De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat zowel de redelijke termijn in eerste aanleg als in hoger beroep is overschreden en dat dientengevolge de betalingsverplichting met in totaal 20% dient te worden gematigd. Het hof overweegt daartoe het volgende. Voor wat betreft de aanvang van de redelijke termijn in eerste aanleg stelt het hof deze vast op 20 juni 2014, de datum waarop door de rechter-commissaris machtiging conservatoir beslag werd verleend als bedoeld in artikel 103 Sv waardoor de vermogenspositie van betrokkene in belangrijke mate werd beïnvloed. Het einde van de termijn wordt gesteld op 4 december 2017, zijnde de datum van het ontnemingsvonnis. Daarmee is de redelijke termijn die voor deze fase doorgaans op twee jaren wordt gesteld met 1 jaar en bijna 6 maanden overschreden. Het hof is van oordeel dat deze overschrijding niet tot matiging dient te leiden nu ter terechtzitting in eerste aanleg op 2 december 2014 de officier van justitie en de raadsman ermee hebben ingestemd dat de behandeling van deze ontnemingszaak zou worden aangehouden totdat de onderliggende strafzaak zou zijn afgedaan, hetgeen bij arrest van het hof van 16 oktober 2017 het geval is geweest. Met het instellen van het hoger beroep tegen het ontnemingsvonnis op 6 december 2017 heeft de redelijke termijn in het hoger beroep een aanvang genomen. Deze termijn is geëindigd op 16 december 2021, zijnde de datum van het onderhavige arrest. Daarmee is de redelijke termijn die voor deze fase doorgaans eveneens op twee jaren wordt gesteld met iets meer dan twee jaren overschreden. Het hof vindt in genoemde overschrijding aanleiding de betalingsverplichting overeenkomstige bestendige jurisprudentie te matigen met 10% met een maximum van € 5000,-. Het hof ziet geen aanleiding een grotere matiging toe te passen. Het voorgaande resulteert in een op te leggen betalingsverplichting van (€ 198.731,- -/- € 5.000,- =) € 193.731,- Gijzeling Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend.