ECLI:NL:GHSHE:2019:591

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.247.947/01 arrest van 19 februari 2019 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. M.J.J. Pieters te Maastricht, tegen [operations] Operations B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [operations] , advocaat: mr. E. Harlaar te Amsterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 11 oktober 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 14 september 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [operations] als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties (28 t/m 33); de memorie van antwoord met producties (5 t/m 7);het pleidooi, waarbij mr. Pieters en mr. Harlaar pleitnotities hebben overgelegd; de bij brief van 14 januari 2019 door mr. Pieters toegezonden producties (34 t/m 72), die [appellante] bij het pleidooi in het geding heeft gebracht. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. [appellante] is op 1 mei 2013 in dienst getreden van [operations] op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een jaar. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 mei 2015 voortgezet voor onbepaalde tijd. [appellante] was werkzaam als Art Director, laatstelijk tegen een salaris van € 3.803,62 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag en emolumenten. 3.1.2. [appellante] heeft zich op 6 april 2017 ziek gemeld. 3.1.3. In de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is overeengekomen: “(…) Werknemer ontvangt een salaris (…) door werkgever te voldoen aan het einde van iedere maand. (…)”. 3.1.4. In de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde arbeidsvoorwaardenregeling van [operations] is bepaald: “(…) Indien een werknemer ten gevolge van arbeidsgeschiktheid niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten gelden voor hem de volgende bepalingen: a) Gedurende maximaal 52 weken (het eerste ziektejaar) zal 100% van het maandinkomen worden doorbetaald. b) De tweede 52 weken (het tweede ziektejaar) zal 70% van het maandinkomen worden doorbetaald. (…)”. 3.1.5. De toenmalige advocaat van [appellante] heeft in een brief van 10 augustus 2018 aan [operations] geschreven dat [appellante] achterstallig loon tegoed heeft omdat zij op 31 juli 2018 slechts € 1.300,-- netto heeft ontvangen, ongeveer de helft van het gebruikelijke netto loon. [operations] is verzocht en gesommeerd haar betalingsverplichtingen onverkort na te komen. 3.1.6. De gemachtigde van [operations] heeft in een e-mail van 20 augustus 2018 aan de gemachtigde van [appellante] geschreven dat het loon over de maand juli 2018 intussen is aangevuld tot 100% en dat het loon met ingang van augustus 2018, in overeenstemming met de arbeidsvoorwaardenregeling van [operations] , voor 70% wordt doorbetaald. 3.1.7. De gemachtigde van [appellante] heeft hierop bij e-mail van diezelfde dag geantwoord dat volgens [appellante] ook in het tweede ziektejaar 100% van het loon moet worden betaald. 3.1.8. [operations] heeft volhard in haar standpunt. Zij heeft vanaf augustus 2018 70% van het loon aan [appellante] betaald. [appellante] heeft haar daarop in rechte betrokken. 3.2.1. [appellante] heeft in eerste aanleg, na vermindering van haar eis met betrekking tot de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten, gevorderd om bij vonnis in kort geding, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [operations] te veroordelen tot betaling van, samengevat: 1. het periodieke/maandelijkse loon inclusief emolumenten, alsmede het achterstallig loon over de maanden juli 2018 en augustus 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; 2. een in goede justitie te bepalen bedrag wegens buitengerechtelijke incassokosten; 3. de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2.2. Aan deze vordering heeft [appellante] , samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende ten grondslag gelegd. [operations] heeft na het verstrijken van het eerste ziektejaar op 6 april 2018 nog enkele maanden (tot en met juni 2018) 100% van het loon aan [appellante] doorbetaald. Ook het loon over juli 2018 is – na aanvankelijk slechts voor 50% te zijn uitbetaald – voor 100% uitbetaald. Bovendien heeft [operations] aan [appellante] met betrekking tot de maand augustus 2018 een loonstrook verstrekt waarin sprake was van uitbetaling van het volledige loon over de maand augustus 2018. [appellante] heeft aan een en ander, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval, het gerechtvaardigd vertrouwen mogen ontlenen dat het loon ook gedurende het hele tweede ziektejaar voor 100% zou worden uitbetaald. 