ECLI:NL:GHARL:2017:5645

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, sector handel zaaknummer gerechtshof 200.180.735/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 351389\CV EXPL 11-2688 arrest van 4 juli 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant] , advocaat: mr. R.H. Knegtering, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen 1 [geïntimeerde 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: [geïntimeerde 1], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, 2 [geïntimeerde 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: [geïntimeerde 2], geïntimeerde, in eerste aanleg: geen partij, advocaat: mr. H.A. van Beilen, kantoorhoudend te Leeuwarden. Het hof neemt over en handhaaft zijn tussenarrest van 6 december 2016.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 27 september 2011 en 6 maart 2012 van de rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Leeuwarden.

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:- de dagvaarding in hoger beroep van 6 juni 2012; - de doorhaling van de zaak op de rol;- het bij dagvaarding van 24 mei 2015 opnieuw oproepen van geïntimeerden ter heropening van de zaak;- de memorie van grieven (met producties);- de memorie van antwoord (met producties);- het tussenarrest van 6 december 2016; - de comparitie van partijen gehouden op 11 januari 2017 en het van die comparitie gemaakte proces-verbaal met daaraan gehecht de door partijen overgelegde pleitnota’s;- de ter zitting door [appellant] genomen akte overlegging producties (met producties). 2.2 Na de comparitie is de zaak met instemming van partijen verwezen naar de rol voor arrest op basis van het ter comparitie overgelegde dossier. De vordering van [appellant] in hoger beroep (als geformuleerd in de memorie van grieven) luidt:" het vonnis van 6 maart 2012 van de kantonrechter van de rechtbank te Leeuwarden te vernietigen en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde 1] alsmede [geïntimeerde 2] , haar vorderingen te ontzeggen met veroordeling van genoemde vennootschappen tot terugbetaling aan [appellant] , hetgeen [appellant] onverschuldigd heeft betaald naar aanleiding van het vonnis van 6 maart 2012, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde 1] alsmede [geïntimeerde 2] in de kosten van deze procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.” 3De ontvankelijkheid en de beoordeling van het hoger beroep 3.1 In de dagvaarding in eerste aanleg zijn [geïntimeerde 1] als eisende partij en [appellant] als gedaagde partij aangewezen. 3.2 Op verzoek van [geïntimeerde 2] is in een herstelexploot d.d. 6 december 2011 gemeld dat de tenaamstelling [geïntimeerde 1] in de inleidende dagvaarding onjuist is en dat daarvoor moet worden gelezen [geïntimeerde 2] . Tegen een dergelijk herstel is door [appellant] bij akte bezwaar gemaakt. 3.3 De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis van 6 maart 2012 naar aanleiding van hetgeen hierover ter comparitie is besproken het volgende overwogen:"Daarbij is de mogelijkheid genoemd (en niet, zoals gemachtigde van eisers poneert, door de rechtbank bevolen) dat middels een herstelexploot de vordering wordt ingesteld door het bedrijf van [X] . Dit is inmiddels gebeurd. Aldus geldt dat, conform ter comparitie is besproken, als eiseres in deze procedure heeft te gelden de besloten vennootschap [geïntimeerde 2] , verder te noemen [geïntimeerde 2] . Het dictum van dit vonnis zal aldus worden ingericht dat niet de kans bestaat dat [appellant] twee maal moet betalen." 3.4 In de aanhef van dit vonnis wordt echter uitsluitend [geïntimeerde 1] als eisende partij vermeld, terwijl in het dictum is vermeld: "veroordeelt [appellant] tot betaling aan [X] of [geïntimeerde 2] van een bedrag groot € 3.796, 95 te vermeerderen met de wettelijke rente". 3.5 Gesteld noch gebleken is dat op de voet van artikel 31 Rv om herstel van het (eind)vonnis is verzocht. 3.6 In de appeldagvaarding worden [appellant] als appellant en zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] als geïntimeerden aangeduid. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zich verzet tegen de beslissing waarbij deze partijwisseling is toegestaan. [appellant] heeft daarbij uitdrukkelijk weersproken dat ter comparitie bij de rechtbank besproken zou zijn dat [geïntimeerde 2] als eisende partij zou hebben te gelden en dat een partijwisseling zou plaatsvinden. Het proces-verbaal maakt van een dergelijk overleg, afspraak of beslissing op dat punt ook geen melding. 