ECLI:NL:GHSHE:2019:4548

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.239.718/01 arrest van 17 december 2019 in de zaak van [appellant] , handelend onder de naam [eetcafé] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. J.A. Jacobs te Breda, tegen [koeltechniek] Koeltechniek B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. A.E. de Paepe te Amsterdam, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 maart 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 6781718 CV EXPL 18-1330 gewezen vonnis van 16 mei 2018. 8Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 26 maart 2019 (hierna: het tussenarrest) waarbij het hof [appellant] heeft toegelaten tot bewijslevering; het proces-verbaal van getuigenverhoor op 16 juli 2019 aan de zijde van [appellant] ; de mededeling ter rolle van [appellant] dat wordt afgezien van het horen van verdere getuigen en van [geïntimeerde] dat wordt afgezien van contra-enquête; de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] . [appellant] heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen memorie na enquête genomen. Nadat vervolgens (slechts) [geïntimeerde] heeft gefourneerd voor het wijzen van arrest, heeft datumbepaling voor het wijzen van arrest plaatsgevonden. 9De verdere beoordeling 9.1 Bij het tussenarrest is [appellant] toegelaten feiten of omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] niets in rekening zou brengen voor de door haar op 4 augustus 2016 uitgevoerde werkzaamheden. Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in dit tussenarrest met dien verstande dat de zin in rov. 6.9 “Het voorgaande brengt mee dat nu nog een eindarrest kan worden gewezen.” dient te worden gelezen als “6.9 Het voorgaande brengt mee dat nu nog geen eindarrest kan worden gewezen.” 9.2 [appellant] heeft ter uitvoering van de bewijsopdracht bij gelegenheid van het getuigenverhoor op 16 juli 2019 naast zichzelf, [getuige] (hierna: [getuige] ) als getuige doen horen. 9.3 Ten aanzien van de vraag of [appellant] geslaagd is in het aan hem opgedragen bewijs neemt het hof het volgende in aanmerking. Artikel 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig artikel 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken. Zulks is in beginsel niet in strijd met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces (vgl. HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1005:ZC1688), aldus HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1057. Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933). 9.4.1 Het hof herinnert aan de tussen partijen vaststaande feiten en chronologische gang van zaken als genoemd onder 6.1.2 t/m 6.1.4 in het tussenarrest. [appellant] geeft er in zijn getuigenverklaring (pv., blz. 3, 1e al.) blijk van de precieze gang van zaken niet helder voor ogen te hebben. Zijn verklaring wijkt bovendien op een enkel onderdeel - [geïntimeerde] wijst daarop terecht in haar memorie na enquête - af van zijn processuele stellingname. Het gaat bij dit laatste met name om de brief van 15 juli 2016 van de gemeente Breda met het daarbij behorende meetverslag, waarvan [appellant] zegt: “Heel eerlijk gezegd ben ik niet 100% overtuigd dat ik de brief aan dhr. [geïntimeerde] heb overhandigd. De brief kan ik bij (het hof leest:) mij hebben gehad maar ik weet niet meer of ik die heb laten zien. Dhr. [geïntimeerde] heeft ook geen bewijs gevraagd dat het probleem niet was opgelost. Ik weet het niet zeker meer. Ik kan het me voorstellen dat ik de brief heb laten zien.” 9.4.2 Die brief is van belang in het licht van de stellingen van [appellant] omtrent tekortschieten van [geïntimeerde] bij de uitvoering van de in 2015 tussen partijen gesloten overeenkomst(en). Als overwogen in 6.6 van het tussenarrest lag in de stellingen van [appellant] besloten dat tussen partijen in 2015 mede een overeenkomst van opdracht tot stand was gekomen ter zake advisering over de vraag hoe aan de geluidsnormen zou kunnen worden voldaan. Als (mede) een dergelijke overeenkomst gesloten zou zijn in het kader van de “oplossing voor dat geluidsprobleem” (appeldagv. nr. 6), ligt het voor de hand dat [appellant] de brief en meetrapport aan [geïntimeerde] toegezonden zou hebben of aan [directeur van koeltechniek] gegeven zou hebben bij gelegenheid van zijn bezoek aan Eetcafé [eetcafé] om zijn klachten duidelijk te maken. [getuige] weet het evenmin: “Of dat rapport met dhr. [geïntimeerde] is gedeeld weet ik niet meer, maar het lijkt me wel logisch” waarbij dit laatste geacht moet worden speculatie te zijn. [geïntimeerde] heeft ontkend de brief, het meetverslag en het daaraan voorafgaande meetverslag (prod. 10 inl. dagv.) te hebben ontvangen vóór het verrichten van de werkzaamheden in augustus 2016. Dat zulks anders is, is in deze procedure niet komen vast te staan. 9.4.3 [appellant] heeft begrijpelijk verklaard (pv., blz. 3, laatste al.) dat er “een oplossing gevonden (moest) worden voor de geluidsoverlast voor de achterbuurman. Het was een nieuwe machine die geplaatst was. Een nieuwe machine plaatsen was dus geen optie want die maakt evenveel geluid. De enige optie, wat toen besproken is, is het verplaatsen van de machine. (…) Dat was de conclusie van het gesprek. Ik moest accepteren dat de machine verplaatst moest worden.” [getuige] ’ verklaring sluit daarbij aan (pv., blz. 5, slot 1e al.). Maar hiermee is niet gegeven dat [appellant] bij [directeur van koeltechniek] heeft aangekaart dat [geïntimeerde] tekortgeschoten was in de nakoming van de in 2015 gesloten overeenkomst(en). Gesteld noch gebleken is dat het door [geïntimeerde] in 2015 geleverde silence vriesaggregaat (6.1.2 tussenarrest) niet aan de overeenkomst beantwoordde, sterker nog, [appellant] bevestigt dat een andere/nieuwe machine evenveel geluid zou maken en [getuige] zegt t.a.p. “Er was geen stillere machine.” Dat dat vriesaggregaat niet op de aanvankelijk gekozen plaats opgehangen had mogen worden en door dat wel te doen de overeenkomst gebrekkig was uitgevoerd en herstel behoefde, is evenmin voldoende onderbouwd en komen vast te staan.

Het hof: 10.1 bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 16 mei 2018 met zaaknummer 6781718 CV EXPL 18-1330 van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda; 10.2 veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 726,00 aan griffierecht en op € 2.277,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 10.3 verklaart dit arrest bij voorraad uitvoerbaar. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, J.W. van Rijkom en H.K.N. Vos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2019. griffier rolraadsheer