ECLI:NL:GHSHE:2020:4125

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Kenmerk: 18/00395 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: belanghebbende, en het incidenteel hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de Inspecteur, tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 5 juli 2018, nummer BRE 17/2053, in het geding tussen belanghebbende, en de Inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 26 maart 2016 over de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2014, onder aanslagnummer [aanslagnummer] , opgelegd een naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: de naheffingsaanslag) van € 918.315. Daarbij is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht van € 67.547 en is bij beschikking een boete van € 459.157 opgelegd. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij zijn, in één geschrift vervatte, uitspraken de naheffingsaanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd, de vergrijpboete van artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) verminderd tot € 75.000 en de zogenoemde artikel 10a AWR-boete vernietigd. 1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank Den Haag, die het beroepschrift op 21 maart 2017 heeft doorgezonden aan de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 333. 1.3. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd met uitzondering van de vernietiging van de artikel 10a AWR-boete en het niet toekennen van een kostenvergoeding in bezwaar, de naheffingsaanslag verminderd tot € 817.649 en de beschikking belastingrente dienovereenkomstig verminderd, de boete verminderd tot € 28.353, zich onbevoegd verklaard ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding en vergoeding van griffierecht en proceskosten gelast. 1.4. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld. Ter zake van dit hoger beroep heeft de griffier van het Hof van belanghebbende een griffierecht geheven van € 508. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft, hoewel daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, over het incidentele hoger beroep geen zienswijze ingebracht. 1.6. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft de Inspecteur bij brief van 8 juli 2019, met bijlagen, vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift doorgezonden aan de wederpartij. 1.7. Het onderzoek ter zitting, alwaar gelijktijdig zijn behandeld de onderhavige zaak en de zaak ten name van [A] B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: [A] ), kenmerk 18/00393, heeft plaatsgehad op 8 augustus 2019 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, [B] , procuratiehouder van belanghebbende, [C] , secretaresse van [B] , en [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] , bijgestaan door de controleambtenaren [D] en [E] . 1.8. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de twee bij de pleitnota behorende bijlagen, zie onder 2.7. 1.9. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. 1.10. Van de zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan: 2.1. De bedrijfsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit het adviseren, ontwerpen, engineeren, fabriceren, installeren, renoveren van installaties voor klimaatbeheersing, centrale verwarming, koude techniek, energietechniek, waterzuivering, waterdesinfectie, warmteterugwinning en energieopwekking en daarbij behorende activiteiten, alsook de handel in import en export van onderdelen, grondstoffen en installaties. Met deze activiteiten is belanghebbende ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). 2.2. Bij belanghebbende is een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2014. Van dit boekenonderzoek is het rapport van 12 februari 2016 (hierna: het rapport) opgemaakt. 2.3. In het rapport is vermeld, dat in de onderzochte periode [C] , destijds directeur van belanghebbende, factureerde aan de klanten van belanghebbende. Verder verzamelde zij de administratie en stuurde deze door naar de administrateur van belanghebbende. Deze administrateur boekte daarna de administratie in per computer en verzorgde in overleg de aangiften omzetbelasting van belanghebbende. De accountant van belanghebbende was [accountant] (hierna: [accountant] ). 2.4. Verder is in het rapport, voor zover thans nog van belang, opgenomen: in de administratie van belanghebbende zijn facturen aan Centrumgebouw [F] B.V. te [plaats 1] (hierna, ook wel aangeduid als: Centrumgebouw) van 15 juli 2014 aangetroffen, waarop omzetbelasting is vermeld, die belanghebbende niet in de aangifte omzetbelasting over de maand juli 2014 heeft verantwoord. De omzetbelasting op deze facturen beloopt in totaal (afgerond) € 529.286 (hierna: correctie 1); een (uitgaande) factuur van 15 maart 2013, met daarop een bedrag aan omzetbelasting van (afgerond) € 61.617, is niet in de administratie verwerkt (hierna: correctie 2); in 2013 is een drietal facturen, met daarop een bedrag aan omzetbelasting van in totaal (afgerond) € 95.233, ten onrechte gecrediteerd (hierna: correctie 3); in maart 2014 is een voorschot ontvangen van € 1.150.000. Van dit bedrag is € 925.000 op 24 maart 2014 per bank ontvangen. Dat bedrag is geboekt als ‘nog te factureren omzet’. Op grond van artikel 13, lid 2 Wet OB is hierover omzetbelasting verschuldigd, die is berekend op 21/121 x € 1.150.000 = (afgerond) € 199.586 (hierna: correctie 4); voor 2013 is een verschil in de voorbelasting tussen de grootboekrekening BTW inkoop en de aangiften geconstateerd van € 8.441 (hierna: correctie 5); in de maand juni 2014 is voorbelasting in aftrek is gebracht, tot een bedrag van € 2.616, waaraan geen factuur met omzetbelasting ten grondslag ligt (hierna: correctie 6); in 2014 is een bedrag van € 17.441 aan voorbelasting in aftrek gebracht, dit bedrag heeft betrekking op een aan een zustervennootschap van belanghebbende gerichte factuur van het jaar 2011 (hierna: correctie 7); in 2013 en 2014 is geen omzetbelasting in aanmerking is genomen voor het privégebruik van een personenauto van belanghebbende. De correctie bedraagt in totaal € 4.095 (hierna: correctie 8); en op 15 januari 2016 is aan belanghebbende een brief gezonden, waarin het voornemen is meegedeeld tot het opleggen van boetes, gebaseerd op twee afzonderlijke gedragingen, waarbij is verwezen naar artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) respectievelijk artikel 10a AWR, en belanghebbende de gelegenheid is geboden binnen 14 dagen hierop te reageren. Voor beide gedragingen is een vergrijpboete aangekondigd van 25% van de nageheven belasting, berekend op twee keer € 229.005. 2.5. Over correctie 1 is in het rapport opgenomen, dat facturen zijn aangetroffen die door belanghebbende niet in een aangifte omzetbelasting zijn verantwoord. In deze facturen wordt verwezen naar door belanghebbende aan het Centrumgebouw, ter attentie van [G] , in de loop van 2013 en het eerste kwartaal van 2014 gezonden voorschotnota’s, waarbij op basis van de stand van het werk termijnbedragen in rekening zijn gebracht, zonder berekening van omzetbelasting.

3.1. Tussen partijen is in geschil of de naheffingsaanslag, behoudens de correcties 5 en 8 van € 8.441 respectievelijk € 4.095, en de beschikking belastingrente terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Tevens is in geschil of de boetebeschikking terecht is opgelegd, en zo ja, of de boete passend en geboden is. In incidenteel hoger beroep houdt partijen verdeeld of de nageheven omzetbelasting ter zake van de correcties 2 en 4 en de boete ter zake van de correcties 1, 2, 4 en 5 terecht door de Rechtbank zijn verminderd dan wel vernietigd. Belanghebbende is van mening dat de in geschil zijnde vragen in hoger beroep ontkennend en de in geschil zijnde vraag in incidenteel hoger beroep bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 3.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur, vermindering van de naheffingsaanslag tot € 12.536 en vernietiging van de beschikking inzake belastingrente en de boetebeschikking. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de boetematiging van 5% vanwege undue delay. 4Gronden 4.1. Ter zake van correctie 1 heeft de Rechtbank, voor zover van belang, overwogen: ‘4.2.1. Belanghebbende bestrijdt niet dat de facturen van [Hof; 10 juli 2014 en] 15 juli 2014 betrekking hebben op belaste omzet. Zij stelt echter dat Centrumgebouw [F] B.V. failliet is en dat zij om teruggaaf (verrekening) van de verschuldigde omzetbelasting heeft verzocht op grond van artikel 29, lid 1, onderdeel a van de Wet OB (hierna: het verzoek). Voorts is volgens belanghebbende met de ontvanger van de Belastingdienst afgesproken dat hij op de facturen van belanghebbende aan Centrumgebouw [F] B.V. geen voorbelasting zou terugbetalen en dat belanghebbende de betreffende omzetbelasting dan niet zou hoeven af te dragen (de ‘nuloptie’ zoals belanghebbende het noemt). 4.2.2. De rechtbank overweegt dat op facturen in rekening gebrachte omzetbelasting moet worden aangegeven en voldaan. Nu dit niet is gebeurd, heeft de inspecteur (...) terecht nageheven. Dat belanghebbende het verzoek heeft ingediend maakt het voorgaande niet anders. Een dergelijk verzoek brengt niet mee dat omzetbelasting niet voldaan hoeft te worden, maar kan hooguit er toe leiden dat reeds voldane omzetbelasting wordt teruggekregen. 4.2.3. De rechtbank acht, op grond van de geloofwaardige verklaringen ter zitting, wel aannemelijk dat belanghebbende met de ontvanger van de Belastingdienst heeft gesproken over de omstandigheid dat Centrumgebouw [F] B.V. facturen van belanghebbende niet betaalde. De rechtbank sluit voorts niet uit – gelet op de op zichzelf niet ongeloofwaardige verklaringen ter zitting – dat bij belanghebbende door de gesprekken de indruk kan zijn ontstaan dat zij de aan Centrumgebouw [F] B.V. gefactureerde omzetbelasting niet behoefde te voldoen. De rechtbank acht belanghebbende echter, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet geslaagd in de op haar rustende last om aannemelijk te maken dat de in 4.2.1 bedoelde afspraak met de ontvanger is gemaakt. Het is naar het oordeel van de rechtbank te onduidelijk gebleven wat precies met de ontvanger is besproken. Het door belanghebbende overgelegde afschrift van een e-mailbericht van 12 augustus 2014 van de gemachtigde van belanghebbende aan de Belastingdienst doet daaraan niet af. In dat e-mailbericht worden feiten opgesomd en wordt vervolgens de vraag gesteld op welke wijze hieromtrent overleg kan worden gevoerd.’ 4.2. In hoger beroep herhalen partijen hun in beroep aangevoerde stellingen. Ter zitting bij het Hof heeft belanghebbende in aanvulling hierop het volgende verklaard. Belanghebbende heeft een opdracht van het Centrumgebouw aanvaard en zou naar gelang de voortgang van het werk aan het Centrumgebouw termijnbedragen in rekening brengen. Het Centrumgebouw heeft in dat kader belanghebbende meegedeeld pas na verkoop van grond, waarvoor volgens zijn notaris ruime belangstelling was, voldoende financiële middelen te hebben om naast de termijnbedragen de daarbij verschuldigde omzetbelasting te voldoen. Belanghebbende heeft toen contact gezocht met [accountant] en in overleg met [accountant] is besloten en vastgelegd aan het Centrumgebouw geen facturen uit te reiken, maar voorschotnota’s en bij oplevering van het werk aan het Centrumgebouw een factuur met berekening van omzetbelasting uit te reiken. Bij de controle 2010-2012 is [accountant] gebleken dat die aanpak niet is toegestaan. Daarop heeft [accountant] belanghebbende benaderd en meegedeeld dat de reeds verzonden voorschotnota’s moesten worden gewijzigd in facturen met berekening van omzetbelasting, hetgeen door belanghebbende in de brief van 13 mei 2014 aan [accountant] is vastgelegd. Nadat belanghebbende de voorschotnota’s had omgezet in facturen met berekening van omzetbelasting, vond zij het ‘niet goed voelen’. Zij heeft toen contact opgenomen met de huidige gemachtigde, die haar heeft bevestigd dat het advies van [accountant] onjuist was. Omdat het Centrumgebouw de facturen met berekening van omzetbelasting niet betaalde, heeft de huidige gemachtigde direct contact gelegd met de Ontvanger en in dat contact is de zogenoemde ‘nuloptie’ afgesproken. 4.3. De Inspecteur heeft de naheffing van omzetbelasting ter zake van correctie 1 als volgt gemotiveerd. Op basis van artikel 13 in samenhang met artikel 34g Wet OB was belanghebbende omzetbelasting verschuldigd. Daartoe diende belanghebbende uiterlijk de 15e dag volgend op de maand waarin de levering of dienst is verricht te factureren. De verschuldigde omzetbelasting is niet overeenkomstig artikel 13 Wet OB aangegeven in de maand volgend op de verzonden voorschotnota’s en ook niet in de maand juli 2014, waarin achteraf is gefactureerd. Evenmin is een suppletie omzetbelasting over 2013 ingediend. 4.4. Ingevolge artikel 13, lid 1, Wet OB wordt – voor zover hier van belang – in gevallen waarin een factuur moet worden uitgereikt de omzetbelasting verschuldigd op het tijdstip van de uitreiking. De omzetbelasting wordt uiterlijk verschuldigd op het tijdstip waarop de vergoeding geheel of gedeeltelijk wordt ontvangen (artikel 13, lid 2, Wet OB). Artikel 34c, lid 1, onderdeel a, Wet OB bepaalt – voor zover hier van belang – dat de ondernemer een factuur uitreikt ter zake van de leveringen of diensten die hij heeft verricht aan een andere ondernemer of, onderdeel d, ter zake van vooruitbetalingen die aan hem worden gedaan voordat de levering of de dienst is verricht. In artikel 34g Wet OB is het uiterste tijdstip voor de uitreiking van de factuur ter zake van de hiervoor bedoelde vooruitbetalingen geregeld. 4.5. Het Hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat in de periode van 26 maart 2013 tot en met 4 maart 2014 sprake is geweest van voorschotnota’s waarbij middels (gedeeltelijk betaalde) termijnbedragen de vergoeding voor aan het Centrumgebouw verrichte leveringen en diensten tot een totaalbedrag van € 2.520.414 in rekening is gebracht en dat bij die voorschotnota’s geen omzetbelasting is berekend. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat geen suppletie over 2013 is ingediend ter zake van de voorschotten, maar dat bij factuur van 10 juli 2014, [nummer 1] alsnog over € 2.520.414 een bedrag van € 529.286,94 aan omzetbelasting in rekening is gebracht. Hieruit volgt naar het oordeel van het Hof dat belanghebbende dit bedrag € 529.286,94 aan omzetbelasting verschuldigd is.

4.19. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, dient correctie 4 te vervallen en wordt de naheffingsaanslag verminderd tot € 718.729 (bestaande uit correctie 1 van € € 529.286,94, correctie 2 van € 61.617, correctie 3 van € 95.233, correctie 5 van € 8.441, correctie 6 van € 2.616, correctie 7 van € 17.441 en correctie 8 van € 4.095). 4.20. Belanghebbende heeft tegen de beschikking belastingrente geen zelfstandige gronden aangevoerd. Het is het Hof niet gebleken dat de bepalingen omtrent het in rekening brengen van belastingrente verkeerd zijn toegepast. Nu de naheffingsaanslag wordt verminderd, dient de in rekening gebrachte belastingrente dienovereenkomstig te worden verminderd. Ten aanzien van de boete 4.21. Aangezien correctie 4 is komen te vervallen, zie 4.15, behoort deze correctie ten bedrage van € 199.586 ook niet meer tot de boetegrondslag. 4.22. De Rechtbank heeft met betrekking tot de boete overwogen: ‘4.11.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende, op grond van artikel 67f van de AWR, in samenhang met de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst, een vergrijpboete opgelegd van 25%. 4.11.2. In de uitspraken op bezwaar heeft de inspecteur de vergrijpboete, wegens een wanverhouding, gematigd tot € 75.000. 4.11.3. De inspecteur stelt dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat de door haar verschuldigde omzetbelasting niet volledig is aangegeven en afgedragen dan wel dat zij ten onrechte voorbelasting heeft teruggevraagd. Hij wijst er daarbij op dat belanghebbende zelf verantwoordelijk is voor het inrichten van haar administratie en voor het doen van juiste aangiften. Door de boete te matigen tot circa 8% is volgens de inspecteur voldoende rekening gehouden met de bijzondere omstandigheden. 4.11.4. De rechtbank stelt voorop dat de inspecteur aannemelijk moet maken dat het aan de grove schuld van belanghebbende is te wijten dat en in hoeverre te weinig omzetbelasting is afgedragen dan wel ten onrechte voorbelasting is teruggevraagd. Onder grove schuld wordt verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid en omvat mede grove onachtzaamheid. De rechtbank zal hierna, per correctie, ingaan op de vraag of de inspecteur is geslaagd in zijn bewijslast.’ Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank met deze overwegingen het juiste toetsingskader heeft aangegeven en neemt deze overwegingen over. 4.23. De Rechtbank heeft over de boete met betrekking tot correctie 1 als volgt overwogen: ‘Ten aanzien van correctie 1 4.11.5. Zoals overwogen in 4.2.3, heeft belanghebbende niet ongeloofwaardige verklaringen afgelegd over de contacten met de ontvanger van de Belastingdienst. Tegen deze achtergrond heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van grove schuld van belanghebbende. Anders dan bij de beoordeling van de naheffingsaanslag komt het hier voor risico van de inspecteur dat onduidelijk is wat nu precies besproken is c.q. welke indruk bij belanghebbende is kunnen ontstaan door de gesprekken.’ 4.24. De Inspecteur betoogt dat hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat op het, daarvoor van belang zijnde, moment van het doen van aangifte omzetbelasting bij belanghebbende sprake was van grove schuld. Hij zet uiteen dat belanghebbende facturen met berekening van omzetbelasting heeft uitgeschreven en die omzetbelasting niet in haar aangifte heeft gemeld en dus die verschuldigde omzetbelasting ook niet heeft voldaan. Het, zo vervolgt de Inspecteur, door belanghebbende achteraf trachten te repareren van die fout door in contact te treden met de Ontvanger en een rookgordijn op te werpen over wat met de Ontvanger zou zijn besproken, dient voor rekening van belanghebbende te komen. Het naderhand alsnog trachten te herstellen doet, naar de mening van de Inspecteur, niets af aan het feit dat belanghebbende bij het indienen van de aangifte dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat sprake is van in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid, maar in ieder geval van grove onachtzaamheid. In reactie op de onder 4.2 vermelde verklaring van belanghebbende over het advies van [accountant] over voorschotnota’s en omzetbelasting betoogt de Inspecteur dat een schriftelijke bevestiging van [accountant] over dat advies en die aanpak ontbreekt en dat hij die bevestiging vereist acht. 4.25. Het Hof overweegt als volgt. De Inspecteur voert terecht aan dat beoordeeld moet worden of belanghebbende op het moment van het doen van aangifte een verwijt kan worden gemaakt. In dat kader is van belang dat ten aanzien van correctie 1 sprake is van facturen die in juli 2014 zijn opgemaakt en dat voor de betreffende omzetbelasting uiterlijk eind augustus 2014 de aangifte over het tijdvak juli 2014 moet worden ingediend. Uit het overgelegde afschrift van het e-mailbericht van 12 augustus 2014 van haar, huidige, gemachtigde aan de Belastingdienst blijkt dat belanghebbende niet naderhand maar vooraf aan het moment van het indienen van de aangifte overleg heeft trachten te voeren. Uit de door de Inspecteur als bijlage 14 ingebrachte verklaring van de Ontvanger van 19 oktober 2017 blijkt dat ook daadwerkelijk overleg is gevoerd en dat daarop de Ontvanger aanvankelijk derdenbeslag heeft laten leggen op grond van de vorderingen van belanghebbende op het Centrumgebouw. Het betoog van de Inspecteur dat achteraf een rookgordijn is opgeworpen, wijst het Hof af. 4.26. Belanghebbende stelt dat [accountant] met een oplossing kwam voor het cash flow probleem van het Centrumgebouw en zij op basis van de advisering door [accountant] voorschotnota’s zonder berekening van omzetbelasting heeft opgemaakt en verzonden aan het Centrumgebouw. Dat sprake is geweest van die advisering door [accountant] en dat belanghebbende naar dat advies heeft gehandeld vindt naar het oordeel van het Hof bevestiging in de consistentie van de brieven van maart 2013 en de brief van 13 mei 2014. Daarbij is van belang dat niet is gesteld of gebleken, dat belanghebbende redenen had te twijfelen aan de deskundigheid of de zorgvuldige taakvervulling van [accountant] . Evenmin is gesteld of gebleken dat belanghebbende niet de zorg zou hebben betracht die redelijkerwijs van haar kon worden gevergd bij de keuze van en bij de samenwerking met [accountant] . Onder deze feiten en omstandigheden kan niet worden aangenomen dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat te weinig omzetbelasting is voldaan. 4.27. De boete ten aanzien van correctie 1 is dan ten onrechte opgelegd en dient te vervallen. 4.28. Ten aanzien van de boete van correctie 2 stelt de Inspecteur in incidenteel hoger beroep dat belanghebbende dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan haar grove schuld is te wijten dat de omzetbelasting met betrekking tot deze correctie niet op aangifte is voldaan. Uit de feiten blijkt volgens de Inspecteur duidelijk dat een prestatie moet zijn verricht, betalingen hebben plaatsgevonden en dat de factuur [nummer 12] is verzonden. Belanghebbende betwist het aan haar gemaakte verwijt en heeft ter zitting verklaard dat juist is getracht het goed te doen. 4.29. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende grove schuld te verwijten. Zij heeft een factuur opgemaakt en, in tegenstelling tot het in eerste aanleg door haar gevoerde verweer, uitgereikt.