3.2.3. [operations] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.4. In het bestreden vonnis in kort geding van 14 september 2018 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak (loonvordering) (rov. 4.1). Om een voorziening te kunnen treffen zoals gevorderd, dient in hoge mate aannemelijk te zijn dat de rechter in een aanhangig te maken bodemprocedure een met de gevraagde voorziening overeenstemmende vordering zal toewijzen (rov. 4.2).Het is niet in de hiervoor bedoelde mate aannemelijk dat in een bodemprocedure in het voordeel van [appellante] zal worden beslist. Volgens het arbeidsvoorwaardenreglement heeft zij slechts recht op loondoorbetaling van 70% gedurende het tweede ziektejaar. Dat de bodemrechter zal oordelen dat het gegeven dat [operations] (bij vergissing) drie maanden 100% van het loon heeft doorbetaald een blijvend recht creëert voor [appellante] op 100% loondoorbetaling tijdens ziekte is onvoldoende aannemelijk. Hiervoor zijn bijzondere omstandigheden nodig, zoals een toezegging door [operations] , en die zijn in deze procedure niet gebleken. Het restitutierisico lijkt bovendien aanzienlijk (rov. 4.6).Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld. 3.3. [appellante] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. 3.4.1. Het hof stelt het volgende voorop. De door [appellante] gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. 3.4.2. Dat de vordering van [appellante] een spoedeisend karakter heeft, staat ook in hoger beroep voldoende vast. [operations] heeft dit spoedeisend belang ook niet betwist. 3.5. Grief I richt zich tegen de opsomming van de feiten in het bestreden vonnis, die volgens [appellante] niet juist althans niet volledig is. Het hof heeft aanleiding gezien om de voor de beslissing relevante feiten opnieuw vast te stellen zoals hiervoor in rov. 3.1 vermeld. Voor zover voor de beoordeling in hoger beroep nog andere feiten van belang zijn, zal het hof die in het navolgende noemen. Grief I mist voor het overige belang, nu deze grief niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. Uit het enkele feit dat de kantonrechter bepaalde feiten onvermeld heeft gelaten, volgt niet dat de kantonrechter de vordering van [appellante] ten onrechte heeft afgewezen. 3.6.1. Het hof ziet aanleiding eerst grief III te bespreken. Deze grief is gericht tegen de afwijzing van de door [appellante] gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente over het te laat betaalde loon van de maand juli 2018. 3.6.2. Tussen partijen staat vast dat [operations] op 31 juli 2018 ongeveer de helft van het loon van de maand juli, namelijk € 1.300,-- netto, aan [appellante] heeft voldaan en dat het resterende deel van € 1.304,94 netto op 20 augustus 2018 aan [appellante] is betaald.

[operations] heeft niet betwist dat zij over de maand juli 2018 vanwege opgewekt vertrouwen nog 100% van het loon verschuldigd was en dat zij dus het op 20 augustus 2018 betaalde bedrag van € 1.304,94 netto te laat heeft betaald. Dat betekent dat [operations] niet heeft voldaan aan de op grond van de arbeidsovereenkomst op haar rustende verplichting om het loon aan het einde van de maand juli 2018 te voldoen. [appellante] maakt derhalve terecht aanspraak op de wettelijke verhoging over het te laat betaalde deel van dit loon (art. 7:625 BW) en de wettelijke rente. Het hof ziet in de door [operations] betoogde omstandigheden geen aanleiding de wettelijke verhoging te matigen. De niet (tijdige) betaling van het loon is voorshands aan haar toe te rekenen. 3.6.3. Volgens [appellante] is wettelijke verhoging en wettelijke rente verschuldigd over een bedrag van € 1.304,94 netto (dagvaarding in eerste aanleg petitum en onder 25). [operations] heeft dat niet weersproken. De vordering van [appellante] tot betaling van wettelijke verhoging en wettelijke rente zal dan ook worden toegewezen zoals hierna in het dictum te melden. Het hof gaat voorbij aan het beroep van [operations] op het restitutierisico. Het risico van onmogelijkheid van terugbetaling staat, mede gelet op de hoogte van het verschuldigde bedrag, bij een afweging van de belangen van partijen aan toewijzing niet in de weg, terwijl het risico ook niet veel gewicht in de schaal legt nu [operations] dit deel van de vordering niet gemotiveerd heeft betwist. De veroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Grief III slaagt derhalve. 3.7.1. De grieven II, en IV tot en met VII lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Deze grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de door [appellante] gevorderde voorziening tot betaling van het periodieke/maandelijkse loon inclusief emolumenten. Het hof stelt naar aanleiding van deze grieven voorop dat [appellante] geen grief heeft gericht tegen de verwerping van het door haar in eerste aanleg ingenomen standpunt dat omstreeks mei/juni 2018 sprake is geweest van een werkhervatting van meer dan vier weken en dat daardoor een nieuwe ziekteperiode is aangevangen. [appellante] heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep uitdrukkelijk meegedeeld dat zij haar vorderingen niet langer op die stelling baseert. 