ECLI:NL:GHSHE:2019:2819

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 25 juli 2019 Zaaknummer : 200.254.599/01 Zaaknummer eerste aanleg : 7012281 EJ VERZ 18-310 7113605 in de zaak in hoger beroep van: [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in principaal hoger beroep, verweerder in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. A.E. Doornbos te Zwolle, tegen [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [verweerster] , advocaat: mr. M.O. de Bont te 's-Hertogenbosch.

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 15 november 2018 in de zaak met zaak-en rolnummer 7012281 EJ VERZ 18-310, die gezamenlijk is behandeld met de zaak met zaak-en rolnummer 7113605 EJ VERZ 18-377.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift in hoger beroep met het procesdossier van de eerste aanleg en één productie, ingekomen ter griffie op 12 februari 2019; de akte van depot van [appellant] van 13 februari 2019, houdende een USB-stick; een brief van [appellant] met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 20 februari 2019; het verweerschrift van [verweerster] inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 14 maart 2019; het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 1 april 2019; de op 19 juni 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: - [appellant] , bijgestaan door mr. Doornbos; - [verweerster] , vertegenwoordigd door de heer [leidinggevende] , leidinggevende van [appellant] en de heer [manager Finance en IT] , manager Finance en IT, bijgestaan door mr. De Bont. 2.2 Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

In het principaal en incidenteel hoger beroep 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1967, is op 1 januari 2010 in dienst getreden bij [verweerster] in de functie van verkoper buitendienst. Zijn laatstverdiende basissalaris is € 3.382,95 bruto exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. 3.1.2. [appellant] (dan wel zijn echtgenote) heeft goederen die afkomstig zijn van [verweerster] op internet te koop aangeboden en heeft die deels ook verkocht. Het gaat daarbij onder andere om verschillende paren nieuwe werk/veiligheidsschoenen met de originele doos, een partij nieuwe M8 bouten, moeren en ringen van het merk [verweerster] , nieuwe bussen [verweerster] remmen-reiniger, een (zo goed als) nieuwe elektrische multisnijder, en een pakket nieuwe M6 bouten, moeren en ringen van het merk [verweerster] . 3.1.3. [appellant] is op 30 mei 2018 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van die datum is als reden voor het ontslag opgegeven: “Wij hebben gisteren, 29 mei 2018, onder aanwezigheid van de heer [derde 1] , een gesprek gevoerd ten aanzien van de gang van zaken rondom de door u op internet aangeboden goederen, met name die van [verweerster] . Hierover heeft maandag, 28 mei 2018 tussen u en de heren [derde 1] en [derde 2] een gesprek plaatsgevonden, naar aanleiding waarvan cliënte aan u een email heeft toegezonden met nadere vragen. Ik heb getracht de verschillende aangeboden goederen met u door te nemen en na te gaan hoe u aan die goederen bent gekomen. U hebt aangegeven: a. Dat u de goederen (te zien op de 9 screenprints die bij de email van 28 mei 2018 waren gevoegd, behoudens 1 paar schoenen dat u van [verweerster] zou hebben ontvangen) zo’n 6 maanden geleden hebt aangekocht en enkele maanden geleden op marktplaats hebben aangeboden b. Die goederen vormden samen 1 partij, waarvoor u 300 euro hebt betaald c. Deze transactie is nergens schriftelijk vastgelegd en er is ook geen schriftelijk bewijs van. Er is niets geschreven of gemaild. U zou degene die de goederen (op marktplaats) had aangeboden hebben gebeld. Met hem zou u bij [plaats] hebben afgesproken en die persoon zou de goederen in zijn kofferbak hebben gehad. U zou contant hebben afgerekend en ook wat dat betreft is er niets meer, waarmee deze transactie kan worden geverifieerd, d. U zou beseffen dat indien u dingen van [verweerster] met personeelskorting kunt kopen, u die niet zelf weer te koop zou mogen aanbieden e. Wel hebt u van [verweerster] ontvangen werkschoenen op internet te koop aangeboden, omdat die niet goed zouden passen. Van de opbrengst zou u vervolgens nieuwe schoenen willen kopen, maar dat voornemen blijkt nergens uit (u hebt geen nieuwe schoenen aangeschaf); f. U was zich niet bewust van eventuele problemen die [verweerster] met uw gedragingen zou kunnen hebben; g. U gaf aanvankelijk aan, dat op basis van de door u op internet gevraagde bedragen voor de goederen, de totale waarde ervan meer dan 600 euro zou zijn, voor een klant die de meest gunstige inkoopvoorwaarden van [verweerster] zou krijgen (laagste prijs); h. Later gaf u aan, dat u inmiddels al wat had verkocht, zodat de totale waarde van de partij (waarvoor u 300,- euro had betaald), hoger was; i. U gaf aanvankelijk aan, dat u verder nog een lamp, 2 pakketten bouten en moeren en ‘wat gereedschap” al had verkocht; j. Daarna liet u 2 betaalbewijzen zien van door u ontvangen bedragen, namelijk voor een lamp en een pakket [verweerster] spullen; k. U gaf toen aan dat dit de enige 2 verkopen/transacties waren die u intussen had gedaan, dat was volgens u alles wat u uit de partij tot op heden had verkocht; l. U had echter kort daarvoor letterlijk gezegd, dat u ook “wat gereedschap” al had verkocht. Dat hebt u dan weer ontkend en dat zou niet kloppen/u zou dat niet hebben gezegd. Uit de opname van het gesprek blijkt echter dat u dit wel hebt gezegd; m. U kwam niet op het idee om op het moment dat wij tijdens ons gesprek de waarde hebben geschat van de partij die u op marktplaats had aangekocht, erop te wijzen dat die ook nog uit andere (inmiddels door u verkochte) goederen bestond; n. U kwam niet op het idee om degene die aan u de goederen heeft verkocht te vragen hoe hij aan die goederen is gekomen. U hebt hem in het geheel geen vragen gesteld rondom de herkomst van de goederen, o. U hebt er niet bij stilgestaan, dat [verweerster] alleen maar aan bedrijven verkoopt en niet aan particulieren, terwijl u dat vervolgens via uw advertenties op internet wel bent gaan doen. p. U gaf verder aan, dat u wel meer verkocht via internet en dat u inmiddels daarvan aangifte doet bij de fiscus. Het zou dan gaan om een bedrag van 800,- over 2017 en over 2018 zou het naar verwachting ook weer om zo’n bedrag gaan; q. U zou de partij aan goederen zelf hebben samengesteld uit hetgeen de verkoper op marktplaats heeft aangeboden. r. U zou niets te verbergen hebben, want de goederen zouden onder uw naam zijn aangeboden op internet. Wij komen tot de volgende bevindingen: I. Hetgeen hiervoor onder a. tot en met q.

