ECLI:NL:PHR:2020:522

E.J. Hofstee In de zaak [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, hierna: de betrokkene. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 25 februari 2019 het promisvonnis van de rechtbank Midden-Nederland te Lelystad van 13 november 2015 bevestigd met aanvulling van gronden. In dat vonnis is aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een geldbedrag van € 1.042,15 ter ontneming van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Er bestaat samenhang met de zaak 19/01022. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen. Namens de betrokkene heeft mr. B. Klunder, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat het hof ten onrechte, dan wel ontoereikend gemotiveerd, een aanhoudingsverzoek “met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte” heeft afgewezen, nu het er geen blijk van heeft gegeven de desbetreffende belangenafweging in de motivering van zijn beslissing te hebben gemaakt. Het middel is gelijkluidend aan het eerste middel in de cassatieschriftuur in de samenhangende hoofdzaak. Het middel faalt naar mijn inzicht op de grond die ik heb genoemd in mijn bespreking van het eerste middel in de hoofdzaak, waarnaar hier zij verwezen. Het tweede middel klaagt dat het hof op ontoereikende gronden tot de vaststelling van het ontnemingsbedrag is gekomen. Het door het hof in zoverre bevestigde vonnis houdt voor zover hier van belang in: “OVERWEEGT De officier van justitie, mr. A. Kwaspen, heeft gevorderd dat betrokkene zal worden veroordeeld tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel dat hij heeft genoten door middel van of uit de baten van de feiten, zoals ten laste gelegd in de strafzaak met opgemeld parketnummer, welk voordeel door de officier van justitie wordt geschat op € 2.090,00. De meervoudige strafkamer van deze rechtbank heeft betrokkene in de onderliggende strafzaak met het eerder genoemde parketnummer bij vonnis van 13 november 2015 veroordeeld ter zake van: - (feit 1) diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft of het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels; - (feit 2) medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd; - (feit 3) diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels. De rechtbank is op grond van de stukken van voornoemd voorbereidend onderzoek en gelet op hetgeen ter terechtzitting naar voren is gebracht van oordeel dat betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft genoten door middel van of uit de baten van de feiten ter zake waarvan betrokkene bij het hiervoor genoemde vonnis is veroordeeld.De rechtbank schat het wederrechtelijk verkregen voordeel op € 1.042,15.Feit 1 in combinatie met feit 2. Betrokkene en zijn mededader(s) hebben € 1.264,30 verkregen bij de diefstal van [slachtoffer 1] . Uitgaande van het gegeven dat de rechtbank heeft geoordeeld dat betrokkene dat feit met [medeverdachte] heeft begaan zal zij de opbrengst delen door twee. Dit levert wederrechtelijk verkregen voordeel op van € 632,15 per persoon. Feit 3. Betrokkene en zijn mededader hebben € 820,00 verkregen bij de diefstal van [slachtoffer 2] . Uitgaande van het gegeven dat de rechtbank heeft geoordeeld dat betrokkene dat feit met [medeverdachte] heeft begaan zal zij de opbrengst delen door twee. Dit levert wederrechtelijk verkregen voordeel op van € 410,00 per persoon.

