ECLI:NL:GHAMS:2018:477

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummers : 200.213.196/01 en 200.213.655/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/618147 / HA ZA 16-1132 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 februari 2018 inzake: (zaaknummer 200.213.196/01) de rechtspersoon naar Zwitsers recht IMTRACO IMMEDIATE TRADING COMPANY AG, gevestigd te Zug, Zwitserland, appellante, advocaat: mr. J.J. Schelling te Rotterdam, tegen Mr. Arend Jacob BRINK, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de rechtspersoon naar het recht van Belize HIERRO HOLDINGS LIMITED, kantoorhoudend te Heerenveen, geïntimeerde, advocaat: mr. J. Jelsma te Heerenveen, en (zaaknummer 200.213.655/01) de rechtspersoon naar Zwitsers recht IMTRACO IMMEDIATE TRADING COMPANY AG, gevestigd te Zug, Zwitserland, appellante, advocaat: mr. J.J. Schelling te Rotterdam, tegen Mr. Arend Jacob BRINK, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de rechtspersoon naar het recht van Belize HIERRO HOLDINGS LIMITED, kantoorhoudend te Heerenveen, geïntimeerde, advocaat: mr. J. Jelsma te Heerenveen. Partijen worden hierna Imtraco en de curator genoemd.

In de zaak met zaaknummer 200.213.196/01: Imtraco is bij dagvaarding van 17 maart 2017 in hoger beroep gekomen van het (tussen)vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 februari 2017, in deze zaak onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de curator als eiser in de hoofdzaak en verweerder in het incident en (onder meer) Imtraco als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident. De appeldagvaarding bevat de grief. Op de eerstdienende dag heeft Imtraco op de rol geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding. Daarna heeft de curator een memorie van antwoord ingediend, met een productie. Bij beslissing van 22 december 2017 heeft het hof bepaald dat Imtraco zich op de rol van 16 januari 2018 diende uit te laten over het verweer van ontbrekend belang en over de overgelegde productie. Imtraco heeft daarop op 16 januari 2018 de akte uitlaten genomen. Vervolgens is arrest bepaald op heden. Imtraco heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden (tussen)vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar verzoek om pleidooi in het incident alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties. De curator heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beslissing c.q. het bestreden (tussen)vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Imtraco in de kosten van het geding in beide instanties met rente. In de zaak met zaaknummer 200.213.655/01: Imtraco is bij dagvaarding van 30 maart 2017 in hoger beroep gekomen van het (tussen)vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 maart 2017, in deze zaak onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de curator als eiser in de hoofdzaak en verweerder in het incident en (onder meer) Imtraco als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident. De appeldagvaarding bevat de grief en een incidentele vordering. Op de eerstdienende dag heeft Imtraco op de rol geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding en producties in het geding gebracht. Daarna heeft de curator een memorie van antwoord ingediend, met een productie. Bij beslissing van 22 december 2017 heeft het hof bepaald dat Imtraco zich op de rol van 16 januari 2018 diende uit te laten over het verweer van het ontbrekend belang en over de overgelegde productie. Imtraco heeft daarop op 16 januari 2018 de akte uitlaten genomen. Vervolgens is arrest bepaald op heden. In het incident heeft Imtraco gevorderd deze zaak te voegen met de zaak met zaaknummer 200.213.196/01. In de hoofdzaak heeft Imtraco geconcludeerd dat het hof het bestreden (tussen)vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar verzoek om schorsing en verwijzing naar de parkeerrol en het verzoek tot inschrijving van het ingestelde rechtsmiddel in het in artikel 433 Rv bedoelde register alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van het incident en het geding in beide instanties. De curator heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de beslissing c.q. het (tussen)vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Imtraco (althans haar advocaat ex artikel 245 Rv) in de daadwerkelijke kosten van de curator in dit geding, althans met veroordeling in de proceskosten met rente.

