ECLI:NL:GHARL:2016:5457

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.162.936/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2988682 CV EXPL 14-4135) arrest van 5 juli 2016 in de zaak van [appellant] , h.o.d.n. [bedrijf appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna: [appellant] , advocaat: mr. W. Dieks, kantoorhoudend te Nijmegen, tegen Proximedia Nederland B.V., h.o.d.n. BeUp, gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, hierna: BeUp, advocaat: mr. H. van der Valk, kantoorhoudend te Haarlem. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 februari 2016 hier over. 1.2 Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 13 mei 2016 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. 1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten (grief I) 2.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen grief I is gericht, geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen met die grief wordt bestreden. 2.2 Voor zover het verwijt luidt dat de feitenvaststelling van de rechtbank onvolledig was, geldt dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. 2.3 Voor zover [appellant] veronderstelt dat rechtsoverweging 3.2 van het vonnis een feitenvaststelling bevat, is zijn grief gebaseerd op onjuiste lezing van het vonnis. In die rechtsoverweging wordt immers slechts het standpunt van [appellant] weergegeven. 2.4 Het hof zal bij de feitenselectie een zelfstandige afweging maken. Het volgende staat in hoger beroep vast. 2.4.1 [appellant] exploiteert een eenmanszaak die haardhout verkoopt aan particulieren en kleine bedrijven. De werkzaamheden worden door [appellant] vanuit zijn woonadres verricht. 2.4.2 BeUp is een internetbedrijf dat websites voor bedrijven vervaardigt. Ook biedt zij zogenaamde Adwords-advertenties aan op Google. BeUp heeft verscheidene vertegenwoordigers in dienst die in Nederland kleine ondernemers benaderen om overeenkomsten met haar te sluiten. 2.4.3 [appellant] is telefonisch benaderd door BeUp, waarna hij met een vertegenwoordiger van BeUp ( [X] ) een afspraak heeft gemaakt. Na het bezoek van [X] heeft [appellant] op 22 maart 2013 een schriftelijk contract (vier bladzijden tekst) ondertekend. De tekst van het contract houdt kort gezegd in dat BeUp zich gedurende een periode van 48 maanden verplicht om voor [appellant] een advertentiecampagne aan te maken (een zogenoemde Search Engine Advertisement campagne) bij Google AdWords (advertenties die in de zoekmachine van Google verschijnen) tot 5.000 clicks per jaar en deze campagne te beheren en op te volgen. De maandelijkse kosten bedragen voor [appellant] € 234,- (exclusief btw) op maandbasis. 2.4.4 Artikel 3 van de overeenkomst luidt as volgt. "Onderhavige overeenkomst wordt afgesloten voor een termijn van 48 maanden." 2.4.5 Artikel 6 van de overeenkomst luidt voor zover van belang: " ARTIKEL 6 - AANSPRAKELIJKHEID VAN BeUp (…) 6.3 BeUp is gehouden aan een inspanningsverplichting en niet aan een resultaatsverplichting. Ze is in geen enkel geval aansprakelijk voor geleden indirecte schade zoals omzetverlies, inkomstenverlies, winstverlies, commissieverlies, enz. (…)" 2.4.6 Artikel 10 van de overeenkomst heeft de vetgedrukte kop DUUR VAN DE OVEREENKOMST - VERNIEUWING - ONTBINDING - OPZEGGING -VERNIETIGBAARHEID Dit artikel luidt als volgt: "10.1.1 De onderhavige overeenkomst is een duurovereenkomst van bepaalde tijd en is gesloten voor een duur van 48 MAANDEN. De Abonnee kan evenwel besluiten de overeenkomst tussentijds op te zeggen mits de betaling van een opzeggingsvergoeding gelijk aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode. In dat geval zal de overeenkomst pas als beëindigd worden beschouwd wanneer BeUp hiervan op de hoogte wordt gesteld d.m.v. een aangetekende brief met betalingsbewijs van de opzeggingsvergoeding en wanneer BeUp volledige betaling heeft verkregen van voornoemde vergoeding en alle nog openstaande vorderingen in het kader van deze overeenkomst. (…)" 2.4.7 Op grond van de gesloten overeenkomst is [appellant] een tablet ter beschikking gesteld. BeUp heeft [appellant] vervolgens maandelijks € 283,14 (inclusief btw) gefactureerd. 2.4.8 Aanvankelijk heeft [appellant] de bedragen van de facturen voldaan. Vanaf de hem op 1 juli 2013 toegezonden factuur heeft hij echter geen betalingen meer aan BeUp verricht. 2.4.9 In een brief van 9 augustus 2013 heeft [appellant] BeUp gesommeerd om binnen een termijn van 4 weken haar verbintenissen na te komen. 2.4.10 Bij brief van 27 november 2013 heeft BeUp op haar beurt, nadat zij [appellant] enige malen betalingsherinneringen had gezonden en bij haar sommatie van 8 oktober 2013 de ontbinding van de overeenkomst had aangekondigd, de overeenkomst ontbonden op grond van artikel 10 van de overeenkomst. Daarbij heeft zij [appellant] verzocht om terugzending van de hem verstrekte tablet. [appellant] heeft aan dat verzoek niet voldaan. 3De vordering van BeUp en de beslissing van de rechtbank 3.1 BeUp heeft betaling gevorderd van onbetaald gebleven facturen vanaf 1 juli 2013 tot en met november 2013 (€ 1.415,70), een contractuele opzeggingsvergoeding van 40% van de nog niet vervallen termijnen (€ 3.744,-) en vervangende schadevergoeding met betrekking tot het niet retourneren van de tablet (€ 847,-), vermeerderd met rente en kosten. De kantonrechter heeft deze vorderingen nagenoeg integraal toegewezen en BeUp veroordeeld in de proceskosten. 4De overige grieven 4.1 Het hof zal de overige grieven hierna thematisch bespreken, onder de aantekening dat grief VI geen zelfstandige klacht bevat en daarom niet voor nadere bespreking in aanmerking komt. Wilsovereenstemming ( grief III ) 4.2 [appellant] voert primair aan dat nooit een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen, omdat zijn wil niet in overeenstemming was met zijn schriftelijke verklaring. Daartoe heeft [appellant] het volgende betoogd.

Het hof, recht doende in hoger beroep: alvorens nader te beslissen: draagt [appellant] op te bewijzen dat BeUp hem heeft gegarandeerd - dat [appellant] via gesponsorde websites boven de reguliere websites te vinden zou zijn, - dat sprake zou zijn van exclusiviteit, omdat slechts één bedrijf per branche met deze digitale advertenties zou worden ondersteund, - dat de overeenkomst tot een enorme omzetstijging zou leiden en - dat daardoor de maandelijkse kosten volledig zouden wegvallen tegen die omzetstijging; bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. Zandbergen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; verhinderdata enquête bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum dinsdag 19 juli 2016, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt; bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van BeUp alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; stelt BeUp in de gelegenheid op de genoemde roldatum een akte te nemen als bedoeld in rechtsoverweging 4.20; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. L. Janse en mr. H. de Hek en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 5 juli 2016.

