ECLI:NL:GHSHE:2019:92

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.227.780/01 arrest van 15 januari 2019 in de zaak van [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, advocaat: mr. E.H.J. Slager te Amsterdam, tegen: [geïntimeerde] , handelend onder de naam [handelsnaam] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. K. Kasem te Amsterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 23 oktober 2017 ingeleide hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnissen van 13 april 2017 en 27 juli 2017 tussen appellante - hierna: [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - hierna: [geïntimeerde] - als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 23 oktober 2017 met producties; - de memorie van grieven van [appellante] van 13 maart 2018 met een productie; - de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 24 april 2018. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. [appellante] exploiteert een bedrijf dat zich toelegt op het produceren van promotiefilms. [geïntimeerde] exploiteert onder de naam [handelsnaam] een onderneming op het gebied van de verkoop, verhuur en verzorging van aquariums. Op 22 februari 2016 heeft [appellante] in de persoon van de heer [medewerker van appellante] (verder: [medewerker van appellante] ) telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde] over het opnemen van een item over diens bedrijf ten behoeve van het televisieprogramma [televisieprogramma] dat op RTL 4 en RTL 5 wordt uitgezonden. [geïntimeerde] heeft in verband hiermee op een digitaal formulier van [appellante] online zijn handtekening geplaatst (met gebruikmaking van de muis in een pdf-bestand op basis van de zogeheten PAdES standaard). Deze handtekening is twee maal opgenomen in een deelnamebevestiging van [appellante] van 22 februari 2016. In de deelnamebevestiging is aan kosten voor [geïntimeerde] een bedrag van € 2.950,= exclusief btw opgenomen. Op 23 februari 2016 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] laten weten af te zien van deelname. [appellante] heeft daarop laten weten dat dit mogelijk was en een betalingsregeling dan wel een afkoopregeling aangeboden. [geïntimeerde] is daar niet op ingegaan. Bij factuur van 25 februari 2016 heeft [appellante] onder vermelding van ‘Deelname RTL 4 [televisieprogramma] ’ aan [geïntimeerde] het bedrag van € 2.950,= exclusief btw (€ 3.569,50 inclusief btw) in rekening gebracht. Ook na verdere sommaties en correspondentie heeft [geïntimeerde] dit bedrag niet betaald. 3.2 Bij inleidende dagvaarding heeft [appellante] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellante] dat tussen partijen op 22 februari 2016 een overeenkomst tot stand is gekomen, op grond waarvan [geïntimeerde] gehouden is het daarbij overeengekomen bedrag te voldoen, ook wanneer hij afziet van de opname van een item voor het televisieprogramma. Op grond daarvan vordert [appellante] , samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag van € 3.569,50, te vermeerderen met de contractuele rente althans de wettelijke (handels)rente vanaf 11 maart 2016, tot betaling van € 535,43 althans € 481,95 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente van de dag van dagvaarding, en tot betaling van de proceskosten met nakosten en wettelijke rente. [geïntimeerde] heeft de vordering van [appellante] gemotiveerd betwist. Volgens hem is tussen partijen geen overeenkomst tot stand gekomen en heeft hij niet ingestemd met betaling van de door [appellante] opgevoerde kosten voor het opnemen van een item over zijn bedrijf. 3.3 De kantonrechter heeft een comparitie van partijen bepaald, die op 11 januari 2017 heeft plaatsgevonden. Bij tussenvonnis van 13 april 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen (r.o. 3.5). De kantonrechter heeft voorshands geoordeeld dat [geïntimeerde] op één lijn gesteld kan worden met een consument en dat daarom reflexwerking toekomt aan de wettelijke bepalingen die bescherming van consumenten beogen, waaronder bepalingen inzake koop op afstand, colportage en oneerlijke handelspraktijken (r.o. 3.12). [appellante] is in de gelegenheid gesteld zich over dit voorlopig oordeel uit te laten. Bij eindvonnis van 27 juli 