ECLI:NL:GHSHE:2020:3221

inzake het schriftelijke verzoek tot wraking als bedoeld in artikel 36 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in de zaak met nummer 200.270.941/01 (de hoofdzaak) van [verzoeker tot wraking] , wonende te [woonplaats] , appellant, verzoeker tot wraking, hierna te noemen: de verzoeker, advocaat: mr. R.G.P. Voragen, tegen: Coöperatieve Rabobank U.A., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: Rabobank, strekkende tot wraking van mrs. J.M.H. Schoenmakers (voorzitter), S.M.A.M. Venhuizen en E.H. Schulten, raadsheren in het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, team Handelsrecht (hierna gezamenlijk aan te duiden als de raadsheren). 1Het procesverloop 1.1 Bij het team handelsrecht van het hof is onder zaaknummer 200.170.941/01 een procedure aanhangig waarbij verzoeker als partij betrokken is. 1.2. Het wrakingsverzoek van de verzoeker is ter griffie van dit hof ontvangen op 18 juli 2020. 1.3. Mrs. Schoenmakers, Venhuizen en Schulten hebben niet in de wraking berust. Zij hebben een schriftelijke reactie op het verzoek aan het hof toegezonden. Deze reactie is op voorhand aan verzoeker toegezonden. 1.4. De wrakingskamer heeft het wrakingsverzoek ter openbare zitting van 25 september 2020 behandeld. Op die zitting zijn verschenen en gehoord: - mr. Voragen, - mr. Schoenmakers, mede namens de andere raadsheren. Mrs. Venhuizen en Schulten hebben laten weten geen gebruik te willen maken van de gelegenheid om ter zitting op het wrakingsverzoek te worden gehoord. De verzoeker is niet verschenen. 1.5. Na de mondelinge behandeling heeft de voorzitter het onderzoek gesloten en medegedeeld dat de wrakingskamer op 9 oktober 2020 in het openbaar uitspraak zal doen. 2Het standpunt van verzoeker De verzoeker stelt zich op het standpunt dat de schijn van vooringenomenheid is gewekt door - de wrakingskamer begrijpt: in het tussenarrest van 14 juli 2020 - reeds een vergaand voorlopig oordeel te geven. Het hof heeft geoordeeld dat er alleen een beroep kan worden gedaan op de hardheidsclausule en zelfs dat dit in deze zaak niet aan de orde is. Er is dus al grotendeels beslist in deze zaak terwijl er nog een mondeling pleidooi gehouden moet worden. De verzoeker kan er niet op vertrouwen dat hier zonder vooringenomenheid dan wel een reeds bepaald standpunt naar wordt gekeken. Hij heeft de indruk dat het pleit al is beslecht. De verzoeker wijst op artikel, 87 lid 8, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) en stelt dat voordat er wordt beslist eerst de gelegenheid moet worden geboden om het standpunt mondeling uiteen te zetten. Daarnaast verwijst de verzoeker naar HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7676. Nu wordt het mondeling pleidooi gehouden nadat over de zaak is beslist. Een en ander had voorkomen kunnen worden door eerst een mondeling pleidooi te houden en pas daarna arrest te wijzen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de verzoeker een pleitnotitie voorgedragen en het navolgende aangevoerd. Op het moment dat de raadsheren tijdens de raadkamer neigden naar ontslag van instantie, had het verzoek tot mondeling pleidooi moeten worden toegekend. Op die manier had de verzoeker de kans gekregen om zijn standpunt aan te vullen voordat het hof een definitieve beslissing nam. Dit klemt te meer omdat het hof ook wist dat er nog aanvullingen waren omdat de verzoeker nog nadere correspondentie had ingediend (die later weer is ingetrokken omdat deze na bepaling arrest was toegestuurd). Deze stukken zullen opnieuw worden ingebracht en maken wezenlijk verschil. Een pleidooi is niet bedoeld om na te pleiten of na te kaarten. Het is in theorie mogelijk dat het hof nog terugkomt op het voorlopig oordeel, maar daar heeft de verzoeker weinig vertrouwen in. Hij weet dat al de argumenten die reeds zijn aangevoerd geen kans van slagen hebben. Het komt niet veel voor dat een rechter terugkomt op een zelf genomen beslissing, waarbij de schijn blijft hangen dat men er niet op terug komt omdat men de eigen beslissingen niet wil afvallen dan wel collega’s niet wil afvallen. 3De reactie op het wrakingsverzoek van de raadsheren De verzoeker heeft als appellant het griffierecht te laat betaald. De appellant is dit griffierecht verschuldigd vanaf de eerste uitroeping van de zaak ter terechtzitting (of bij gebreke daarvan vanaf de eerste roldatum) en dient ervoor zorg te dragen dat het griffierecht binnen vier weken is overgemaakt op de rekening van het gerecht waar de zaak dient, of ter griffie is gestort. Het hof heeft vervolgens de procedure van artikel 127a Rv – ook in hoger beroep van toepassing –, aangevuld door artikel 2.5 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (voor zaken die zijn betekend op of na 1 oktober 2019) gevolgd. Artikel 127a, lid 2, Rv luidt als volgt: “Indien de eiser het griffierecht niet tijdig heeft voldaan, ontslaat de rechter de gedaagde van de instantie, met veroordeling van de eiser in de kosten. Voordat de rechter hiertoe overgaat, stelt hij de eiser in de gelegenheid zich uit te laten over het niet tijdig voldoen van het verschuldigde griffierecht.” De verzoeker heeft op de rol van 17 maart 2020 een ‘Akte uitlating 127a Rv tevens overlegging producties’ genomen. Vervolgens is de zaak op de rol geplaatst voor het wijzen van arrest. De verzoeker heeft op de rol geen pleidooi gevraagd. Vervolgens is het hof bij arrest ingegaan op hetgeen de verzoeker in zijn akte heeft gevraagd, te weten: ‘Voor zover Uw Gerechtshof zou overwegen om geïntimeerde te ontslaan van instantie dan wordt verzocht om pleidooi’. In het tussenarrest van 14 juli 2020 heeft het hof als zijn voorlopig oordeel uitgesproken dat het beroep op de hardheidsclausule faalt. Door dit voorlopig oordeel trad de voorwaarde in vervulling waaronder de verzoeker het pleidooiverzoek had gedaan. Het hof heeft dit verzoek gehonoreerd. De raadsheren concluderen dat zich geen terechte wrakingsgrond voordoet in de zin van HR 31 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:155 en dat het wrakingsverzoek dient te worden verworpen.