Het hof: in het principaal en incidenteel hoger beroep: bekrachtigt de bestreden beschikking (met zaak- en rolnummer 7012281 EJ VERZ 18-310); in het principaal hoger beroep: veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 741,-- aan griffierecht en op € 2.148,-- aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden; in het incidenteel hoger beroep veroordeelt [verweerster] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 1.074,-- aan salaris advocaat; in het principaal en incidenteel hoger beroep: verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. H.K.N. Vos, M. van Ham en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2019.

is weergegeven achten wij (ieder punt afzonderlijk alsook in onderlinge samenhang) (uiterst) ongeloofwaardig. U hebt geen bewijs aangedragen wat betreft de herkomst van de goederen. U zou op marktplaats goederen die afkomstig zijn van [verweerster] inkopen om vervolgens weer op een soortgelijke internetsite te verkopen; cliënte ontgaat - - indien deze stelling gevolgd zou worden - — wat u daarmee meende op te schieten (waarom zou aan u een hogere prijs worden betaald dan aan de oorspronkelijke aanbieder (voor zover die zou hebben bestaan). De screenshots laten zien, dat de goederen die door u te koop aan zijn geboden, op 1 paar schoenen na, niet op uw naam, maar op naam van mevrouw [naam] zijn aangeboden. Dit link naar u valt bij die goederen niet te maken. Anders dan u stelt, zijn de goederen niet maanden geleden maar vrij recent (enkele dagen geleden) aangeboden op internet, zo laten de printscreens zien. Wij achten voorts ongeloofwaardig, dat u ten aanzien van personeelsaankopen meent dat die niet op internet te koop aan kunnen worden geboden, maar ten aanzien van de door u op internet aangeboden producten niet op het idee kwam dat dit zich niet verdraagt met uw functie bij [verweerster] . Wij kunnen ook niet volgen, dat u niet hebt gevraagd naar de herkomst van de goederen en bij gebreke van ook maar een begin van bewijs van hetgeen u daaromtrent stelt, gaan wij niet mee in hetgeen u stelt ten aanzien van de wijze waarop u in bezit bent gekomen van de betreffende goederen. II. Het spreekt voor zich dat een medewerker wiens kerntaak het is om producten van [verweerster] voor [verweerster] te verkopen zich niet tevens bezig kan houden met het op marktplaats verkopen van eveneens producten van [verweerster] , maar dan voor eigen rekening. Dit verdraagt zich onmogelijk met elkaar en dient u zonder verdere toelichting glashelder te zijn. Ten overvloede is in de arbeidsovereenkomst opgenomen dat werkzaamheden voor eigen rekening verboden zijn en is in het huishoudelijk reglement verboden om personeelsaankopen weer (door) te verkopen. III. U door de goederen te koop aan te bieden op internet, het niet melden ervan en/of hetgeen u tijdens de gesprekken van 28 en 29 mei 2018 (zie hiervoor a. tot en met q.) naar voren hebt gebracht, het vertrouwen in u onherstelbaar beschaamd. Hetgeen hiervoor is weergegeven onder punt I, II. en III. vormt ieder voor zich alsook in onderlinge samenhang bezien voor cliënte een dringende reden om u op staande voet te ontslaan. Indien bijvoorbeeld slechts sprake was van punt I., dan zou dat reeds afdoende reden zijn geweest voor cliënte om u op staande voet te ontslaan. Namens cliënte ontsla ik ui hierbij dan ook op staande voet, waardoor de met u gesloten arbeidsovereenkomst per heden eindigt.” 3.1.4. Een klant van [verweerster] ( [klant] ) heeft aan [verweerster] de opdracht gegeven om ingerichte bestelbussen met twee aanhangwagens inclusief een aggregaat te leveren. Deze aanhangwagens zouden worden betrokken van een ander bedrijf ( [bedrijf] ). In eerste instantie heeft [verweerster] ook voor de aanhangwagens een offerte aan [klant] uitgebracht. Daarin was een commissie gerekend ten behoeve van [verweerster] . Vanwege de risico’s en de mogelijke servicewerkzaamheden heeft [verweerster] afgezien van de levering en facturatie van de aanhangwagens door haarzelf en zijn de aanhangwagens aan [klant] (geleverd en) gefactureerd door [bedrijf] . Als gevolg hiervan liep [verweerster] de omzet over de aanhangwagens mis. Op 14 juni 2018 heeft [appellant] op zijn e-mailadres bij [verweerster] een e-mail ontvangen van [medewerker van bedrijf] van [bedrijf] , met als onderwerp “verkoop commissie” en met de tekst: “Goedemorgen [voornaam appellant] , We kunnen je de betaling doen Omschrijving op: VERKOOP COMMISSIE Geef ons even je bank gegevens waar het naar toe moet. (…)” Op 21 juni 2018 is wederom een e-mail van [medewerker van bedrijf] binnengekomen op het zakelijke e-mailadres van [appellant] , wederom met het onderwerp “verkoop commissie”. Deze e-mail luidt: “JA JA