4.40. De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond en het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur gegrond zijn. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de Rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraken van de Inspecteur vernietigen, de naheffingsaanslag verminderen tot € 718.729 aan omzetbelasting en de belastingrente dienovereenkomstig, de boete vaststellen op € 40.725 en een vergoeding van immateriële schade van € 250 toekennen. Ten aanzien van het griffierecht 4.41. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 508 te vergoeden. Ten aanzien van de proceskosten 4.42. Gelet op de omstandigheid dat het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is en het door de Inspecteur ingestelde incidenteel hoger beroep (ten dele) gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van beide hoger beroepen bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. 4.43. Het Hof stelt deze kosten voor de behandeling bij het Hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit, op 2 (punten) x € 525 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.050. 4.44. Dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit heeft gemaakt, is het Hof niet gebleken. Ten aanzien van het geschil Ten aanzien van correctie 1, facturen Centrumgebouw

Het Hof: vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing omtrent het verzoek om schadevergoeding, de proceskosten en het griffierecht; verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond; vernietigt de uitspraken op bezwaar, met uitzondering van de vernietiging van de artikel 10a AWR-boete en van het niet vergoeden van de kosten van bezwaar; vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 718.729 en de beschikking belastingrente dienovereenkomstig; vermindert de boete tot een bedrag van € 40.725; gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 508 vergoedt; veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende vastgesteld op € 1.050; en veroordeelt de Minister tot vergoeding aan belanghebbende van de aan de behandeling van het hoger beroep toerekenbare immateriële schade bepaald op € 250. De uitspraak is gedaan door P. Fortuin, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en W.A. Sijberden, leden, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, als griffier.

Het aanwenden van een rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. HR 13 februari 2009, nr. 07/12891, ECLI:NL:HR:2009:BH2586; HR 3 februari 2017, 16/02451, ECLI:NL:HR:2017:127 en HR 28 februari 2020, 19/01242, ECLI:NL:HR:2020:254. zie Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, r.o. 3.10.3

Het betreft de volgende facturen, die achteraf op 10 juli 2014 en 15 juli 2014 door belanghebbende zijn opgemaakt en uitgereikt aan het Centrumgebouw: Factuurdatum Factuurnummer Betreft voorschotnota d.d. Bedrag voorschotnota BTW 21 % 10 juli 2014 [nummer 1] 26 maart 2013 € 324.862 € 68.221,02 15 juli 2014 [nummer 2] 26 maart 2013 € 138.074 € 28.995,48 15 juli 2014 [nummer 3] 14 juni 2013 € 186.788 € 39.225,48 15 juli 2014 [nummer 4] 12 juni 2013 € 324.862 € 68.221,02 15 juli 2014 [nummer 5] 15 augustus 2013 € 324.862 € 68.221,02 15 juli 2014 [nummer 6] 12 september 2013 € 324.862 € 68.221,02 15 juli 2014 [nummer 7] 19 juli 2013 € 134.610 € 28.268,10 15 juli 2014 [nummer 8] 19 juli 2013 € 76.020 € 15.964,20 Subtotaal € 1.834.940 € 385.337,40 15 juli 2014 [nummer 9] 21 januari 2014 € 324.862 € 68.221,02 15 juli 2014 [nummer 10] 21 januari 2014 € 35.750 € 7.507,50 15 juli 2014 [nummer 11] 4 maart 2014 € 324.862 € 68.221,02 Subtotaal € 685.474 € 143.949,50 Totaal € 2.520.414 € 529.286,90 In de factuur van 10 juli 2014, [nummer 1] , is opgenomen dat deze betreft ‘BTW over de voorschotnota’s zoals hieronder gespecificeerd over het reeds uitgevoerde werk’ en zijn alle hierboven vermelde voorschotnota’s vermeld. Verder is daarin vermeld dat een bedrag van € 850.000, exclusief BTW, is betaald en dat wordt in mindering gebracht op het totaalbedrag. 2.6. Correctie 2 betreft de factuur van 15 maart 2013 met nummer [nummer 12] gericht aan het Centrumgebouw ter zake van de aanleg van een zwembad (hierna: factuur [nummer 12] ). Op factuur [nummer 12] is vermeld, dat ‘Eerst na ontvangst betaling wordt aangevangen met productie’. Door de Inspecteur is overgelegd een afschrift van de grootboekrekening ‘ [nummer 13] – Voorbelasting BTW 21%’ van het Centrumgebouw van 12 september 2014 (hierna: grootboekrekening BTW Centrumgebouw) waarin factuur [nummer 12] is opgenomen. 2.7. Correctie 4 betreft een door belanghebbende ontvangen voorschot dat als nog te factureren omzet in haar administratie is geboekt. In dat kader behoort tot de stukken een afrekening van deurwaarder [H] van 1 augustus 2014 inzake belanghebbende/ [K] . Deze afrekening betreft de afwikkeling inzake de verkoop van onroerend goed, waarop beslag was gelegd, met een hoofdsom van € 1.150.000 en vermeldt als daarvan reeds aan belanghebbende toegekend een bedrag van € 925.000. Ter zitting zijn overgelegd i) een overeenkomst van 11 oktober 2013 tussen het Centrumgebouw en daaraan gelieerde vennootschappen, de heer [K] wonende te [plaats 2] (hierna: [K] ) en belanghebbende inzake de voldoening door [K] van een aan hem ter leen verstrekt bedrag uit de verkoop en doorlevering van bouwkavels (hierna: de overeenkomst) en ii) een aanzegging jegens [K] van deurwaarder [H] van 27 juni 2014 tot betaling op een aan belanghebbende overgedragen vordering.