4.1. Ingevolge artikel 36 Rv kan elk van de rechters die een zaak behandelen, door een partij worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. 4.2. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van artikel 6, lid 1, EVRM dient uitgangspunt te zijn dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter jegens een rechtzoekende een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij een rechtzoekende dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. 4.3. De door de verzoeker aangevoerde feiten en omstandigheden zoals hiervoor onder 2 (samengevat) weergegeven leveren niet een uitzonderlijke omstandigheid op die zodanige vrees ten aanzien van deze raadsheren kan rechtvaardigen. Daartoe overweegt de wrakingskamer als volgt. 4.4. Kern van het wrakingsverzoek is dat de raadsheren in het tussenarrest van 14 juli 2020 reeds een oordeel hebben gevormd voordat de verzoeker tijdens een mondelinge behandeling in de gelegenheid is gesteld zijn standpunt nader toe te lichten. Verzoeker heeft benadrukt dat er geen persoonlijke motieven jegens de behandelend raadsheren ten grondslag liggen aan het wrakingsverzoek. Ter beoordeling ligt dus voor of er objectieve factoren zijn die de toewijzing van het wrakingsverzoek rechtvaardigen. 4.5.

Rechterlijke (tussen)beslissingen kunnen als zodanig in beginsel geen grond vormen voor wraking: wraking is geen verkapt rechtsmiddel. Dat geldt zowel voor beslissingen in de hoofdzaak als voor daarmee verband houdende beslissingen van andere aard (HR 31 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:155). Het gerecht dat over het wrakingsverzoek moet oordelen (de wrakingskamer) komt geen oordeel toe over de juistheid van de (tussen) beslissing. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die in geval van aanwending van een rechtsmiddel belast is met de behandeling van de zaak. Ook de motivering van een (tussen)beslissing kan in beginsel geen grond vormen voor wraking, ook niet indien het zou gaan om een door de wrakingskamer onjuist, onbegrijpelijk, gebrekkig of te summier geachte motivering of om het ontbreken van een motivering. Dit is uitsluitend anders indien de motivering van de (tussen)beslissing in het licht van alle omstandigheden van het geval en naar objectieve maatstaven gemeten – bijvoorbeeld door de in de motivering gebezigde bewoordingen – niet anders kan worden verstaan dan als blijk van vooringenomenheid van de rechter die haar heeft gegeven (HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1413). 4.6. De wrakingskamer is van oordeel dat de motivering van de beslissing eerst een mondelinge behandeling (pleidooi) toe te staan ná het geven van een voorlopig oordeel geen blijk geeft van (de schijn van) vooringenomenheid. Een voorlopig oordeel brengt juist met zich dat hiervan kan worden teruggekomen. De verzoeker kan tijdens de mondelinge behandeling aangeven wat er aan dat voorlopig oordeel zou schorten. Het biedt daarmee de verzoeker de kans om gericht argumenten aan te voeren die aanleiding geven terug te komen van het voorlopig oordeel. Het debat kan door een voorlopig oordeel te formuleren aan diepgang winnen. Feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de raadsheren niet zouden openstaan voor wijziging van hun aanvankelijke oordeel, zijn gesteld noch gebleken. In de omstandigheid dat het voorlopig oordeel kennelijk ongunstig voor de verzoeker uitviel, kan geen grond voor vooringenomenheid van de raadsheren worden gevonden. 4.7. Vorenstaande leidt de wrakingkamer tot de slotsom dat het handelen van de raadsheren geen blijk geeft van vooringenomenheid. Evenmin kan daaruit de objectief gerechtvaardigde vrees bij verzoeker zijn gerezen dat het de raadsheren aan de benodigde onpartijdigheid ontbreekt. Ook overigens is geen zwaarwegende aanwijzing voor vooringenomenheid aannemelijk geworden. 4.8. Op grond van het voorgaande dient het verzoek tot wraking van de raadsheren te worden afgewezen.

Het hof: wijst het verzoek tot wraking af; bepaalt dat het proces in de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin het zich bevond ten tijde van het wrakingsverzoek; beveelt de onverwijlde mededeling van deze beslissing aan verzoeker, Rabobank, alsmede aan de raadsheren mrs. J.M.H. Schoenmakers, S.M.A.M. Venhuizen en E.H. Schulten. Deze beslissing is gegeven door mrs. J.W. van Rijkom (voorzitter), T.A. Gladpootjes en J.P. de Haan in tegenwoordigheid van mr. L. Kramer als griffier en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2020.