Vorige week deze email gestuurd. Ik hoop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd, mocht u nog vragen hebben dan hoor ik dat graag van u.” De heer [leidinggevende] van [verweerster] heeft op 22 juni 2018 over deze e-mails gebeld met de heer [medewerker van bedrijf] . Op de vraag van de heer [leidinggevende] of hij in de e-mail van 14 juni 2018 vraagt naar de bankgegevens van [voornaam appellant] of de bankgegevens van [verweerster] , antwoordt de heer [medewerker van bedrijf] dat hij ‘geen idee’ heeft. Hij bevestigt dat de e-mail van hem afkomstig is. De heer [medewerker van bedrijf] verwijst vervolgens naar [appellant] : “die moet jij even contacten denk ik.” 3.1.5. Tevens is [appellant] op 27 juni 2018, voorwaardelijk, namelijk voor het geval het reeds gegeven ontslag op staande voet geen stand zou houden, op staande voet ontslagen. In het betreffende e-mailbericht van die datum is als reden voor het ontslag opgegeven: “Uit de mails van de heer [medewerker van bedrijf] (zie hieronder[hof: hierboven in 3.1.4.],) maak ik op, dat u met hem (en/of zijn bedrijf)- buiten [verweerster] om- de afspraak hebt gemaakt dat u zelf (persoonlijk) een bedrag ontvangt dat verband houdt met of voortvloeit uit de activiteiten van [verweerster] of uw werkzaamheden voor [verweerster] . Ondanks dat u in de gelegenheid bent gesteld, hebt u geen of geen navolgbare verklaring hiervoor gegeven. Wij zijn van mening dat het vorenstaande moet worden aangemerkt als dringende reden om de arbeidsovereenkomst met u, voor zover die nog bestaat, met onmiddellijke ingang te beëindigen. Wij ontslaan u hierbij dan ook, nog eens en voor zoveel nodig/mogelijk, namelijk voor het geval het reeds gegeven ontslag op staande voet geen stand zou houden, op staande voet.” procedures in eerste aanleg 3.2.1. [appellant] heeft bij de kantonrechter twee verzoekschriften ingediend. Het eerste verzoekschrift (met zaak- en rolnummer 7012281 EJ VERZ 18-310) is een verzoek tot vernietiging van het hem gegeven ontslag op staande voet van 30 mei 2018, met nevenverzoeken. Op deze zaak ziet het hoger beroep. Het tweede verzoekschrift (met zaak-en rolnummer 7113605 EJ VERZ 18-377) is een verzoek tot vernietiging van het hem voorwaardelijk gegeven ontslag op staande voet van 27 juni 2018, met nevenverzoeken. Tegen de beslissing in deze zaak is geen hoger beroep ingesteld. 3.2.2. [verweerster] heeft in beide zaken gemotiveerd verweer gevoerd en een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

3.2.3. De kantonrechter heeft – na bewijslevering – over het eerste ontslag op staande voet geoordeeld dat dit niet rechtsgeldig is gegeven, omdat de dringende reden daarvoor ontbrak. Omdat [appellant] zich heeft neergelegd bij het ontslag als zodanig, is de arbeidsovereenkomst per 30 mei 2018 geëindigd en is [verweerster] hem de transitievergoeding verschuldigd, alsmede de billijke vergoeding uit artikel 7: 681 lid 1 sub a BW en de gefixeerde schadevergoeding over de opzegtermijn. De billijke vergoeding heeft de kantonrechter op nihil gesteld. Hiervoor overweegt de kantonrechter dat als [appellant] zich niet zou hebben neergelegd bij het ontslag van 30 mei 2018 en dit ontslag zou zijn vernietigd, de overeenkomst zou zijn geëindigd als gevolg van het (voorwaardelijk gegeven) ontslag op 27 juni 2018. De kantonrechter wijst het verzoek van [appellant] tot vernietiging of matiging van het concurrentiebeding af, omdat dit onvoldoende is onderbouwd. Ook het verzoek tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, omdat niet blijkt dat deze zijn gemaakt. Op de voorwaardelijke tegenverzoeken van [verweerster] wordt niet beslist, omdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd per 30 mei 2018. De kantonrechter verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn tweede verzoek, omdat [appellant] zich heeft neergelegd bij het ontslag van 30 mei 2018 en er dus op 27 juni 2018 – de dag van het voorwaardelijke ontslag op staande voet – geen arbeidsovereenkomst meer was tussen partijen. verzoeken in hoger beroep (principaal en incidenteel) 3.3.1. [appellant] heeft alleen hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter in de zaak over het ontslag op staande voet op 30 mei 2018 en alleen voor wat betreft het oordeel van de kantonrechter dat het meer of anders verzochte wordt afgewezen en opnieuw recht doende alsnog voor recht te verklaren dat [appellant] recht heeft op een billijke vergoeding van € 75.000,-- of een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten. 3.3.2. [verweerster] heeft ook alleen hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beschikking over het ontslag van 30 mei 2018 en verzocht tot vernietiging voor zover daarin is bepaald dat