De naheffingsaanslag is ten aanzien van correctie 1 terecht en tot het juiste bedrag opgelegd. Ten aanzien van correctie 2; factuur [nummer 12] 4.6. Over deze correctie voert de Inspecteur in incidenteel hoger beroep wederom aan, dat factuur [nummer 12] tijdens het boekenonderzoek wel tussen de financiële stukken van belanghebbende is aangetroffen, maar niet is verwerkt in haar administratie en evenmin in enige aangifte omzetbelasting van belanghebbende is opgenomen. Ter onderbouwing van zijn, door belanghebbende weersproken, betoog dat belanghebbende factuur [nummer 12] ook heeft uitgereikt, heeft de Inspecteur overgelegd het afschrift van de grootboekrekening BTW Centrumgebouw. De Inspecteur betoogt dat terecht het bedrag van € 61.617 is nageheven. 4.7. De Inspecteur heeft met het overleggen van het afschrift van de grootboekrekening BTW Centrumgebouw aannemelijk gemaakt dat factuur [nummer 12] door belanghebbende aan de afnemer is uitgereikt. Belanghebbende heeft bij voortduring verklaard dat de betaling van facturen door deze afnemer achterwege bleef. Aangezien op factuur [nummer 12] is vermeld dat ‘Eerst na ontvangst betaling wordt aangevangen met productie’ en die factuur op 12 september 2014 nog steeds op genoemde grootboekrekening is vermeld, acht het Hof aannemelijk dat met de dienstverlening (productie) waarop factuur [nummer 12] betrekking heeft, geen aanvang is gemaakt. Dat baat belanghebbende echter niet, omdat zij de op factuur [nummer 12] vermelde omzetbelasting verschuldigd is geworden op grond van artikel 37 Wet OB. Dat artikel bepaalt immers dat de persoon die op een factuur melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd is geworden, die belasting verschuldigd wordt op het moment dat hij die factuur uitreikt. 4.8. Correctie 2 voor het bedrag van € 61.617 heeft de Inspecteur dus terecht aangebracht. Ten aanzien van correctie 3; creditfacturen 4.9. De Rechtbank heeft ten aanzien van correctie 3 het volgende overwogen: ‘4.4.1. Ter zitting hebben de inspecteur en de controleur toegelicht – onder verwijzing naar bijlage 10 bij het nader stuk van 26 april 2017 – dat twee creditfacturen niet in de administratie van belanghebbende zijn aangetroffen, maar wel zijn gecrediteerd en dat een derde creditfactuur wel in de administratie van belanghebbende is aangetroffen, maar niet in de administratie van de opdrachtgever. 4.4.2. De rechtbank overweegt dat belanghebbende desgevraagd geen enkele verklaring heeft gegeven voor het ontbreken van de creditfacturen in haar administratie of in de administratie van de opdrachtgever. Belanghebbende – op wie de bewijslast rust – heeft dus niet haar stelling aannemelijk gemaakt dat de creditfacturen zijn verzonden. Correctie 3, tot een bedrag van € 95.233, is terecht doorgevoerd.’ 4.10. Belanghebbende bestrijdt de correctie en stelt in hoger beroep dat van twee creditfacturen de omzetbelasting nooit door haar is teruggevraagd en dat de derde creditfactuur wel door haar is geboekt en uitgereikt. De Inspecteur betoogt dat ten aanzien van deze correctie de bewijslast bij belanghebbende ligt en dat zij haar, door hem weersproken, stelling niet aannemelijk maakt. 4.11. Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank op goede gronden terecht heeft beslist dat ten aanzien van correctie 3 een bedrag van, afgerond, € 95.233 aan omzetbelasting in de naheffingsaanslag is begrepen en maakt die gronden tot de zijne. Hieraan voegt het Hof toe dat belanghebbende met de hiervoor in 4.10 vermelde blote stelling omtrent de drie creditfacturen, tegenover de betwisting door de Inspecteur, niet voldoet aan de op haar rustende bewijslast. Ten aanzien van correctie 4; in maart 2014 ontvangen voorschot 4.12. De Rechtbank heeft ten aanzien van correctie 4 overwogen: ‘4.5.1. De inspecteur verwijst voor de correctie over een bedrag van € 1.150.000 naar wat in het controlerapport is opgenomen. Bij nader stuk van 26 april 2017 heeft de inspecteur een bewijsstuk ter zake ingebracht als bijlage 11 (hierna: bijlage 11). 4.5.2. Belanghebbende stelt dat het bedrag van € 1.150.000 ziet op een kapitaalstorting tot dit bedrag. De rechtbank overweegt dat deze stelling pas in de beroepsfase is ingenomen en op geen enkele wijze is onderbouwd met stukken. Bovendien heeft belanghebbende ter zitting, desgevraagd, een onduidelijke toelichting gegeven over wat nu precies haar standpunt is en over hoe de stelling zich verhoudt tot bijlage 11. De betwisting van de stelling van de inspecteur dat sprake is van omzet, is daarom onvoldoende gemotiveerd. Dit betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat sprake is van omzet. 