2.1 In deze zaak gaat het, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende. In eerste aanleg heeft Imtraco een bevoegdheidsincident opgeworpen. Nadat de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident door de curator was genomen, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) de zaak verwezen naar de rol van 15 maart 2017 voor vonnis in het incident. 2.2 Bij faxbericht van 20 februari 2017 heeft de advocaat van Imtraco aan de rechtbank bericht dat Imtraco pleidooi wenst in het incident. De advocaat van Imtraco heeft de rechtbank daarom verzocht de procedure naar de rol te verwijzen voor opgave verhinderingen en dagbepaling pleidooi. 2.3 Bij faxbericht van 22 februari 2017 heeft de griffier van de rechtbank namens de rechter, voor zover thans van belang, het volgende aan de advocaten van partijen bericht: “De rechter wijst het verzoek om pleidooi af. Overwegingen van een goede procesorde leiden tot het oordeel dat toewijzing in de huidige stand van het geding zou leiden tot een onredelijke vertraging van de procedure. De zaak blijft op de rol van 15 maart 2017 staan voor vonnis in het incident.” 2.4 Daarop heeft de advocaat van Imtraco de rechtbank bij faxbericht van 23 februari 2017 verzocht terug te komen van de beslissing om geen pleidooi toe te staan dan wel die beslissing nader te motiveren. Bij faxbericht van 7 maart 2017 heeft de griffier van de rechtbank de advocaten van partijen laten weten dat de rechtbank hiertoe geen aanleiding ziet, zodat voormelde verzoeken worden afgewezen. Daarbij is tevens medegedeeld dat de vonnisdatum in verband met ziekte van de behandelend rechter wordt uitgesteld tot 29 maart 2017. 2.5 Bij faxbericht van 7 maart 2017 heeft de advocaat van Imtraco de rechtbank verzocht het ertoe te leiden dat de inhoud van het faxbericht (de afwijzing van het pleidooiverzoek zonder nadere motivering) wordt neergelegd in een rolbeschikking en dat die weigering wordt verwerkt in het roljournaal. Verder heeft de advocaat van Imtraco in de brief aangekondigd dat hij tegen die beslissing hoger beroep zal instellen en heeft hij de rechter verzocht daarvoor op de voet van artikel 337 lid 2 Rv toestemming te verlenen. 2.6 In reactie daarop heeft de griffier van de rechtbank de advocaten van partijen bij faxbericht van 9 maart 2017 bericht dat het desbetreffende faxbericht, net als de eerdere faxberichten, automatisch op de eerstvolgende roldatum van 15 maart 2017 in het roljournaal zal worden verwerkt als beslissing. Ten aanzien het verzoek om toestemming te verlenen voor het instellen van tussentijds hoger beroep is in het faxbericht het volgende opgenomen: “De rechtbank ziet hiervoor geen aanleiding. Te verwachten valt dat, indien tussentijds appel wordt toegestaan, de appelprocedure aanzienlijke tijd in beslag zal nemen. Daarom geldt ook hier dat overwegingen van een goede procesorde tot het oordeel leiden dat toewijzing in de huidige stand van het geding zou leiden tot een onredelijke vertraging van de procedure. De rechtbank wijst het verzoek van mr. Schelling dan ook af.” 2.7 In het roljournaal van de rechtbank is opgenomen dat het verzoek om pleidooi in het incident bij rolbeslissing van 15 maart 2017 is afgewezen. 2.8 Bij faxbericht van 17 maart 2017 heeft de advocaat van Imtraco een kopie van de appeldagvaarding in voormelde zaak naar de rechtbank gestuurd. Verder houdt het faxbericht, voor zover relevant, het volgende in: “Met het instellen van dit rechtsmiddel is de procedure voor uw rechtbank geschorst. Ik verzoek u hierbij dan ook dit rechtsmiddel aan te tekenen in het in artikel 433 Rv bedoelde register en mij een afschrift te sturen van de aantekening in dat register. Tevens verzoek ik u de procedure naar de parkeerrol te verwijzen in afwachting van de beslissing van het hof.” 2.9 In reactie daarop heeft de griffier van de rechtbank bij faxbericht van 23 maart 2017, voor zover relevant, het volgende aan de advocaten van partijen geschreven: “Het (…) ingestelde rechtsmiddel betreft het hoger beroep tegen de als tussenvonnis aan te merken beslissing van de rolrechter van 7 maart 2017, inhoudende een afwijzing van het pleidooiverzoek. De rechtbank wijst deze verzoeken (om aantekening en verwijzing) af. Immers, bij brief van 9 maart 2017 is het verzoek van mr. Schelling om tussentijds hoger beroep open te stellen tegen de genoemde rolbeslissing afgewezen. Daardoor heeft het ingestelde hoger beroep, anders dan mr. Schelling meent, geen schorsende werking (zie artikel 350 lid 2 Rv). Dit betekent dat de zaak voor vonnis in incident op de rol blijft staan. De zaak zal (opnieuw) met twee weken worden aangehouden.” 