het ontslag op 30 mei 2018 niet rechtsgeldig is gegeven, een transitievergoeding is toegekend en een gefixeerde schadevergoeding is toegekend. [verweerster] heeft een verklaring voor recht gevraagd dat het handelen van [appellant] met betrekking tot het hem op 30 mei 2018 gegeven ontslag kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen, [appellant] geen recht heeft op de transitievergoeding en gefixeerde schadevergoeding en [verweerster] de reeds betaalde schadevergoedingen onverschuldigd heeft betaald. Ook vraagt [verweerster] veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van de transitievergoeding, de gefixeerde schadevergoeding en de proceskosten. Ten slotte verzoekt [verweerster] om [appellant] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. de grieven 3.4.1. [appellant] heeft in (principaal) hoger beroep twee grieven aangevoerd. De grieven gaan (samengevat) over de bewijswaardering door de kantonrechter (waaronder de geloofwaardigheid van de getuigen) en over het bepalen van de billijke vergoeding op nihil, omdat de arbeidsovereenkomst sowieso zou zijn geëindigd op 27 juni 2018. 3.4.2. [verweerster] heeft in (incidenteel) hoger beroep acht grieven opgesteld. Samengevat komen deze grieven er op neer dat [verweerster] betoogt dat er wel een dringende reden is voor het ontslag op 30 mei 2018. De gronden in de ontslagbrief van 30 mei 2018 houden verband met elkaar en moeten zowel los van elkaar als in onderlinge samenhang worden beoordeeld. Het vertrouwen in [appellant] is onherstelbaar beschaamd en dat is ondubbelzinnig in de ontslagbrief aangegeven. Zijn functie als vertegenwoordiger bij [verweerster] is daarbij onlosmakelijk verbonden. [appellant] had geloofwaardige en navolgbare verklaringen over de herkomst van de door hem op internet aangeboden zaken moeten geven. 3.5. De grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof zal hierbij de volgende vragen beantwoorden: - Welke reden voert [verweerster] aan voor ontslag op 30 mei 2018? - Is die ontslagreden duidelijk voor [appellant] ? - Is de ontslagreden van [verweerster] een dringende reden? - Is er een billijke vergoeding verschuldigd? Bij de beantwoording van deze vragen zal verder ook nog aan de orde komen de waardering van het (getuigen)bewijs en of [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Welke reden voert [verweerster] aan voor ontslag op 30 mei 2018? 3.6.1. Het hof overweegt allereerst dat bij een ontslag op staande voet de brief met de mededeling van dit ontslag, in beginsel de ontslagreden fixeert. Dit betekent dat de brief van [verweerster] van 30 mei 2018 bepalend is voor de reden van het ontslag op staande voet. 3.6.2. Hierboven staat onder punt 3.1.2 de vrijwel volledige tekst van de ontslagbrief weergegeven. [verweerster] stelt dat zij daarin de feitelijkheden ijverig en uitgebreid heeft weergegeven en dat zij op basis van die feitelijkheden is overgegaan tot het geven van een ontslag op staande voet. Het daaraan labelen van een nader verwijt, al dan niet in de vorm van een strafbaar feit, is in de ogen van [verweerster] irrelevant en juist risicovol. Zij wil niet worden opgehangen aan enige waardering in de vorm van een juridische term; zij heeft de vraag of zij met [appellant] nog langer door één deur kon, beoordeeld aan de hand van voornoemde feitelijke bevindingen. En daar maken de ongeloofwaardige uitlatingen van [appellant] , zijn functie en de uit dien hoofde (des te zwaarder) op hem rustende verplichtingen (geen personeelsaankopen) en het beschamen van het vertrouwen van [verweerster] in hem, los van elkaar en steevast in onderlinge samenhang, deel van uit. Ook de bevindingen die in de brief zijn genummerd van I tot en met III moeten daarbij letterlijk worden genomen en los van elkaar en in onderlinge samenhang worden meegewogen. [verweerster] maakt de kantonrechter het verwijt dat de inhoud van de ontslagbrief onjuist of onvolledig is weergegeven en dat daardoor geen juiste beoordeling heeft plaatsgevonden. 3.6.3. Gelet op voornoemd standpunt van [verweerster] zal het hof uitgaan van de volledige tekst van de brief en de daarin genoemde feitelijkheden en bevindingen ieder voor zich en in onderlinge samenhang beschouwen als de ontslagreden. Is die ontslagreden duidelijk voor de werknemer? 3.6.4. Het hof overweegt dat in de brief de verweten feitelijke gedragingen van [appellant] zijn geformuleerd onder de punten a tot en met r. Dit zijn punten die voortvloeien uit twee gesprekken die voorafgaand aan het ontslag zijn gevoerd met [appellant] . Daaraan heeft [verweerster] haar eigen bevindingen gekoppeld onder de nummers I tot en met III. [appellant] heeft de motivering in de ontslagbrief zeer onduidelijk genoemd.