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat in dit geval grond is voor die reflexwerking ten aanzien van onder andere artikel 6:230o BW en geconcludeerd dat [geïntimeerde] de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, zodat de vorderingen van [appellante] zijn afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 3.4 Met haar grieven komt [appellante] allereerst op tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan [geïntimeerde] als kleine ondernemer op één lijn gesteld kan worden met een consument en dat hij daarom de overeenkomst op 23 februari 2016 op grond van artikel 6:230o BW rechtsgeldig kon beëindigen. [appellante] verwijst hierbij naar rechtsoverweging 3.5 van het arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2016 (ECLI:NL:HR:2016:996), waaruit volgens [appellante] blijkt dat dit oordeel van de kantonrechter onjuist is. [appellante] heeft gelijk. Uit dit arrest blijkt dat Afdeling 6.5.2B BW die betrekking heeft op overeenkomsten tussen handelaren en consumenten uitdrukkelijk niet geldt voor ‘kleine ondernemers’. Dat betekent dat [geïntimeerde] , die in deze aangelegenheid niet als consument handelde maar in het kader van zijn onderneming, geen beroep kan doen op de desbetreffende bepalingen en daarmee ook niet op artikel 6:230o BW, dat van die Afdeling deel uitmaakt. In zijn memorie van antwoord stelt [geïntimeerde] dat het arrest betrekking heeft op de inmiddels vervallen Colportagewet, maar deze opmerking berust op een verkeerde lezing van het arrest. Niet van belang is of [geïntimeerde] al dan niet als ‘kleine ondernemer’ aangemerkt kan worden. Waar het om gaat is dat hij niet als consument optrad. 3.5 Wanneer er veronderstellenderwijze van uitgegaan wordt dat tussen partijen op 22 februari 2016 een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen waarbij [appellante] zich jegens [geïntimeerde] heeft verplicht om een promotiefilm over diens bedrijf op te nemen ten behoeve van het televisieprogramma [televisieprogramma] en [geïntimeerde] zich jegens [appellante] heeft verplicht daarvoor een bedrag van € 2.950,= exclusief btw te betalen, geldt het volgende. 3.6 [appellante] vordert in deze procedure alsnog nakoming door [geïntimeerde] van deze betalingsverplichting. Deze verplichting vloeit voort uit een overeenkomst die gekwalificeerd dient te worden als een overeenkomst van opdracht. [appellante] heeft de overeenkomst aldus aangeduid en door partijen zijn geen omstandigheden vermeld die tot enige ander kwalificatie aanleiding geven. [appellante] hanteert voor haar wederpartij, in dit geval [geïntimeerde] , de term ‘deelnemer’. Dat is volgens de omschrijving in haar Algemene Voorwaarden degene die aan [appellante] een opdracht heeft verstrekt. Voor een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW geldt dat deze op grond van artikel 7:408 lid 1 BW te allen tijde kan worden opgezegd. Dat is nu juist wat [geïntimeerde] op 23 februari 2016 heeft gedaan. In zijn e-mail van die datum gebruikt hij niet de term ‘opzegging’ maar de aanduiding ‘annulering’; daarmee maakt hij voldoende duidelijk dat hij van het maken van item door [appellante] afziet. Uit het antwoord van [appellante] op deze e-mail blijkt dat zij dat toen ook zo begrepen heeft. Dat betekent dat de overeenkomst (ervan uitgaande dat deze tot stand is gekomen) vrijwel onmiddellijk weer door [geïntimeerde] is opgezegd. De consequentie daarvan is dat [appellante] geen volledige nakoming van die overeenkomst kan vorderen. Van de op haar rustende verplichting om een item van het bedrijf van [geïntimeerde] op te nemen is zij eveneens bevrijd. Op de opdrachtgever die heeft opgezegd kan de verplichting tot het betalen van een schadeloosstelling komen te rusten. 3.7 [appellante] heeft in de correspondentie naar aanleiding van de opzegging door [geïntimeerde] onder meer aanspraak gemaakt op annuleringskosten. In deze procedure heeft [appellante] daar geen beroep op gedaan. Zij vordert uitsluitend volledige nakoming van de overeenkomst in de vorm van betaling door [geïntimeerde] van de vergoeding van € 2.950,= exclusief btw, maar geen annuleringskosten en ook geen schadevergoeding, behoudens vertragingsrente en incassokosten.