2.10 Op 12 april 2017 heeft de rechtbank vonnis in het incident gewezen. Daarbij is - voor zover thans van belang - de primaire incidentele vordering van Imtraco, inhoudende dat de rechtbank zich wegens het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter onbevoegd verklaart om van de vordering onder I van de curator kennis te nemen, afgewezen. De subsidiaire incidentele vordering van Imtraco, inhoudende dat de rechtbank zich (relatief) onbevoegd verklaart om van voornoemde vordering kennis te nemen met verwijzing van het geschil ten aanzien van (enkel) die vordering naar de rechtbank Noord-Holland, is wel toegewezen. 2.11 In hoger beroep komt Imtraco op tegen de afwijzing van het verzoek om pleidooi in het bevoegdheidsincident (zaaknummer 200.213.196/01) en de afwijzing van het verzoek om aantekening in het rechtsmiddelenregister en verwijzing van de procedure naar de parkeerrol in afwachting van de beslissing van het hof (zaaknummer 200.213.655/01). Incident tot voeging: 2.12 Imtraco heeft voeging gevorderd op grond dat het onderwerp van beide appelprocedures hetzelfde is. De curator heeft geen verweer gevoerd tegen de voeging en gaat er ook van uit dat de zaken gevoegd c.q. annex zijn. 2.13 Uit de stellingen van partijen volgt dat aan de eisen van artikel 222 lid 1 Rv wordt voldaan. De zaken zullen derhalve worden gevoegd. In de hoofdzaken: 2.14 Het hof zal eerst het hoger beroep ter zake van de afwijzing van het verzoek om pleidooi behandelen. Het hof volgt de curator niet in zijn betoog dat Imtraco geen belang (meer) heeft bij het door haar gevorderde, omdat zij, gelet op het vonnis in het incident, bij zowel de rechtbank Amsterdam als de rechtbank Noord-Holland nog een mondelinge behandeling tegemoet zal kunnen zien. Het onderhavige hoger beroep gaat immers over het pleidooi in het incident. Zoals Imtraco terecht opmerkt, zullen de nog te houden mondelinge behandelingen zien op de gesplitste hoofdzaken en niet op het incident. Immers, over de incidentele vordering van Imtraco is bij vonnis van 12 april 2017 (zie hiervoor onder 2.10) reeds beslist. Voor zover het onderwerp van het incident toch nog (zijdelings) aan de orde zal komen, zal dit hoe dan ook geen gevolgen meer kunnen hebben voor de al genomen beslissing in het incident. 2.15 Vervolgens is aan de orde of Imtraco nu al in hoger beroep kan komen van de beslissing geen pleidooi toe te staan. Vaste rechtspraak is dat de desbetreffende rolbeslissing moet worden aangemerkt als tussenvonnis (zie o.m. HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7676). Het vonnis is een tussenvonnis omdat het dictum geen beslissing inhoudt omtrent enig deel van het gevorderde.

Het hof: in het incident tot voeging: voegt de zaak met zaaknummer 200.213.196/01 met de zaak met zaaknummer 200.213.655/01; compenseert de proceskosten van het voegingsincident aldus dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt; in de hoofdzaak met zaaknummer 200.213.196/01: verklaart Imtraco niet-ontvankelijk in het hoger beroep; veroordeelt Imtraco in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 313,- aan verschotten en € 894,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan; in de hoofdzaak met zaaknummer 200.213.655/01: verklaart Imtraco niet-ontvankelijk in het hoger beroep; veroordeelt Imtraco in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 313,- aan verschotten en € 894,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan; in beide hoofdzaken: verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J.W. Hoekzema en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2018.