3.7 Ter comparitie na antwoord voor het hof heeft mr. H.A. van Beilen, de advocaat van [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] , het volgende verklaard:“ [geïntimeerde 1] heeft zich in eerste aanleg laten bijstaan door een deurwaarder. Deze heeft gedagvaard namens [geïntimeerde 1] Het was voor partijen bij de kantonrechter duidelijk dat het ging om een kennelijke verschrijving. Er is toen besloten een herstelexploot uit te brengen. Nu wordt gezegd dat uit niets blijkt dat er sprake is van een kennelijke verschrijving. Uit de factuur van 2006 blijkt dat deze factuur is verstuurd namens [geïntimeerde 2] . Voor [appellant] was het om die redenen zonder meer duidelijk dat hij zaken deed met [geïntimeerde 2] . [appellant] wist dus ook dat het noemen van [geïntimeerde 1] als eisende partij in de dagvaarding berust op een kennelijke vergissing.” 3.8 De vraag waarover het hof (ambtshalve) heeft te oordelen, is wat de consequentie van deze partijcomplicatie is voor het hoger beroep. Naar vaste jurisprudentie kunnen in hoger beroep slechts die partijen optreden die tevens partij waren in de vorige instantie. Een verschenen partij ( [geïntimeerde 1] ) kan in de procedure wijziging van haar aanduiding verzoeken als de gekozen aanduiding door een vergissing onjuist is. Dit verzoek is echter niet toewijsbaar, indien de wederpartij ( [appellant] ) stelt en aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vergelijk HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, NJ 2015/307). 3.9 [appellant] heeft betoogd dat een partijwisseling naar gelden procesrecht niet is toegestaan. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn twee van elkaar te onderscheiden vennootschappen, ieder met een eigen inschrijving in het handelsregister. [geïntimeerde 1] heeft als enig bestuurder en aandeelhouder [X] (hierna [X] ). [geïntimeerde 2] heeft als bestuurders [X] en [Y] (hierna: [Y] ). Behalve [Y] en [X] was bij de werkzaamheden in opdracht van [appellant] ook [Z] (de vader van de zo juist genoemde heren [X en Y] ) betrokken. [Z] had kennelijk een eigen schildersbedrijf dat, naar het hof begrijpt, in staat van faillissement is verklaard. 3.10 Al met al wordt [appellant] geconfronteerd met drie te onderscheiden ondernemingen. Die ondernemingen worden gedreven door één of meer van de heren [X, Y en/of Z] , al dan niet door middel van één van de genoemde vennootschappen. Bij het schilderwerk aan het bedrijfspand en de woning van [appellant] waren alle drie de heren [X, Y en/of Z] in meer of mindere mate betrokken. Door de eisende partij is in eerste aanleg bepleit dat zij alleen voor door haarzelf uitgevoerde werkzaamheden, aan de woning van [appellant] , betaling verlangt en dat die betaling niet kan worden opgeschort wegens de slechte kwaliteit van door [Z] uitgevoerd schilderwerk aan het bedrijfspand van [appellant] . Partijen verschillen derhalve van mening over de vraag aan wie de opdracht is verleend, door wie die opdracht is uitgevoerd, wie daarvoor kon factureren en jegens wie [appellant] zich kan beroepen op opschorting. 3.11 De vraag wie als eisende partij kan worden aangemerkt heeft daarmee betekenis voor de in deze zaak inhoudelijk te nemen beslissingen en daarmee voor de wijze waarop [appellant] zijn verweer dient in te richten. Door pas in hoger beroep [geïntimeerde 2] in het debat te betrekken, wordt [appellant] een instantie ontnomen en wordt hij op onredelijke wijze in zijn belangen geschaad. 3.12 Het hof is van oordeel dat een wisseling van de eisende partij onder de gegeven omstandigheden niet was toegestaan. Als in het, op dit punt onduidelijke, vonnis een partijwisseling ligt besloten, slagen de grieven in zoverre en dient dit vonnis mede om die reden te worden vernietigd. Indien een dergelijke partijwisseling daarin niet besloten ligt, is [appellant] in zijn hoger beroep tegen [geïntimeerde 2] niet-ontvankelijk.

Het vonnis van 6 maart 2012 van de rechtbank Leeuwarden zal worden vernietigd en, opnieuw rechtdoende, zullen de vorderingen van [geïntimeerde 1] alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde 1] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg, voor zover gevallen aan de zijde van [appellant] begroot op (€ 284,- voor griffierecht en € 600,- voor geliquideerde advocaatkosten). [geïntimeerde 1] zal ook in hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten, voor zover gevallen aan de zijde van [appellant] (€ 311,- voor griffierecht, € 116,82 kosten dagvaarding en 2 punten bij tarief I (€ 632,- per punt,-)).

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van 6 maart 2012 van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden en, opnieuw rechtdoende, wijst de vorderingen van [geïntimeerde 1] alsnog af; veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van de procedure in eerste aanleg voor zover gevallen aan de zijde van [appellant] en begroot deze kosten op € 284,- voor griffierecht en € 600,- voor geliquideerde kosten advocaat; veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van de procedure in hoger beroep voor zover gevallen aan de zijde van [appellant] en begroot deze kosten op € 427,82 voor verschotten en € 1.264,- voor geliquideerde kosten advocaat; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. D.J. Keur en mr. R. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 4 juli 2017.