Echter, naar het oordeel van het hof is het [appellant] bij ontvangst van de ontslagbrief – juist door de met hem gevoerde gesprekken en doordat de brief bij die gesprekken aansluit – meteen duidelijk geweest wat de ontslagreden is en kon daarover bij hem geen twijfel bestaan. Is de ontslagreden van [verweerster] een dringende reden? 3.6.5. Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is iedere partij bij de arbeidsovereenkomst bevoegd de overeenkomst onverwijld op te zeggen vanwege een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. Tegen deze achtergrond zal het ontslag van 30 mei 2018 worden besproken. 3.6.6. Met betrekking tot de aard en de ernst van de verweten gedraging heeft [verweerster] de feitelijke gedragingen a. tot en met r. gesteld. Deze zijn te verdelen in twee categorieën: 1. feitelijke handelingen (of het nalaten daarvan) en 2. verklaringen van [appellant] . Deze feitelijke handelingen hebben als basis: - het te koop aanbieden en verkopen van goederen van [verweerster] op het internet, waaronder uit hoofde van zijn functie ontvangen werkschoenen en - het niet documenteren van de gang van zaken daarbij, niet bij de aanschaf van de goederen en ook niet bij de verkoop. Dit staat vermeld in de punten a, b, c (deels), e, en i. De verklaringen van [appellant] staan genoemd onder de overige punten. [verweerster] komt in de ontslagbrief verder tot drie bevindingen. De eerste bevinding is dat de verklaringen die [appellant] heeft gegeven over zijn feitelijke gedragingen ieder voor zich alsook in onderlinge samenhang (uiterst) ongeloofwaardig zijn. Ten tweede stelt [verweerster] dat het gelet op de aard van de functie van [appellant] glashelder was dat wat hij heeft gedaan en nagelaten in privé, niet is te verenigen met zijn functie bij [verweerster] . De derde bevinding van [verweerster] is dat [appellant] het vertrouwen in hem onherstelbaar heeft beschaamd. 3.6.7. Het hof overweegt dat de kwalificaties van [verweerster] lijken te duiden op de aanwezigheid van een dringende reden. Het verwijt komt erop neer dat [appellant] zich uiterst ongeloofwaardig heeft opgesteld door in privé goederen van [verweerster] te verkopen, terwijl het hem gelet op zijn functie glashelder moest zijn dat hij dat niet mocht doen. Maar om dit als dringende reden te kunnen beschouwen moet wel voldoende komen vast te staan waarom [verweerster] die verklaringen, feiten en omstandigheden (uiterst) ongeloofwaardig acht en dat het voor [appellant] glashelder was dat hij geen goederen met het merk van [verweerster] privé mocht verkopen. Het hof is, zoals het hierna zal uiteenzetten, van oordeel dat dit niet het geval is. Verder dient bedacht te worden dat in de ontslagbrief wel telkens is opgeschreven dat alle redenen ieder afzonderlijk, maar ook in samenhang een reden zijn om [appellant] op staande voet te ontslaan, maar dat betekent nog niet dat het hof al die redenen afzonderlijk voldoende acht voor een ontslag op staande voet en ook niet dat het hof, wanneer het al die redenen in samenhang met elkaar beschouwt, deze als een dringende reden ziet. 3.6.8. Als eerste stelt het hof vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het hier niet gaat om zogeheten ‘personeelsaankopen’ (dus goederen die [appellant] met personeelskorting bij [verweerster] heeft gekocht). Op één uitzondering na – de persoonlijke werkschoenen – gaat het [verweerster] juist om het feit dat [appellant] over de te koop aangeboden goederen niet precies kan vertellen wat de herkomst is. Ten tweede is niet in geschil dat voor de onderhavige situatie geen (schriftelijke) afspraken tussen partijen zijn gemaakt en er ook geen (schriftelijke) instructies voor bestaan. 3.6.9. Het hof vindt het voor de beoordeling van de dringende reden van belang dat [appellant] verkoper buitendienst is en sinds 1 januari 2010 in dienst. Van hem mag verwacht worden dat hij nadenkt over de herkomst van goederen met het merk van zijn werkgever als hij die van een particulier wil kopen (en daarna weer wil verkopen) in privétijd. Hij had dan ook meer moeten kunnen meedelen over deze herkomst en kon niet volstaan met de vage aanduidingen die hij hier heeft gedaan. Dat het gaat om gedragingen in zijn privétijd werpt tegelijk ook een ander licht op de zaak. Het wordt immers steeds gebruikelijker dat particulieren in hun privétijd goederen kopen en verkopen via het internet. Daar zijn zelfs (delen van) websites voor ingericht en daarvan heeft [appellant] ook gebruik gemaakt. Kenmerk van deze transacties is dat die informeel verlopen, er is geen administratieplicht en contant betalen is niet ongebruikelijk. Het verwijt van [verweerster] dat [appellant] (begin van) bewijs had moeten aandragen, staat met dit laatste op gespannen voet. [verweerster] heeft [appellant] ook verweten dat [verweerster] alleen aan bedrijven verkoopt en niet aan particulieren. In de ontslagbrief heeft [verweerster] hieruit geen conclusie getrokken. Ter zitting heeft [verweerster] aangevoerd dat de particulieren die geïnteresseerd zijn in de professionele goederen en hoeveelheden die werden aangeboden door [appellant] waarschijnlijk zzp’ers zijn en dat [appellant] daardoor zijn werkgever heeft beconcurreerd. Nu deze conclusie niet is getrokken in de ontslagbrief, kan zij echter niet meewegen voor de dringende reden. Anders dan [verweerster] stelt (bevinding II in de ontslagbrief) is het dus niet glashelder dat een medewerker wiens kerntaak het is om producten van [verweerster] voor [verweerster] te verkopen zich niet tevens bezig kan houden met het op marktplaats verkopen van eveneens producten van [verweerster] . 3.6.10 [verweerster] stelt verder dat [appellant] onduidelijke verklaringen heeft afgelegd over de waarde van de partij die door [appellant] is gekocht en de omvang van deze partij. Eerst gaf hij aan dat die waarde meer dan € 600,-- was en later dat dat hoger zou moeten zijn. Ook begrijpt [verweerster] niet waarom [appellant] dan maar € 300,-- voor die partij heeft hoeven te betalen, want dan had zijn verkoper (voor zover die zou hebben bestaan) toch van hem een hogere prijs kunnen vragen en waarom dacht [appellant] dat hij er meer dan de vorige verkoper aan zou kunnen verdienen. [verweerster] lijkt te suggereren dat [appellant] heeft gelogen, maar schrijft dat niet in haar ontslagbrief en de leugens worden ook niet aangetoond. Twee keer lijkt [verweerster] wel te willen aantonen dat [appellant] heeft gelogen, te weten dat [appellant] zou hebben gezegd dat hij “wat gereedschap” al had verkocht.