De stelling van Imtraco dat de afwijzing van het verzoek om pleidooi moet worden gekwalificeerd als eind- of deelvonnis wordt in het licht van het vorenstaande verworpen. Tegen een tussenvonnis staat hoger beroep open, zij het dat artikel 337 lid 2 Rv bepaalt dat hoger beroep slechts tegelijk met dat tegen het eindvonnis kan worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Nu het verzoek van Imtraco om tussentijds hoger beroep open te stellen door de rechter is afgewezen (zie hiervoor onder 2.5 en 2.6), is dat laatste niet het geval. Anders dan Imtraco betoogt, ziet het hof in het fundamentele karakter van het recht op pleidooi geen aanleiding om artikel 337 lid 2 Rv buiten toepassing te laten voor de beslissing geen pleidooi toe te staan. 2.16 Verder doet Imtraco een beroep op de zogenoemde doorbrekingsjurisprudentie. Zoals Imtraco onderkent, is in het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX0598) evenwel bepaald dat de doorbrekingsjurisprudentie - waarmee wordt bedoeld dat de eiser ondanks een wettelijk appelverbod toch in zijn vordering kan worden ontvangen indien hij stelt dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken - niet van toepassing is in het geval van artikel 337 lid 2 Rv, dat de bevoegdheid tot appel niet uitsluit, maar slechts het moment regelt waarop deze bevoegdheid kan worden uitgeoefend. 2.17 In de stellingen van Imtraco wordt geen aanleiding gezien de doorbrekingsjurisprudentie, ondanks het vorenstaande, in onderhavig geval wel toe te passen. Weliswaar is juist dat Imtraco nu niet meer in eerste aanleg zal kunnen pleiten over de kwestie van de bevoegdheid, maar in hoger beroep zal zij dat - desgewenst - nog wel kunnen doen. 2.18 In het licht van het vorenstaande geldt onverkort dat door Imtraco slechts gelijktijdig met het eindvonnis hoger beroep kan worden ingesteld tegen de als tussenvonnis aangemerkte rolbeslissing om geen pleidooi toe te staan. Dat eindvonnis is met het vonnis in incident van 12 april 2017 nog niet gewezen. Ook een vonnis in een incident waarin de rechter een beroep op zijn onbevoegdheid verwerpt, is namelijk een tussenvonnis (zie o.m. HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6188 en HR 17 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8325). De verwijzing van (een deel van) de zaak naar de rechtbank Noord-Holland brengt in dat karakter geen wijziging. In het vonnis in incident van 12 april 2017 is tussentijds hoger beroep niet opengesteld. Het voorgaande leidt ertoe dat Imtraco niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar hoger beroep tegen de afwijzing van het verzoek om pleidooi in het bevoegdheidsincident. 2.19 Ten aanzien van het hoger beroep inzake de afwijzing van het verzoek om aantekening in het rechtsmiddelenregister en verwijzing van de procedure naar de parkeerrol in afwachting van de beslissing van het hof geldt het volgende. Deze beslissingen vloeien voort uit de beslissing van de rechter om geen tussentijds hoger beroep open te stellen tegen de afwijzing van het verzoek om pleidooi (zie hiervoor onder 2.6). Ook hier geldt dat in het dictum geen beslissing is neergelegd omtrent enig deel van het gevorderde. Voor zover de desbetreffende beslissingen al kunnen worden aangemerkt als tussenvonnissen (en niet als rolbeschikkingen), is reeds vast komen te staan dat hoger beroep daarvan slechts tegelijk met beroep van het eindvonnis kan worden ingesteld. Imtraco zal derhalve ook niet-ontvankelijk worden verklaard in dit hoger beroep. Proceskosten 2.20 Imtraco zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de hoger beroepen, met dien verstande dat de kosten van het voegingsincident zullen worden gecompenseerd. Het hof ziet geen aanleiding Imtraco te veroordelen in de daadwerkelijk gemaakte kosten van de curator, zoals door de curator in de zaak met zaaknummer 200.213.655/01 is gevorderd.