ECLI:NL:GHSHE:2021:2285

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.283.873/01 arrest van 20 juli 2021 in de zaak van [S] Vastgoed B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna te noemen: [S] Vastgoed , advocaat: mr. L.W.J.P.F. Einig te Venlo, tegen [G] Constructie N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (België), geïntimeerde, hierna te noemen: [G] , advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht, op het bij exploot van dagvaarding van 1 juli 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 juni 2020, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [S] Vastgoed als eiseres in de hoofdzaak en verweerster in het incident en [G] als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het herstelexploot van 7 september 2020; de memorie van grieven met producties op naam van [S] Beheer Groep B.V., tevens houdende een restitutievordering voor de inmiddels betaalde proceskosten van de procedure in eerste aanleg; de memorie van antwoord met productie; de akte op naam van [S] Beheer Groep B.V. van 23 februari 2021; de antwoordakte van [G] van 23 maart 2021. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.2. [G] betoogt dat de overeenkomst tussen [S] Vastgoed en [G] niet is overgegaan op [S] en de overeenkomst niet meer kan worden ontbonden door [S] , zoals door haar in eerste aanleg is gevorderd. Om die reden moet [S] niet-ontvankelijk worden verklaard. [G] wijst in dit verband op artikel 10 van de algemene verkoopsvoorwaarden van [G] – die door partijen van toepassing zijn verklaard – inhoudende als volgt: “We behouden ons het recht voor om de overeenkomst van rechtswege en zonder voorafgaande ingebrekestelling als ontbonden te beschouwen in geval van faillissement, kennelijk onvermogen als ook bij om het even welke wijziging aan de juridische toestand van de klant.” 3.3. Bij akte voert [S] aan dat het verweer van [G] niet past binnen het geschil in hoger beroep, omdat het hoger beroep zich toespitst op de vraag welke rechter bevoegd is om kennis te nemen van het geschil tussen [S] en [G] . [S] verzoekt het hof dan ook om de stelling van [G] ter zake de ontbinding van de overeenkomst in dit hoger beroep buiten beschouwing te laten en [S] in het hoger beroep ontvankelijk te verklaren. Overigens betwist [S] dat de overeenkomst na de fusie niet op [S] zou zijn overgegaan. 3.4. In haar antwoordakte bestrijdt [G] dat haar verweer niet zou passen binnen het geschil in hoger beroep. [S] heeft niet verzocht tot wijziging van de aanduiding van de eisende partij. Dat [G] geen nadeel lijdt of zal lijden ten gevolge van de fusie is niet nader onderbouwd door [S] en staat niet onomstotelijk vast. 3.5. Het hof oordeelt als volgt. Anders dan door [S] is aangevoerd, dient het hof te oordelen over het door [G] gevoerde ontvankelijkheidsverweer. Dat het hier een vonnis in incident betreft over de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vordering in de hoofdzaak, laat onverlet dat het hof aan artikel 332 Rv dient te toetsen. 3.6. Bij de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, gelden – voor zover hier van belang – de volgende regels:(i) Een procedure in een volgende instantie dient in beginsel plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie; (ii) Indien een procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, kan een verschenen partij wijziging verzoeken van haar aanduiding in de procedure op de grond dat een vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden; (iii) Het verzoek is toewijsbaar, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vgl. artikel 122 lid 1 Rv); (iv) (…). (vgl. HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881). 3.7. Het hof begrijpt dat door [S] in de memorie van grieven een verzoek is gedaan tot schorsing en hervatting van de procedure als bedoeld in artikel 225 Rv en artikel 227 Rv, omdat de betrekkingen van [S] Vastgoed ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene titel op [S] zijn overgegaan. Dit verzoek is toewijsbaar, aangezien door [G] niet is gesteld dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad. De stelling van [G] dat niet onomstotelijk vaststaat dat [G] geen nadeel zal lijden, is in dit verband onvoldoende. Dit betekent dat de procedure zal worden voortgezet op naam van [S] . Het ontvankelijkheidsverweer van [G] wordt verworpen. Bevoegdheid 3.8. In dit hoger beroep staan de volgende feiten vast.a) [S] houdt zich onder andere bezig met het beheren en exploiteren van onroerende zaken. b) [G] produceert en monteert staalconstructies voor stallenbouw, loodsen, industriebouw en renovatieprojecten. c) Op 26 april 2019 heeft [S] met [G] een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten voor (i) de verhoging van de loods van [S] gelegen te [plaats] en (ii) de plaatsing van een luifel aan deze werkplaats tegen betaling door [S] . d) [G] heeft zich verbonden om de werkzaamheden (i) en (ii) uit te voeren en op te leveren met inachtneming van het bepaalde in de opdrachtbevestiging van 26 april 2019. e) In de door beide partijen ondertekende opdrachtbevestiging is vermeld dat door aanvaarding van deze opdracht, de koper ( [S] ) ook de verkoopsvoorwaarden van [G] aanvaardt. f) In de bijgevoegde algemene verkoopsvoorwaarden (hierna: de algemene voorwaarden) staat het volgende vermeld:“Art. 18 Geschillenregeling: Het Belgische recht is van toepassing en de bevoegde rechtbank is de rechtbank van koophandel te Tongeren. (…) Art. 18 Geschillenregeling: Het Nederland recht is van toepassing.” 3.9. In de onderhavige procedure vordert [S] in de hoofdzaak – voor zover hier van belang – I) een verklaring voor recht dat [G] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst; II) partiële ontbinding van de op 26 april 2019 tot stand gekomen overeenkomst; III) alle te maken kosten en geleden en nog te lijden schade op te maken bij staat; IV) [G] te veroordelen tot betaling van een door de rechtbank te benoemen deskundige te bepalen schadevergoeding, subsidiair [G] te veroordelen tot nakoming op straffe van een dwangsom, meer subsidiair voorwaardelijke ontbinding. 3.10. [G] heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat de rechtbank zich bij vonnis onbevoegd verklaart om van de vordering van [S] kennis te nemen. 3.11. De rechtbank heeft de incidentele vordering van [G] toegewezen en heeft zich onbevoegd verklaard om van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen. [S] is veroordeeld in de kosten van het incident en in de proceskosten in de hoofdzaak. 3.12. [S] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Grief I komt op tegen de onbevoegdverklaring van de rechtbank. Grief II is gericht tegen de proceskostenveroordeling. [S] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en dat het hof alsnog bepaalt dat de rechtbank bevoegd is om over het geschil tussen [S] en [G] te oordelen, met veroordeling van [G] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. 3.13. In grief I voert [S] aan dat voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst partijen over aanpassing van verschillende bedingen in de algemene voorwaarden overleg hebben gevoerd, zo ook over artikel 18 van de algemene voorwaarden. Voor [S] was van belang dat de gehele contractuele relatie, dus zowel ten aanzien van het toepasselijke recht als ten aanzien van de bevoegde rechter, binnen de Nederlandse rechtssfeer zou vallen. Dit heeft [S] op 25 maart 2019 tijdens een bespreking aan [G] meegedeeld. [G] is hier vervolgens mee akkoord gegaan. [S] wijst op de overgelegde verklaringen van [naam 1] en [naam 2] , die tijdens de bespreking op 25 maart 2019 aanwezig waren. Na de bespreking heeft [G] de algemene voorwaarden in die zin gewijzigd dat artikel 18 werd vervangen door een nieuw artikel 18, waarbij het “oude” artikel 18 abusievelijk niet is verwijderd. [S] was ervan overtuigd dat het nieuwe artikel 18 de afspraken tussen partijen volledig vastlegde. Daarbij wijst [S] erop dat partijen geen juridische achtergrond hebben en zich er daarom niet bewust van waren dat het nieuwe artikel 18 verwarring zou kunnen oproepen, mede omdat partijen hebben nagelaten het “oude” artikel 18 te verwijderen. 3.14. Door [G] wordt betwist dat partijen overeenstemming zouden hebben bereikt dat Nederlands recht van toepassing zou zijn en de Nederlandse rechter rechtsmacht zou hebben. Partijen zijn alleen wat betreft het toepasselijke recht afgeweken van de algemene voorwaarden. Het was de bedoeling dat partijen “om het geschil qua rechtskeuze te delen”.

Op verzoek van [S] is Nederlands recht naast het Belgische recht van toepassing verklaard. De bepaling dat de Rechtbank Tongeren bevoegd is, bleef ongewijzigd. De heer [naam 3] heeft namens [G] in de precontractuele fase en tijdens het tot stand komen van de overeenkomst onderhandeld met [S] . Van [naam 4] wordt een verklaring overgelegd die een aantal besprekingen heeft bijgewoond. [G] wijst erop dat partijen in deze zaak professionele partijen betreffen, die in hun onderhandelingen aandacht hebben besteed aan de betreffende bepaling in de algemene voorwaarden. 3.15. Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat op de overeenkomst van opdracht de algemene voorwaarden van [G] van toepassing zijn verklaard. Bij de stukken bevindt zich een door beide partijen getekende opdrachtbevestiging van 26 april 2019 met daaraan gehecht de algemene voorwaarden, tevens voorzien van één paraaf. De algemene voorwaarden bevatten tweemaal het artikel 18 (3.8.f). Het hof stelt vast dat de overeenkomst van 26 april 2019 een onderhandse akte is in de zin van art. 156 lid 3 Rv. Dat betekent dat een dergelijke akte ingevolge art. 157 lid 2 Rv dwingend bewijs oplevert – behoudens tegenbewijs – dat partijen hebben verklaard wat in de akte is vastgelegd en dat hetgeen is verklaard tussen partijen als waarheid geldt. Nu in het eerste artikel 18 is vermeld dat “de bevoegde rechtbank is de rechtbank van koophandel te Tongeren”, betekent dit dat ten aanzien van [S] als dwingend bewijs heeft te gelden dat partijen dit zijn overeengekomen. Voor de dwingende bewijskracht van de akte komt het immers aan op (uitleg van) alleen die akte zelf (vgl. HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3263). Het hof zal [S] toelaten tot het leveren van tegenbewijs, als hierna in het dictum is bepaald. 3.16. Opgemerkt zij nog dat het hof in het kader van deze procedure niet toekomt aan de vraag of de overeenkomst tussen partijen is ontbonden op grond van artikel 10 van de algemene verkoopsvoorwaarden van [G] . Het hof heeft enkel te onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is of niet en zal hetzij het vonnis van de rechtbank bekrachtigen, hetzij het vonnis vernietigen en vervolgens de zaak terugwijzen naar de rechtbank op grond van artikel 76 Rv, tenzij partijen verklaren te verlangen dat de rechter in beroep de zaak aan zich houdt. 3.17. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 4De uitspraak Het hof: bepaalt dat de procedure wordt voortgezet op naam van [S] Beheer Groep B.V. en gelast de griffier deze wijziging in de administratieve systemen door te voeren; laat [S] toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [G] dat partijen in het eerste artikel 18 Geschillenregeling als bevoegde rechtbank de rechtbank van koophandel te Tongeren zijn overeengekomen; bepaalt, voor het geval [S] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. E.H. Schulten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 3 augustus 2021 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [S] ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juli 2021. griffier rolraadsheer