Gelet op voorgaande is het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel: € 632,15 + € 410,00 = € 1.042,15. De rechtbank zal derhalve de vordering van de officier van justitie, zijnde deze vordering ook overigens op de wet gegrond, gedeeltelijk toewijzen, tot een bedrag van € 1.042,15.” 8. Voorts bevat het arrest van het hof de volgende nadere overweging met betrekking tot de verweren in hoger beroep: “Aanvulling van de gronden met betrekking tot gevoerde verweren in hoger beroep De verdediging heeft zich, op grond van feiten en omstandigheden als genoemd in de pleitnota, op het standpunt gesteld dat de vordering hooguit op € 477,98 kan worden gesteld. De verdediging voert aan dat veroordeelde slechts een klein onderdeel van een groter geheel uitmaakte. Veroordeelde zou naar verluid een deel van de opbrengst hebben moeten delen met anderen en om deze reden minder wederrechtelijk voordeel hebben genoten. Het hof overweegt omtrent de hoogte van het geschatte wederrechtelijk voordeel als volgt. Hetgeen de verdediging heeft aangevoerd vormt onvoldoende concrete aanknopingspunten om aan te nemen dat veroordeelde het geld dat hij en zijn medeveroordeelde door diefstal bemachtigd hadden, moest delen met andere partijen. Naar het oordeel van het hof staat op basis van de bewezenverklaarde feiten in de bovengenoemde strafzaak vast dat veroordeelde het wederrechtelijk voordeel heeft genoten zoals de rechtbank dit met haar schatting heeft vastgesteld. Het verweer van de verdediging wordt verworpen.” 9. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. In het geval er verscheidene daders zijn, zal de rechter niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Dat betekent niet dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, ingeval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in dezen beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene. 10. In de toelichting op het middel wordt het arrest van HR 2 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:381 aangehaald. Dat lijkt mij hier niet juist. In dat arrest ging het om de hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr en de daarmee samenhangende betalingsverplichting. Het arrest in de onderhavige zaak geeft er geen blijk van dat het hof de betalingsverplichting op basis van die bepaling heeft opgelegd. Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het dus. 11. Dan resteert de klacht dat het hof op ontoereikende gronden tot het ontnemingsbedrag is gekomen. Blijkens de toelichting op het middel wordt daartoe aangevoerd dat geen sprake was van medeplegen door twee personen, maar dat meer personen betrokken waren bij de gewraakte feiten. 12. Ook hierin volg ik de steller van het middel niet. Dit standpunt is immers reeds door de raadsman van de betrokkene in hoger beroep ingenomen en het hof heeft expliciet overwogen dat hetgeen de verdediging in hoger beroep heeft aangevoerd onvoldoende concrete aanknopingspunten vormt om aan te nemen dat de betrokkene het geld dat hij en zijn medeveroordeelde door diefstal bemachtigd hadden, moest delen met andere partijen. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat op basis van de bewezenverklaarde feiten in de strafzaak vaststaat dat de betrokkene het wederrechtelijk voordeel heeft genoten zoals de rechtbank dit met haar schatting heeft vastgesteld. Gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is het niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen dat het hof in de hoofdzaak heeft overwogen dat de overige personen die betrokken waren bij de bewezenverklaarde feiten slechts instrumenteel waren in de uitvoering van het plan van de betrokkene en de medeveroordeelde. 13. Het tweede middel faalt daarom. 14. Het derde middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat indien het tweede middel uit de cassatieschriftuur in de samenhangende hoofdzaak slaagt, dit tot mindering van het ontnemingsbedrag dient te leiden. 15. Het middel, dat op de keper beschouwd een ‘voorwaardelijk middel’ betreft, voldoet niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld, zodat het onbesproken moet blijven. Als een zodanig middel kan immers slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen. In een ontnemingszaak kan derhalve niet worden aangevoerd dat eventuele gebreken in de hoofdzaak noodzakelijkerwijs moeten leiden tot cassatie in de ontnemingszaak. Voorts ziet het middel er aan voorbij dat de te dezen relevante rechtspraak van de Hoge Raad het volgende inhoudt. Ingevolge het vierde lid van art. 557 (inmiddels oud, EH) Sv een uitspraak op een vordering van het openbaar ministerie, als bedoeld in art. 36e Sr, eerst kan worden tenuitvoergelegd nadat en voor zover de veroordeling, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, in kracht van gewijsde is gegaan, terwijl ingevolge art. 511i Sv een uitspraak op een vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in art. 36e Sr van rechtswege vervalt doordat en voor zover de uitspraak als gevolg waarvan de veroordeling van de verdachte, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, achterwege blijft, in kracht van gewijsde gaat. Opmerking verdient bovendien dat de rechter in voorkomende gevallen op grond van art. 577b, tweede lid, (inmiddels oud, EH) Sv, het te betalen bedrag kan verminderen of kwijtschelden. 16. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende verkorte motivering. 17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie onder meer HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667, NJ 2009/19 en HR 21 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:77. Zie HR 13 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2434, NJ 2001/296, en HR 10 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2881, NJ 2001/605. Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt van 27 januari 2015 bij HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:512 (ECLI:NL:PHR:2015:143, onder 4). Sinds 1 januari 2020 art. 6:1:16, tweede lid, Sv, welke bepaling tevens ziet op het derde lid van art. 36e Sr. Vgl. HR 14 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1016, NJ 1999/75, m.nt. Knigge. Sinds 1 januari 2020 art. 6:6:26, eerste lid, Sv. Zie: HR 8 februari 2011, ECLI NL:HR:2011:BM8030, NJ 2011/315, m.nt. Mevis; HR 25 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR6602; HR 19 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW8683; HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:512; en HR 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2010.