Voor zover aangenomen zou moeten worden dat [appellant] hier inderdaad over heeft gelogen, dan maakt [verweerster] niet duidelijk welke conclusie daaraan wordt verbonden. Betekent dat iets voor de waarde van de partij of is het alleen ter onderbouwing van de algemene stelling dat [appellant] zich (uiterst) ongeloofwaardig heeft gedragen? Het voorgaande geldt ook voor de constatering van [verweerster] dat anders dan [appellant] heeft verteld, de goederen niet maanden geleden, maar vrij recent zijn aangeboden op internet. Dat is dan een leugen, maar welke gevolgtrekking verbindt [verweerster] hieraan? [verweerster] voert verder aan dat de link naar [appellant] zelf – anders dan hij zelf aanvoerde – niet direct te maken is omdat de goederen (op zijn werkschoenen na) allemaal zijn aangeboden met de valse/verbasterde achternaam van zijn echtgenote ( [naam] in plaats van [echtgenote] ). Hier lijkt [verweerster] het argument van [appellant] dat hij niets te verbergen had, omdat hij de goederen onder zijn eigen naam zou hebben verkocht te willen gebruiken om ongeloofwaardigheid aan te tonen. 3.6.11. Het hof deelt de overwegingen van de kantonrechter dat het ongeloofwaardig achten van de door [verweerster] genoemde verklaringen, feiten en omstandigheden niet zonder meer kan worden aangemerkt als een dringende reden voor ontslag op staande voet. Het gaat om de vraag waarom die verklaringen, feiten en omstandigheden ongeloofwaardig zijn en welk verwijt [appellant] daarmee precies wordt gemaakt. In dit verband is relevant dat [verweerster] in de ontslagbrief niet als dringende reden heeft opgegeven dat [appellant] de producten van het merk [verweerster] die hij op internet verkocht van haar heeft ontvreemd of verduisterd. Zij heeft ook niet in de ontslagbrief vermeld dat [appellant] producten van haar merk heeft gekocht waarvan hij, gelet op zijn functie en gelet op de gevraagde prijs, had moeten weten of vermoeden dat deze niet op een eerlijke manier door de verkoper waren verkregen. [verweerster] acht het slechts niet geloofwaardig dat [appellant] deze producten zelf op internet heeft gekocht en acht zijn verklaringen daaromtrent niet geloofwaardig. Met het niet geloofwaardig zijn van een verklaring staat echter niet vast dat de verklaring onjuist is. [verweerster] maakt [appellant] het verwijt dat hij geen bewijs heeft aangedragen met betrekking tot de herkomst van de door hem (of zijn echtgenote) op internet aangeboden goederen. Zij verliest daarbij uit het oog dat dat slechts relevant is indien die goederen bij haar zijn ontvreemd of verduisterd en dat in beginsel zij dient te stellen en, bij betwisting, aannemelijk dient te maken dat daarvan sprake is. [verweerster] heeft echter in de ontslagbrief niet vermeld dat deze goederen bij haar zijn ontvreemd of verduisterd, laat staan dat zij aannemelijk heeft gemaakt dat daarvan sprake is. Het (onherstelbaar) beschaamd zijn van het vertrouwen kan evenmin zonder meer een dringende reden voor het ontslag op staande voet opleveren. Het gaat dan eveneens om de vraag waarom het vertrouwen (onherstelbaar) is beschaamd en welk verwijt [appellant] daarmee wordt gemaakt. Een groot deel van de aan [appellant] gemaakte verwijten blijven steken in de suggestieve sfeer en, voor zover de verwijten voldoende met feiten zijn onderbouwd, kunnen deze het ontslag op staande voet niet dragen. Wat wel vast staat is dat [appellant] in strijd met de voorschriften nieuwe van [verweerster] ontvangen veiligheidsschoenen voor eigen rekening heeft verkocht, maar dat acht het hof te weinig om het ontslag op staande voet te dragen. 3.6.12 Al met al wreekt zich hier naar het oordeel van het hof dat [verweerster] bewust heeft gekozen voor een benadering die vooral feitelijk is, terwijl die feiten niet zo duidelijk zijn dat daaruit direct een dringende reden voortvloeit, ook niet als ze worden gecombineerd. De gestelde feiten en bevindingen kunnen niet zonder (verdere) conclusies – zoals bijvoorbeeld liegen, ongeoorloofd concurreren en misschien ook verduistering – en daarmee bedoelt het hof niet dat [verweerster] zoals zij heeft gesteld, zoals een officier van justitie strafbare feiten zou moeten kwalificeren en bewijzen. Nee, het gaat eenvoudigweg om het duidelijk maken van de verweten gedragingen. Nu is het betoog niet af en zijn de medegedeelde redenen (en de vast te stellen feiten) van het ontslag niet zwaar genoeg voor het aannemen van een dringende reden, zeker als daarbij de persoonlijke omstandigheden van [appellant] worden meegewogen. [appellant] was immers al acht jaar werkzaam bij [verweerster] , heeft in het verleden veel lof ontvangen over zijn omzet en functioneerde naar volle tevredenheid, ten tijde van het ontslag was hij ruim 50 jaar en dat is niet een hele gunstige leeftijd op de arbeidsmarkt. Bovendien heeft hij een gezin met vier minderjarige kinderen die onderhouden moeten worden uit het inkomen van [appellant] en zijn echtgenote. Het direct missen van inkomen door het ontslag op staande voet heeft dus grote gevolgen voor hem gehad. Het hof begrijpt dat bij [verweerster] grote twijfels zijn gerezen over de betrouwbaarheid en loyaliteit van [appellant] , maar dat doet niet af aan hetgeen hiervoor is overwogen. Evenals de kantonrechter is het hof dus van oordeel dat het ontslag op staande voet van 30 mei 2018 niet rechtsgeldig is gegeven, omdat de dringende reden daarvoor ontbrak. 