De vertegenwoordiger heeft [appellant] met een 'uniek' en onmiddellijk te aanvaarden aanbod overvallen en heeft de nadruk gelegd op de kwalitatief hoogstaande advertenties, de gesponsorde websites, het aantal clicks, het aantal bezoekers en de te verwachten omzetstijging. Relevante (belastende) algemene voorwaarden heeft hij verzwegen. Die voorwaarden waren opgenomen in een lap tekst van 4 pagina's met kleine lettertjes en een misleidende lay out. Nooit is besproken dat uitsluitend sprake was van inspanningsverplichtingen of dat de overeenkomst ook vérgaande bepalingen bevatte, zoals met betrekking tot de opzeggingsvergoeding. Indien [appellant] had geweten dat hiervan sprake was, was hij - eigenaar van een eenmanszaak zonder personeel en zonder ervaring met ICT-contracten - nooit tot ondertekening overgegaan van een contract waaruit een betalingsverplichting voortvloeide van in totaal circa € 12.000,- exclusief btw. Het hof oordeelt als volgt. 4.3 [appellant] voert zelf aan dat [X] wel degelijk aandacht heeft geschonken aan de eerste en laatste pagina van de overeenkomst (Memorie van Grieven onder 30). De belastende combinatie van voorwaarden (de hoogte van de boete en looptijd van de overeenkomst) is op die pagina's geregeld. Onvoldoende onderbouwd is daarom het verweer voor zover het ertoe strekt dat een en ander door de vertegenwoordiger niet afdoende onder de aandacht is gebracht. 4.4 Bij de verdere beoordeling zal het hof er hierna veronderstellenderwijs vanuit gaan dat, zoals wordt aangevoerd, de vertegenwoordiger een zonovergoten beeld heeft geschetst van de voordelen van de overeenkomst, dat hij de schaduwzijde ervan (de lange duur in combinatie met de opzeggingsvergoeding die was opgenomen in de 'kleine lettertjes') onderbelicht heeft gelaten, en dat [appellant] als gevolg van deze verkooptactiek een voorstelling van de inhoud van de overeenkomst had die niet overeen kwam met de door hem getekende tekst. Er wordt hierna bovendien bij wijze van veronderstelling vanuit gegaan dat [appellant] zich onder druk gezet voelde door de mededeling dat hij meteen moest beslissen, dat [X] snel weer weg moest en dat deze zich anders tot een concurrent zou richten. Indien dat allemaal aan de orde is geweest, dient vervolgens de vraag zich aan of BeUp onder de gegeven omstandigheden toch mocht afgaan op de verklaring die [appellant] heeft ondertekend (artikel 3:35 BW). Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende gesteld om te onderbouwen dat dat niet mag worden aangenomen. Het bezoek van [X] kwam immers niet onverwacht, maar was het gevolg van een met [appellant] gemaakte afspraak (deze heeft er dus tijd voor kunnen vrijmaken). Bij dergelijke afspraken mag ook van een kleine ondernemer als [appellant] worden verwacht dat wervende verkooppraatjes met enige reserve worden aangehoord, dat hij de op hem uitgeoefende druk relativeert, en dat hij tenminste een vluchtige, maar kritische blik werpt op de inhoud van de aan hem voorgelegde overeenkomst. Had hij dat gedaan, dan zou hem zijn opgevallen dat de clausules die [appellant] als onredelijk belastend opvoert in die overeenkomst waren onderstreept en (deels) vet afgedrukt. Omdat niet is gesteld of gebleken dat [X] de aandacht van die bepalingen heeft afgeleid, heeft deze (heeft BeUp) niet hoeven te begrijpen dat een en ander [appellant] is ontgaan. Het komt voor zijn risico als dat wel het geval is. Aan dat oordeel draagt bij dat [appellant] de betalingsverplichting die voor hem uit de overeenkomst voortvloeide in eerste instantie geruime tijd zonder protest is nagekomen. De inhoud van de overeenkomst ( grief II ); bewijslast ( grief IV ) 4.5 [appellant] heeft aangevoerd dat de vertegenwoordiger hem heeft gegarandeerd (i) dat [appellant] via gesponsorde websites boven de reguliere websites te vinden zou zijn, (ii) dat sprake zou zijn van exclusiviteit, omdat slechts één bedrijf per branche met deze digitale advertenties zou worden ondersteund, (iii) dat het overeengekomen aantal clicks zou worden gehaald en dat het aantal bezoekers van de website van [appellant] (clicks) zou stijgen, (iv) dat de overeenkomst tot een enorme omzetstijging zou leiden en (v) dat de maandelijkse kosten volledig zouden wegvallen tegen die omzetstijging. Geen van deze garanties is volgens hem in de loop van de eerste drie maanden vervuld. Het hof begrijpt dat dit voor [appellant] aanleiding is geweest om de betaling van facturen op te schorten, vooruitlopend op de later ingeroepen ontbinding. 4.6 BeUp heeft bestreden dat deze garanties zijn gegeven. Volgens BeUp heeft zij echter wel met succes haar inspanningsverbintenis nageleefd om jaarlijks 5000 'clicks' te genereren. Het aantal clicks over de periode voorafgaand aan de ontbinding door BeUp rechtvaardigt volgens haar althans de veronderstelling dat dat aantal ruimschoots zou zijn gehaald als de overeenkomst niet voortijdig zou zijn ontbonden. 4.7 Ter zake van de volgens [appellant] geschonden garanties wordt hierna onderscheid gemaakt tussen de clicks (4.8) en de overige garanties (4.9). 4.8 Naar het oordeel van het hof ligt het op de weg van [appellant] om in het licht van het gemotiveerde verweer van BeUp feitelijk en cijfermatig te onderbouwen dat het aantal clicks en (of) de toename daarvan is gegarandeerd en dat deze garanties niet zijn nagekomen (of op enig moment niet meer konden worden nagekomen). Dat heeft hij nagelaten. Daarmee ontvalt de kracht aan het beroep op het niet naleven van deze vermeende garanties. 4.9 Onbestreden is echter gebleven dat de onder (i), (ii), (iv) en (v) door [appellant] gestelde (en door BeUp betwiste) garanties niet zijn nagekomen, indien vast zou staan dat die garanties daadwerkelijk zijn verstrekt. De stellingen daaromtrent zijn naar het oordeel van het hof wel afdoende onderbouwd. 4.10 Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [appellant] zowel de stelplicht als de bewijslast van hetgeen hij in dit verband aan zijn opschortings/ ontbindingsverweer ten grondslag legt en door BeUp afdoende is betwist. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding die bewijslast om te keren. In zoverre faalt grief IV, waarin dergelijke omkering wordt verdedigd. [appellant] zal worden toegelaten tot bewijs van zijn stellingen omtrent de volgens hem verleende garanties (i), (ii), (iv) en (v). 4.11 [appellant] heeft ook aangevoerd dat de overeenkomst algemene voorwaarden bevat die uitgebreid en voor hem ontoegankelijk waren, en dat de inhoud daarvan - meer in het bijzonder de opzeggingsvergoeding - met de vertegenwoordiger niet is besproken. Voor zover hij heeft bedoeld daarmee te bestrijden dát deze voorwaarden zijn overeengekomen, strandt dat verweer op het feit dat hij ook dan aan algemene voorwaarden is gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst BeUp begreep of moest begrijpen dat [appellant] de inhoud daarvan niet kende (artikel 6:232 BW). Dwaling en bedrog ( grief IV ) 4.12 Aan zijn beroep op dwaling en bedrog legt [appellant] kort gezegd enerzijds ten grondslag dat in het gesprek met de vertegenwoordiger resultaatafspraken zijn gemaakt (de hiervoor genoemde garanties), en anderzijds dat de voor hem nadelige algemene voorwaarden - meer precies: opzeggingsvergoeding - niet zijn besproken.