3.7.2. [appellante] heeft in de toelichting op haar grieven aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat zij ook gedurende het tweede ziektejaar recht heeft op 100% loon, omdat [operations] na het eerste ziektejaar nog drie maanden lang 100% van het loon heeft betaald. Zij stelt voorts dat dhr. [voormalig directeur] , voormalig directeur, en mw. [HR medewerker] , HR-medewerker van [operations] , hebben aangegeven dat zij geen reden zien voor een korting van het loon naar 70%. [operations] heeft ook voor de maand augustus 2018 een loonstrook met 100% loon opgemaakt. Gelet op deze feiten en omstandigheden mocht worden vertrouwd op volledige loondoorbetaling, aldus [appellante] . 3.7.3. Het hof volgt [appellante] hierin niet. 3.7.4. Het hof overweegt daartoe als volgt. De vraag wanneer uit een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevolgde gedragslijn voortvloeit dat sprake is van een tussen partijen geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. In dit verband komt betekenis toe aan gezichtspunten als (i) de inhoud van de gedragslijn, (ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, (iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, (iv) hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (v) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en (vi) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd (HR 22 juni 2018 ECLI:NL:HR:2018:976, rov. 4.3.3). 3.7.5. In het onderhavige geval heeft [operations] , in het tweede ziektejaar van [appellante] , drie maanden lang 100% loon betaald terwijl in het toepasselijke arbeidsvoorwaardenreglement is bepaald dat 70% zou worden betaald. [operations] heeft aangevoerd dat sprake was van een vergissing die mede veroorzaakt is door het feit dat [HR medewerker] , HR-medewerker van [operations] die de loonverlaging had moeten doorvoeren, zelf ook ziek thuis was in verband met privéomstandigheden. Dhr. [directeur] , directeur van [operations] , heeft namens [operations] tijdens het pleidooi in hoger beroep nader toegelicht dat hij, nadat hij van [voormalig directeur] geen duidelijkheid kreeg over de situatie van [appellante] , in juli 2018 contact met haar heeft opgenomen en dat hem toen pas bleek van de ziekmelding en het feit dat het loon van [appellante] nog niet was teruggebracht tot 70%. [appellante] heeft erkend dat [directeur] niet wist dat zij ziek thuis was, volgens haar verkeerde hij (ten onrechte) in de veronderstelling dat zij betaald verlof genoot. [appellante] heeft ook erkend dat [directeur] zich, nadat hij vernam van haar ziekmelding in 2017, direct op het standpunt heeft gesteld dat in dat geval sprake zou zijn van 70% loon.De gemachtigde van [operations] heeft in een e-mail van 20 augustus 2018 aan de gemachtigde van [appellante] geschreven dat het loon, overeenkomstig de arbeidsvoorwaardenregeling, vanaf augustus 2018 70% zou bedragen. [operations] heeft vanaf augustus 2018 ook 70% van het loon aan [appellante] betaald. Het beroep van [appellante] op een loonstrook van augustus 2018 waarop nog is uitgegaan van 100% loon, baat haar niet. [operations] heeft onbetwist aangevoerd dat deze loonstrook werd verstrekt na de aankondiging van haar gemachtigde op 20 augustus 2018 dat 70% loon zou worden betaald en dat deze loonstrook binnen één dag is vervangen door een juiste loonstrook met vermelding van 70% loon. Gelet op deze feiten en omstandigheden kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, voorshands niet worden aangenomen dat [appellante] erop mocht vertrouwen dat zij vanaf augustus 2018 ook nog aanspraak had op 100% loon. 3.7.6. Het voorgaande wordt niet anders indien daarbij de stelling van [appellante] wordt betrokken dat [voormalig directeur] en [HR medewerker] hebben aangegeven dat zij geen reden zagen voor een korting van het loon tot 70%. De door [appellante] gestelde uitlatingen zijn door [operations] betwist en blijken niet uit de door haar overgelegde e-mails van [voormalig directeur] en het WhatsApp bericht van [HR medewerker] aan haar (dagvaarding in eerste aanleg producties 20 t/m 22). [appellante] heeft ook nog verwezen naar een e-mail van [HR medewerker] van 22 augustus 2018 aan [directeur] , maar hieruit blijkt dit evenmin. Uit deze e-mail blijkt dat [HR medewerker] aan [directeur] heeft geschreven dat zij in januari 2018 tegen [appellante] heeft gezegd dat [operations] volgens de Wet Poortwachter na één jaar het salaris naar 70% zou mogen verlagen, maar dat zij dat niet schriftelijk heeft bevestigd omdat zij niet zeker was of [operations] die loonsverlaging mocht toepassen (productie 3 [operations] ). Van enige uitlating dat [voormalig directeur] en/of [HR medewerker] geen reden zag(en) voor een korting van het loon van 70% is voorshands dan ook niet gebleken. [appellante] heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.

Een procedure in kort geding leent zich echter in beginsel niet voor bewijslevering door getuigen en het hof ziet geen aanleiding om daar in dit geval anders over te oordelen. 3.7.7. Het hof ziet geen aanleiding om voorshands te oordelen dat [appellante] op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid aanspraak heeft op 100% loon. [appellante] heeft zich ter onderbouwing van dit betoog, samengevat, op het standpunt gesteld dat [operations] haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen door tot augustus 2018 te wachten met het inschakelen van een bedrijfsarts, waardoor haar herstel is belemmerd en vertraagd en het voor rekening en risico van [operations] komt dat zij nog altijd arbeidsongeschikt is. [operations] heeft dit gemotiveerd betwist. Volgens [operations] hebben partijen in onderling overleg op informele wijze de re-integratie vormgegeven en heeft [appellante] nimmer verzocht om advies van de bedrijfsarts. Dit betekent dat de stellingen van [appellante] met betrekking tot de re-integratieverplichtingen van [operations] niet vaststaan. Zoals hiervoor al is overwogen, leent een procedure in kort geding zich in beginsel niet voor bewijslevering en ziet het hof ook in dit geval geen aanleiding om daar anders over te oordelen. Daarbij komt dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in beginsel beperkt is tot gevallen waarin de overeenkomst tussen partijen een leemte bevat. Die leemte is er in dit geval niet, omdat de arbeidsvoorwaardenregeling voorziet in een loonbetalingsregeling bij ziekte. Bovendien kan, indien een werkgever zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt, dat weliswaar onder omstandigheden leiden tot een verlenging van de loondoorbetalingsperiode van twee jaar op grond van artikel 7:629 lid 11 BW maar niet tot een verlenging van de periode van de eerste 52 weken waarin in het onderhavige geval 100% van het loon diende te worden doorbetaald. Het wettelijk stelsel voorziet niet in die mogelijkheid. 3.7.8. De grieven VI tot en met VII falen. Grief II heeft naast de reeds besproken grieven geen zelfstandige betekenis en kan dus onbesproken blijven. 3.8. Aan het door [appellante] in hoger beroep gedaan bewijsaanbod, voor zover nog niet besproken, wordt voorbijgegaan. Het kort geding leent zich niet voor nadere bewijslevering. 3.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover het de afwijzing betreft van de vordering van [appellante] tot veroordeling van [operations] tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het op 20 augustus 2018 betaalde deel van het loon over de maand juli 2018. Het hof zal deze vordering van [appellante] alsnog toewijzen als hierna te noemen. De veroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Voor wat betreft de proceskostenveroordeling heeft de kantonrechter [appellante] , gelet op de uitkomst van de procedure terecht in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. Grief VIII, gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, faalt. Het bestreden vonnis zal derhalve voor het overige worden bekrachtigd. 3.10. Het hof zal [appellante] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 4 4. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis in kort geding waarvan beroep voor zover de vordering van [appellante] tot veroordeling van [operations] tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het op 20 augustus 2018 betaalde deel van het loon over de maand juli 2018 is afgewezen; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [operations] tot betaling van de wettelijke verhoging over € 1.304,94 netto vanaf de dag van verschuldigdheid tot 20 augustus 2018, en de wettelijke rente over € 1.304,94 netto vanaf 1 tot 20 augustus 2018; bekrachtigt het vonnis in kort geding waarvan beroep voor het overige; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [operations] op € 726,-- aan griffierecht en op € 3.222,-- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.E. Smorenburg en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 februari 2019. griffier rolraadsheer