3.6.13. Verder leidt het niet verduidelijken van de dringende reden er toe dat nadere bevindingen zoals bijvoorbeeld latere informatie over de multisnijder door [verweerster] (onder meer: van dit type multisnijder worden er in Nederland maar weinig verkocht door [verweerster] en het omruilen van een multisnijder van dit type door [appellant] in november 2017 voor zijn klant [klant] ) alsmede de – zoals ook door [appellant] ter zitting zo genoemde – vage e-mailberichten van [medewerker van bedrijf] , niet ter zake dienend zijn ten aanzien van de medegedeelde (en daarmee gefixeerde) ontslagreden. 3.6.14. Gelet op voorgaande overwegingen is het bewijsaanbod van [verweerster] in dit kader niet ter zake dienend. Eventueel nader bewijs van de gestelde feiten en stellingen, zal niets kunnen toevoegen aan de dringende reden. Billijke vergoeding 3.7.1. Nu is vastgesteld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, is de rechtsgrond voor toewijzing van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW gegeven. Bij het vaststellen van deze billijke vergoeding gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, en dat het bij de begroting van de billijke vergoeding aankomt op alle omstandigheden van het geval. (ECLI:NL:HR:2017:1187 New Hairstyle) 3.7.2. In deze zaak heeft [verweerster] dus ernstig verwijtbaar gehandeld door [appellant] ten onrechte op staande voet te ontslaan. [appellant] heeft zich neergelegd bij het einde van de arbeidsovereenkomst per 30 mei 2018. In zo’n situatie kan bij het vaststellen van de billijke vergoeding worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Het gaat dus om de “waarde” van de arbeidsovereenkomst. 3.7.3. Voor de vraag hoe lang de arbeidsovereenkomst nog had voortgeduurd, is het voorwaardelijke ontslag op staande voet van 27 juni 2018 van belang.

De reden hiervoor is samengevat dat [appellant] met de heer [medewerker van bedrijf] (en/of zijn bedrijf - buiten [verweerster] om - de afspraak heeft gemaakt dat [appellant] zelf (persoonlijk) een bedrag ontvangt dat verband houdt met, of voortvloeit uit de activiteiten van [verweerster] of werkzaamheden voor [verweerster] en dat [appellant] daar geen of geen navolgbare verklaring voor heeft gegeven. De vraag zal moeten worden beantwoord of dit ontslag – als de voorwaarde was ingetreden – rechtsgeldig zou zijn geweest. 3.7.4. [appellant] voert ten eerste aan dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Dit wordt door [verweerster] betwist. Het hof overweegt dat gelet op het tijdsverloop tussen de ontvangst van de e-mailberichten (op 14 en 20 juni 2018) en het ontslag (op 27 juni 2018) het ontslag onverwijld is gegeven. [verweerster] mocht enige tijd nemen om de feiten nader te onderzoeken en heeft dat ook gedaan. Dat blijkt uit het feit dat zij op vrijdag 22 juni 2018 heeft gebeld met de heer [medewerker van bedrijf] en op maandag 25 en op dinsdag 26 juni 2018 [appellant] heeft gevraagd om een reactie. [appellant] heeft op het verzoek van 25 juni 2018 gereageerd, maar niet op de mail van 26 juni 2018. Toen een (volgens [verweerster] ) afdoende reactie uitbleef, is zij op woensdag 27 juni 2018 overgegaan tot het (voorwaardelijk) gegeven ontslag op staande voet. Het hof is van oordeel dat [verweerster] voldoende voortvarend is geweest. 3.7.5. Ten tweede betwist [appellant] het ontslag op inhoudelijke gronden. [appellant] stelt dat hij geen afspraak heeft gemaakt met de heer [medewerker van bedrijf] over betaling van commissie aan hem persoonlijk. In eerste aanleg zijn getuigen gehoord met betrekking tot de reden voor het op 27 juni 2018 voorwaardelijk gegeven ontslag op staande voet, dus over de vraag of [appellant] met [medewerker van bedrijf] , buiten [verweerster] om, de afspraak heeft gemaakt dat hij – [appellant] – zelf een bedrag zou ontvangen dat verband houdt met of voortvloeit uit activiteiten van [verweerster] of zijn werkzaamheden voor [verweerster] . Vervolgens is getuige [medewerker van bedrijf] gehoord en aansluitend [appellant] . 