4.5.3. Niet in geschil is dat op 24 maart 2014 een bedrag van € 925.000 per bank is ontvangen en dat dit bedrag is geboekt als ‘nog te factureren omzet’. Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat sprake is van omzet, heeft belanghebbende niet bestreden dat de omzet nog niet gefactureerd was. Aangezien op grond van artikel 13, tweede lid van de Wet OB, omzetbelasting uiterlijk verschuldigd is op het tijdstip waarop de vergoeding wordt ontvangen, is een bedrag aan omzetbelasting verschuldigd van € 160.537 (21/121 maal € 925.000). Voor een hoger bedrag heeft de inspecteur onvoldoende feiten gesteld. Correctie 4 dient dus verminderd te worden tot € 160.537.’ 4.13. Belanghebbende betwist correctie 4 en stelt dat haar boekhouder het betreffende bedrag ten onrechte onder de titel ‘nog te factureren omzet’ heeft geboekt. Zij stelt dat de uitvoering van het werk ter zake van het Centrumgebouw nauwgezet en periodiek werd gekeurd door het keuringsinstituut TÜV en dat daarna en op basis daarvan werd gefactureerd. Belanghebbende zet uiteen dat een separaat project, de energiecentrale, werd gerealiseerd en zij in dat kader geld heeft geleend aan [G] (hierna: [G] ), zodat [G] in die centrale aandelen kon verkrijgen en dat [K] belanghebbende € 925.000 betaalde voor kavels grond van [G] . De betaling van € 925.000 door [K] aan haar is niets anders dan de aflossing van de lening van [G] , die [K] heeft overgenomen en afgelost, en geen omzet, aldus belanghebbende. 4.14. De Inspecteur herhaalt in incidenteel hoger beroep zijn in eerste aanleg gevoerde betoog en verwijst ter nadere onderbouwing daarvan naar de afrekening van deurwaarder [H] van 1 augustus 2014, zie 2.7. Hij is van mening dat, met die afrekening en de overeenkomst en aanzegging van de deurwaarder van 27 juni 2014, zie eveneens 2.7, het aannemelijk is dat sprake is van omzet, waarover belanghebbende de verschuldigde omzetbelasting niet heeft verantwoord. De Inspecteur betwist de stelling van belanghebbende dat sprake is van het uitlenen van geld en merkt op dat een overeenkomst van lening niet is ingebracht en evenmin bij de controle is aangetroffen. Naar de mening van de Inspecteur wordt de verklaring van belanghebbende over het bedrag van € 1.150.000, een lening aan [G] en de aflossing door [K] , niet gedragen door de stukken. Hij concludeert tot handhaving van correctie 4. 4.15. Het Hof stelt vast dat niet in geschil is dat belanghebbende op 24 maart 2014 een bedrag van € 925.000 per bank heeft ontvangen en dat dit bedrag ziet op een totaal te vorderen bedrag van € 1.150.000. Belanghebbende heeft, gemotiveerd en onvoldoende weersproken door de Inspecteur, gesteld dat dit totaalbedrag ten onrechte is geboekt als ‘nog te factureren omzet’.

Door een factuur wel uit te reiken, terwijl die niet wordt verwerkt in de administratie heeft belanghebbende dermate lichtvaardig gehandeld dat het aan haar grove onachtzaamheid is te wijten dat de betreffende omzetbelasting niet is aangegeven en voldaan. Ten aanzien van correctie 2 is dan terecht een boete opgelegd. 4.30. De Rechtbank heeft over de boete ter zake van correctie 3 het volgende overwogen: ‘Ten aanzien van correctie 3 4.11.7. Naar het oordeel van de rechtbank is de boete terecht opgelegd voor zover deze betrekking heeft op correctie 3. Door een drietal facturen te crediteren, terwijl deze creditfacturen ontbreken in de administratie van belanghebbende of van de opdrachtgever, heeft belanghebbende dermate lichtvaardig gehandeld, dat het aan haar grove schuld is te wijten dat tot een bedrag van € 95.233 te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan.’ Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank op goede gronden heeft beslist dat de boete ten aanzien van correctie 3 terecht is opgelegd en maakt die gronden tot de zijne. 4.31. De Rechtbank heeft over de boete met betrekking tot correctie 5 als volgt overwogen: ‘Ten aanzien van correctie 5 4.11.9. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur evenmin aannemelijk gemaakt dat de boete ten aanzien van correctie 5 terecht is opgelegd. Dat een verschil in de voorbelasting is geconstateerd, duidt weliswaar op slordig handelen van belanghebbende, maar dat is onvoldoende om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat sprake is geweest van grove schuld. Dat sprake is van grove onachtzaamheid is niet aannemelijk geworden.’ 4.32. In incidenteel hoger beroep bestrijdt de Inspecteur het onder 4.31 opgenomen oordeel van de Rechtbank. Hij herhaalt zijn in eerste aanleg gevoerde betoog dat correctie 5 niet los kan worden gezien van de wijze waarop belanghebbende haar administratie als geheel voert en in de financiële administratie geen aansluiting is te maken ter zake van de voorbelasting. Belanghebbende verwijst naar haar stelling in beroep, dat het verschil in voorbelasting is ontstaan omdat een factuur abusievelijk niet was verwerkt in de grootboekrekening ‘inkoop’. 4.33. Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank op goede gronden heeft beslist dat de boete van correctie 5 dient te vervallen en neemt die gronden over. Hieraan voegt het Hof toe dat de Inspecteur met zijn in algemene bewoordingen gevoerde betoog over de administratie, tegenover de stelling van belanghebbende dat sprake is van een vergissing bij de verwerking van de voorbelasting, niet voldoet aan de op hem rustende bewijslast ten aanzien van de boete. 4.34. De Rechtbank heeft over de boete ter zake van de correcties 6 tot en met 8 overwogen: ‘Ten aanzien van correctie 6 4.11.10. De rechtbank overweegt dat de boete terecht is opgelegd voor zover deze betrekking heeft op correctie 6. Door voorbelasting te claimen terwijl daar geen factuur met omzetbelasting aan ten grondslag ligt, is ten minste sprake van een in laakbaarheid aan opzet grenzende handelwijze en dus van grove schuld. Ten aanzien van correctie 7 4.11.11. Naar het oordeel van de rechtbank is de boete terecht opgelegd ten aanzien van correctie 7. Door omzetbelasting, als voorbelasting, in aftrek te brengen ter zake van een factuur die niet aan belanghebbende was gericht, heeft zij dermate lichtvaardig gehandeld dat sprake was van een in laakbaarheid aan opzet grenzende handelwijze en dus van grove schuld. Ten aanzien van correctie 8 4.11.12. Naar het oordeel van de rechtbank is de boete eveneens terecht opgelegd ten aanzien van correctie 8. Door geen omzetbelasting te voldoen ten aanzien van een personenauto die ook privé werd gebruikt, terwijl sprake is van een algemeen bekende fiscale regeling die in voorgaande jaren in het bedrijf van toepassing was, heeft belanghebbende dermate lichtvaardig gehandeld dat sprake was van een in laakbaarheid aan opzet grenzende handelwijze en dus van grove schuld.’ Het Hof sluit aan bij deze overwegingen van de Rechtbank en maakt deze tot de zijne. Het Hof volgt de Rechtbank in het oordeel dat de boete ten aanzien van correctie 6 tot en met 8 terecht is opgelegd. Advisering door [accountant] 4.35. Belanghebbende herhaalt in hoger beroep dat zij zelf niet deskundig is op het gebied van boekhouding en omzetbelasting en op advies van haar toenmalige adviseur, [accountant] , heeft gehandeld. Die stelling ziet, naar het Hof begrijpt, met name op correctie 1. Aangezien hiervoor al is geoordeeld dat correctie 1 buiten de boetegrondslag blijft, behoeft die stelling geen behandeling meer. Voor het geval belanghebbende heeft bedoeld aan te voeren dat die stelling ook op de boete voor andere correcties ziet, heeft zij dat onvoldoende onderbouwd. Passend en geboden? 4.36. Gelet op hetgeen onder 4.21 tot en met 4.35 is overwogen bedraagt de grondslag van de boete € 181.002 (correctie 2 van € 61.617, correctie 3 van € 95.233, correctie 6 van € 2.616, correctie 7 van € 17.441 en correctie 8 van € 4.095). Uitgaande van de door de Inspecteur als uitgangspunt bepleite 25%-boete zou het boetebedrag dus op € 45.250 uitkomen. Een dergelijke boete acht het Hof in beginsel ook passend en geboden. Ten aanzien van de redelijke termijn 4.37. De Rechtbank heeft over de in acht te nemen redelijke termijn als volgt overwogen: ‘4.11.15. Belanghebbende heeft bij boetebrief van 15 januari 2016 voor het eerst ervan kennisgenomen dat zij zou worden beboet. De rechtbank doet uitspraak op 5 juli 2018. Daarmee is een termijn verstreken van bijna 2,5 jaar en is de redelijke termijn van 2 jaar met (afgerond) een half jaar overschreden (undue delay). Dit geeft aanleiding tot matiging van de boete met 5%. De boete wordt dan ook verminderd (…).’ 4.38. Het Hof stelt ambtshalve vast dat in hoger beroep sprake is van een (verdere) overschrijding van de redelijke termijn. In deze zaak is hoger beroep ingesteld op 24 juli 2018. Op het moment dat het Hof op 31 december 2020 uitspraak doet, zijn sindsdien 2 jaren en ruim 5 maanden verstreken. Dit levert een aan de hoger beroepsfase toe te schrijven overschrijding van de redelijke termijn op. Dit is reden voor een matiging van de boete met een bedrag van 10%. Het Hof zal de boete van € 45.250 matigen met 10% en vaststellen op € 40.725. Bij het bieden van compensatie voor de uit de overschrijding voortvloeiende schending van artikel 6 EVRM hanteert het Hof de volgende uitgangspunten: - De boete wordt niet verminderd indien deze minder bedraagt dan € 200.