Aangevoerd wordt dat [appellant] aldus heeft getekend voor een andere overeenkomst en andere verbintenissen dan met hem zijn besproken, aan hem zijn meegedeeld en zijn gegarandeerd. 4.13 Voor zover [appellant] heeft bedoeld hiermee te betogen dat de inhoud van de door hem ondertekende koopovereenkomst niet overeenstemde met zijn wil, komt de grief neer op een beroep op zogenaamde oneigenlijke dwaling. Het hof verwijst voor de beoordeling daarvan naar hetgeen hiervoor onder 'wilsovereenstemming' is overwogen. Voor zover bedoeld is dat, in afwijking van de tekst van de overeenkomst, garanties zijn overeengekomen, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 'de inhoud van de overeenkomst'. Voor zover bedoeld is dat sprake is van dwaling (of bedrog) in de zin van de wet, faalt de grief bij gebrek aan onderbouwing. Onredelijk bezwarende voorwaarden ( grieven III en VII (de eerste met dat nummer ) 4.14 [appellant] stelt dat de looptijd van 48 maanden zonder de mogelijkheid van (boetevrije) tussentijdse opzegging op grond van artikel 6:237 sub k en sub i BW onredelijk bezwarend is. Het hof begrijpt dit verweer aldus dat volgens [appellant] - gegeven de looptijd van de overeenkomst en de hoogte van de maandelijkse termijnen - het opzeggingsbeding (artikel 10.1.1) moet worden beschouwd als een onredelijk bezwarend boetebeding. 4.15 Volgens [appellant] zijn de zogenoemde grijze en zwarte lijsten ter zake van algemene voorwaarden op grond van de reflexwerking op kleine ondernemers zoals hij van toepassing: [appellant] werkt naar zijn zeggen vanuit zijn privéwoning, heeft geen personeel in dienst, heeft een beperkte omzet en nauwelijks winst, en heeft - net als de gemiddelde consument - geen ervaring met langdurige ICT-contracten en colportagepraktijken. 4.16 Het hof volgt [appellant] niet in deze redenering: het toepassingsgebied van de artikelen 6:236 en 6:237 BW is beperkt tot overeenkomsten met personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het begrip ‘handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ omvat mede overeenkomsten die weliswaar ten behoeve van het beroep of bedrijf van de wederpartij van de gebruiker zijn gesloten, maar niet verschillen van overeenkomsten die ook door particulieren plegen te worden aangegaan. Tussen partijen staat vast dat [appellant] in dit geval de overeenkomst met BeUp is aangegaan ten behoeve van zijn houthandel. 4.17 Het voorgaande sluit niet uit dat aan de genoemde artikelen via de open norm van artikel 6:233 onder a BW een zekere mate van reflexwerking kan toekomen. Dit zal met name het geval kunnen zijn bij transacties die nauwelijks van consumententransacties zijn te onderscheiden. Bij de toepassing van die regel past terughoudendheid, omdat het gaat om een moeilijk af te bakenen groep 'kleine ondernemers' (vergelijk recent in het kader van de Colportagewet (oud) ECLI:NL:HR:2016:996). Het hof ziet onder de gegeven omstandigheden geen aanleiding om op grond van de reflexwerking van artikel 6:237, aanhef en onder i BW uit te gaan van het vermoeden van onredelijk bezwarend zijn van het verbrekingsbeding, omdat de activiteiten van BeUp erop zijn gericht het voor bedrijven, niet voor particulieren, mogelijk te maken om via de zoekfunctie van Google potentiële klanten te bereiken. De overeenkomst heeft daardoor juist een bedrijfsmatig karakter. Bij dit oordeel laat het hof nog daar of het beroep op deze bepaling op inhoudelijke gronden zou opgaan. 4.18 Los van zijn vergeefse beroep op de reflexwerking van artikel 6:237, aanhef en onder i BW heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat het opzeggingsbeding kennelijk onredelijk bezwarend is te achten. Matiging van de boete (vervolg eerste grief VII) 4.19 Elk oordeel ter zake van het door [appellant] gedane beroep op matiging van de opzeggingsvergoeding wordt aangehouden. De kosten van de tablet, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten ( grieven VII (de tweede met dat nummer) en VIII ) 4.20 Nu de vordering ter zake van de tablet vooralsnog onvoldoende is onderbouwd, wordt BeUp in de gelegenheid gesteld dergelijke onderbouwing op de hierna te bepalen roldatum alsnog bij akte te geven. [appellant] zal daarop vervolgens bij akte kunnen reageren. Elk ander oordeel ter zake van het door [appellant] in zijn laatste twee grieven gevoerde verweren wordt aangehouden.