3.7.6. [appellant] is het niet eens met het oordeel van de kantonrechter dat de verklaringen van de getuigen [medewerker van bedrijf] en [appellant] (op verschillende punten) niet geloofwaardig zijn. Ook is hij het niet eens met het oordeel van de kantonrechter dat alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, met een redelijke mate van zekerheid moet worden geconcludeerd dat [appellant] en [medewerker van bedrijf] hadden afgesproken een bedrag dat ‘overbleef’ van de transactie met [klant] waar het de aanhangwagens betreft, aan [appellant] persoonlijk uit te betalen. [appellant] stelt dat over deze afspraak twee getuigen onder ede zijn gehoord en dat ook daaruit in het geheel niet volgt dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan de verweten gedragingen en waarvoor hij op staande voet is ontslagen. Bovendien zou het maken van zo’n afspraak ook niet logisch zijn, onder meer omdat [appellant] al zijn maximale bonus bij [verweerster] had behaald. Daarnaast zou [medewerker van bedrijf] de relatie met zo’n grote klant niet op het spel zou willen zetten en heeft [medewerker van bedrijf] uiteindelijk een bedrag overgemaakt aan [verweerster] , waaruit zou blijken dat hij het geld nooit wilde overmaken aan [appellant] maar aan [verweerster] . Daarbij rijst ook nog de vraag – aldus nog steeds [appellant] – waarom er anders via het zakelijke e-mailadres zou zijn gecorrespondeerd. Er is sprake geweest van een misverstand bij [medewerker van bedrijf] en als er al iets niet zou kloppen van de verklaringen [medewerker van bedrijf] , dan kan [appellant] daar niets aan doen. Het gaat volgens [appellant] niet om het handelen van [medewerker van bedrijf] , maar dat [verweerster] aannemelijk maakt dat [appellant] heeft samengespannen met [medewerker van bedrijf] om [verweerster] financieel te benadelen althans dat [appellant] hiervan financieel zou profiteren. [appellant] stelt dat er geen enkel bewijs is en dat de billijke vergoeding dus ten onterechte op nihil is gesteld. 3.7.7. Het hof deelt de opvatting van [appellant] niet dat er geen enkel bewijs is. Om te beginnen al niet omdat er e-mailberichten zijn tussen [medewerker van bedrijf] en [appellant] , waarbij [medewerker van bedrijf] onder meer [appellant] schrijft dat ze hem de betaling wegens verkoop commissie kunnen doen en dat hij even de bankgegevens moet geven waar het bedrag naar toe moet (zie voor de letterlijke tekst 3.1.4.). Het hof verenigt zich met de bewijswaardering en het (bewijs)oordeel van de kantonrechter zoals weergegeven onder rov. 4.23 tot en met 4.30 van de bestreden beschikking. Het hof neemt die overwegingen hier volledig over. Wat [appellant] daarover aanvoert in hoger beroep doet daar niet aan af. Zo deelt het hof de opvatting van [appellant] niet dat het maken van een afspraak over commissie niet logisch zou zijn, omdat hij bij [verweerster] al aan zijn maximale beloning zou zitten. Deze vergoeding zou immers niet komen van [verweerster] , maar van [medewerker van bedrijf] . Ook ziet het hof geen tegenargument in het feit dat er via het zakelijke e-mailadres is gecommuniceerd en dat [medewerker van bedrijf] de relatie met zo’n grote klant niet op het spel wilde zetten. Zonder het ontslag op staande voet zou [verweerster] waarschijnlijk niet in de zakelijke e-mailbox van [appellant] hebben gekeken en zou de e-mail alleen bij [appellant] terecht zijn gekomen. Ook de stelling van [appellant] dat het allemaal zou gaan om een misverstand dat ontstaan is door een verkeerde interpretatie van de eerste mail van [medewerker van bedrijf] deelt het hof niet. Daartoe verwijst het hof weer naar de overwegingen van de kantonrechter. 3.7.8. [appellant] heeft in hoger beroep een bewijsaanbod gedaan tot het opnieuw (doen) horen van zichzelf. Dit bewijsaanbod wordt door het hof gepasseerd omdat het onvoldoende gespecificeerd is. [appellant] heeft niet gesteld wat hij meer of anders zou kunnen verklaren dan hij in eerste aanleg heeft gedaan. 3.7.9. Het hof trekt uit het voorgaande dezelfde conclusie als de kantonrechter. Als de arbeidsovereenkomst had voortgeduurd na 30 mei 2018, dan was deze geëindigd door het ontslag op staande voet op 27 juni 2018. Dit is dus het uitgangspunt voor de beoordeling van de waarde van de arbeidsovereenkomst zoals weergegeven onder 3.7.2. Na dit ontslag zou [appellant] geen WW-uitkering hebben gekregen en daarmee is die periode vrijwel gelijk aan de daadwerkelijke situatie zonder uitkering na het ontslag op staande voet op 30 mei 2018. Tussen partijen staat verder vast dat een concurrentiebeding gold. Het verzoek van [appellant] om tot vernietiging althans matiging over te gaan is (ondanks het bepaalde in lid 4 van artikel 7:653 BW) in eerste aanleg afgewezen als niet onderbouwd en daartegen is in hoger beroep niet opgekomen. Om die reden gaat het hof ervan uit dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft behouden en zal [appellant] daar bij het solliciteren mogelijk hinder van hebben ondervonden. Ook staat vast dat aan [appellant] de gefixeerde schadevergoeding toekomt. Deze komt overeen met twee maandsalarissen, in zoverre faalt ook grief 7 in incidenteel appel. 3.7.10. De kantonrechter heeft [verweerster] veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 9.743,-- bruto. De omstandigheid dat een transitievergoeding verschuldigd is, kan een rol spelen bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding.