ECLI:NL:GHSHE:2019:1453

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.250.301/01 arrest van 16 april 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. M.M. van der Marel te Eindhoven, tegen 1 [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend 2. [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend, 3. al degenen die verblijven in de gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan aan het adres ( [postcode] ) [adres] te [verblijfplaats] , zijnde deze anderen dan gebruikers of gewezen gebruikers krachtens een persoonlijk of zakelijk recht en van wie de namen en woonplaats niet kunnen worden achterhaald, niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend, geïntimeerden, hierna aan te duiden als [appellant] , [geïntimeerde 2] en de anderen, op het bij exploot van dagvaarding van 15 november 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 19 oktober 2018, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en anderen als gedaagden.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met grief en producties; het tegen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en de anderen verleende verstek. [appellant] heeft daarna de stukken overgelegd ten behoeve van het wijzen van arrest. Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. [appellant] is eigenaar van de woning aan de [adres] , te [adres] (hierna: de woning). Volgens de door [appellant] bij de inleidende dagvaarding overgelegde informatie uit het kadaster heeft hij de woning in 2003 gekocht voor € 126.000,--. b. [appellant] heeft een achterstand laten ontstaan in de betaling van de hypotheeklasten. In verband daarmee heeft de hypotheekhouder, ING Bank N.V. (hierna: de bank), maatregelen getroffen om tot een openbare verkoop van de woning te komen. c. Bij brief van 13 januari 2016 heeft [notarissen] Notarissen N.V. (hierna: de notaris) aan [appellant] onder meer meegedeeld dat de woning op donderdag 3 maart 2016 zal worden geveild. d. Op verzoek van de bank heeft de deurwaarder bij exploot van 21 januari 2016 de hypotheekakte aan [appellant] betekend en [appellant] aangezegd dat de bank zal overgaan tot openbare verkoop van de woning op 3 maart 2016 wegens het niet nakomen van de aan de hypotheek verbonden betalingsverplichtingen. e. Op 24 januari 2016 hebben [appellant] en zijn vrouw (tezamen aangeduid als “verkoper”) en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (tezamen aangeduid als “koper”) een onderhandse koopovereenkomst volgens een model van de Vereniging Eigen Huis ondertekend, waarbij een koopsom van € 140.000,00 voor de woning is bepaald. De genoemde partijen hebben alleen de laatste bladzijde van de overeenkomst ondertekend; de partijen hebben de andere pagina’s niet geparafeerd. f. Artikel 4 van de koopovereenkomst heeft betrekking op de datum waarop de akte van levering zal worden gepasseerd. In het door [appellant] als productie 1 bij de inleidende dagvaarding overgelegde exemplaar van de koopovereenkomst is bij artikel 4 met de hand ingevuld dat de akte van levering gepasseerd zal worden op 30 december 2016 (of zoveel eerder of later als partijen tezamen overeenkomen). In het door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als productie 8 in eerste aanleg overgelegde exemplaar van de koopovereenkomst is in artikel 4 geen datum ingevuld. Ook bij enkele andere artikelen van de koopovereenkomst zijn in het door [appellant] overgelegde exemplaar gegevens ingevuld die in het door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] overgelegde exemplaar ontbreken. g. [appellant] heeft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegestaan om voorafgaand aan de eigendomsoverdracht van de woning al gebruik te gaan maken van de woning. In dat kader is tevens afgesproken dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bepaalde hierna te vermelden betalingen zouden doen aan de bank. h. Bij e-mail van 16 februari 2016 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellant] aan de bank onder meer het volgende meegedeeld: ‘Cliënt is werkzaam als zorgverlenende voor zijn ouders. Hiervoor is hij in dienst bij zijn ouders en in het kader van een PGB-budget ontvangt hij zijn salaris via de SVB. In 2015 heeft cliënt lange tijd moeten wachten op een beslissing van de gemeente Eindhoven ter zake van het toekenningsbesluit. Uiteindelijk is dit besluit in januari 2016 gekomen en heeft cliënt weer zicht op structureel inkomen. Vanwege deze situatie had cliënt gedurende enige tijd niet kunnen voldoen aan zijn hypotheekverplichting, (…) Cliënt wenst koste wat het kost de openbare veiling tegen te houden. Waar moet hij immers met zijn gezin en 18 maanden oude kind verblijven? (…) Cliënt hoopt op uw medewerking en begrip en wenst nogmaals te benadrukken dat geen sprake is van een betalingsonwil.’ - i. Bij e-mail van 17 februari 2016 heeft de bank onder meer het volgende aan de toenmalige gemachtigde van [appellant] meegedeeld: “ING zal overwegen om de opgestarte veiling te annuleren wanneer wordt voldaan aan de volgende voorwaarden: Beide klanten geven uiterlijk 17 februari 2016 15.00 uur een notariële onherroepelijke volmacht af aan ING tot verkoop en levering van de woning aan de [adres] te [woonplaats] , en ING ontvangt hier uiterlijk 17 februari 15.30 een afschrift van de notaris van. Alvorens deze volmacht wordt afgegeven dient ING akkoord te hebben gegeven op de inhoud ervan. (…) Klanten bevestigen expliciet medewerking te verlenen aan onderhandse verkoop van de woning via een door ING aan te wijzen verkoopmakelaar; Klanten bevestigen expliciet medewerking te verlenen aan een over een te komen betalingsregeling ingaande per 29-2-2016 van eenmalig € 3.000 op 29-02-2016 en vervolgens € 450,- per maand. Dit betekent concreet dat de klant naast de reguliere maandtermijnen van de hypotheek, iedere maand uiterlijk op de eerste kalenderdag, € 450,- extra betaalt. (…) De gemaakte notariskosten blijven conform de algemene voorwaarden verschuldigd door klant en zullen wij bij wijze van uitzondering voorschieten. De kosten worden opgeteld bij de openstaande vordering. De genoemde deadline wordt gesteld in verband met de aanstaande afloop van de termijn waarop onderhandse biedingen kunnen worden ingediend bij de veilingnotaris. ING geeft haar recht om een eventueel onderhands bod van de woning te accepteren, alsmede haar recht om een eventueel nieuw veilingtraject op te starten, niet op. (…)” j. De openbare veiling van de woning op 3 maart 2016 heeft geen doorgang gevonden. k. Bij e-mail van 1 april 2016 heeft de bank onder meer het volgende aan [appellant] meegedeeld: “Geachte heer [appellant] , U heeft een betalingsachterstand op uw hypotheek met nummer [hypotheeknummer] . Op 1 april 2016 is de achterstand € 7.684,97. Met de heer [medewerker van de bank] heeft u afspraken gemaakt voor een betalingsregeling. In deze e-mail bevestigen wij deze afspraken. De betalingsregeling. U heeft met ons afgesproken dat u uiterlijk 25 april 2016 een extra bedrag van € 450 aan ons betaalt. (....) Met ingang van 25 mei 2016 betaalt u maandelijks een extra bedrag van € 450 aan ons. (...) De laatste extra betaling is op 25 september 2017, als u zich aan de betalingsregeling heeft gehouden. De hele achterstand is op dat moment voldaan. U maakt zelf vô6r de eerste werkdag van de maand ook uw reguliere hypotheekbedrag over naar deze Betaalrekening. (…) Het is van belang dat u de betalingsregeling nakomt. Als u niet of te laat betaalt, dan kan dat grote gevolgen voor u hebben. (…)” l. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben de volgende bedragen aan de bank voldaan. Op 8 februari 2016 een bedrag van € 2.036,70. Op 25 februari 2016 een bedrag van € 3.000,00. Op 1 maart 2016, 4 april 2016, 2 mei 2016, 2juni 2016, 4 juli 2016, 3 augustus 2016 en 2 september 2016 hebben zij steeds € 450,00 voldaan. Vanaf 3 oktober 2016 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] maandelijks € 463,62 aan de bank betaald. m. Bij brief van 8 februari 2018 heeft de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onder meer het volgende meegedeeld: ‘U en uw partner hebben op 24 januari 2016 de overeenkomst inzake het verkopen van de woning staande en gelegen ( [postcode] ) te [woonplaats] aan de [adres] ondertekend.

In de overeenkomst is bepaald dat de akte van levering zou worden gepasseerd op 30 december 2016. Gebleken is dat u geen financiering heeft kunnen verkrijgen en dat de woning daarom niet is gepasseerd. Ik stel u namens cliënten in gebreke. Conform artikel 11.1 van de koopovereenkomst geef ik u de mogelijkheid om binnen 8 dagen na dagtekening alsnog aan voornoemde verplichting te voldoen. Indien u daaraan niet voldoet, komt u in verzuim te verkeren. (…) U dient er voor te zorgdragen dat, tenzij u de woning alsnog afneemt, de woning uiterlijk op 17 februari a.s. om 00:00 uur leeg, bezemschoon en in de staat waarin u deze in ontvangst heeft genomen aan cliënt ter beschikking dient te stellen. Indien dit niet gebeurt stel ik reeds nu aansprakelijk (…)’ - n. Bij brief van 25 februari 2018 heeft de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onder meer het volgende meegedeeld. ‘Onbetwist is dat partijen een koopovereenkomst hebben gesloten. U bent overeengekomen dat de woning op 30 december 2016 getransporteerd diende te worden. Het transport heeft tot op heden niet plaatsgevonden omdat u niet in staat bent geweest de financiering rond te krijgen. Middels mijn brief d.d. 8 februari jl. heb ik u namens cliënten 8 dagen de tijd gegeven alsnog uw verplichtingen te voldoen. De door mij gestelde termijn is verstrekken, en u bent alsnog uw verbintenissen niet nagekomen. (…) Namens cliënten ontbind ik hierbij de tussen u gesloten overeenkomst, ik verwijs u naar artikel 11 van de gesloten overeenkomst. Ik vernam van cliënten dat u meent dat er nog een overdracht zal plaatsvinden, ik zeg u hierbij reeds aan dat cliënten hieraan geen medewerking zullen verlenen, - o. Bij e-mail van 6 maart 2018 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan de advocaat van [appellant] onder meer het volgende meegedeeld. Wij schrijven u nogmaals: aan het begin hebben wij (…) afgesproken dat de stichting het huis na vijf jaar zou overnemen. Immers, zonder een tegenprestatie zouden wij nooit voor de duizenden aan schuld voor hen opdraaien, wat heel logisch is. Hiervoor is ook een volmachtiging door [appellant] , [betrokkene] , [geïntimeerde 2] en door mij getekend voor vijf jaar. Het plan was om het huis uiteindelijk op de naam van een van de kinderen van [geïntimeerde 2] te zetten zonder twee keer overdrachtskosten te betalen door het na een paar jaar meteen op de naam van een van de kinderen te zetten. Vervolgens hebben [appellant] en [betrokkene] ons het bewijs van eigendom (Akte van Levering) gegeven, eveneens de hypotheekakte. (NOGMAALS: van de passeringsdatum van 30 december is ons ( [geïntimeerde 2] en ik) helemaal niks bekend, noch is dat benoemd of afgesproken). (…) Het is raar dat [appellant] - ALS die afspraak inderdaad gemaakt zou zijn - na ruim een jaar pas plotseling wakker wordt en zegt dat ik een jaar geleden nog een transportafspraak had die ik niet nagekomen zou zijn. Al die tussentijd heeft [appellant] niks van zich laten horen, omdat hij wist dat wij alles voor het huis (gas, water, licht, schulden, hypotheek en alle belastingen) netjes elke maand hebben betaald. (…). 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert [appellant] als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv, samengevat: veroordeling van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en de anderen tot ontruiming van de woning, op straffe van verbeurte van een dwangsom; bepaling op de voet van artikel 557a lid 3 Rv dat de veroordeling tot ontruiming bij herkraak ten uitvoer kan worden gelegd tegen een ieder die zich in het pand bevindt of daar binnentreedt, en telkens wanneer zich dat voordoet; met veroordeling van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en de anderen in de proceskosten. 3.2.2. Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de woning zijn eigendom is en dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en eventuele derden die in de woning verblijven, daarin zonder recht of titel verblijven, zodat zij de woning moeten ontruimen en ter vrije beschikking moeten stellen aan [appellant] . 3.2.3. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. De anderen zijn in het geding in eerste aanleg niet verschenen. De voorzieningenrechter heeft tegen hen verstek verleend. 3.2.4. In het bestreden vonnis in kort geding van19 oktober 2018 heeft de voorzieningenrechter, samengevat, als volgt geoordeeld. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd en hun verweer voldoende aannemelijk gemaakt (rov. 4.3). [appellant] heeft gelet op het voorgaande niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zonder gebruiksrecht in de woning verblijven. Dit geldt eveneens voor de eventueel in de woning verblijvende derden. De vordering van [appellant] moet dus jegens alle gedaagden worden afgewezen. Op grond van deze oordelen heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld, welke kosten de voorzieningenrechter aan de zijde van [geïntimeerde 1] heeft begroot op € 291,--. 3.3. [appellant] heeft in hoger beroep een grief aangevoerd. [appellant] heeft op basis van die grief en de daarop gegeven toelichting geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Door de grief wordt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voorgelegd. Het hof zal daarom beoordelen of de vorderingen van [appellant] op de door hem aangevoerde gronden, en mede gelet op het door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in het geding bij de voorzieningenrechter gevoerde verweer, voor toewijzing in aanmerking komen. 3.4. Het hof stelt voorop dat [appellant] voldoende spoedeisend belang heeft om zijn vorderingen in dit kort geding te laten beoordelen. Een eigenaar van een woning hoeft immers in beginsel niet te dulden dat anderen zonder recht of titel gebruik maken van die woning. 3.5. Bij de beoordeling van de door [appellant] gevorderde voorzieningen moet tot uitgangspunt worden genomen dat [appellant] eigenaar is van de woning. Vast staat dat [appellant] de eigendom van de woning niet heeft overgedragen aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Voormeld uitgangspunt brengt mee dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de stelplicht en bewijslast hebben met betrekking tot hun (zelfstandig) verweer dat zij het recht hebben om de woning te gebruiken (vergelijk HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1185 en HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2565). 3.6. [appellant] heeft uitdrukkelijk betwist dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nog het recht hebben om de woning te gebruiken. Volgens [appellant] heeft hij hen begin 2016, vooruitlopend op de beoogde levering van de woning, wel toegestaan om vast van de woning gebruik te maken indien [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bepaalde betalingen aan de bank zouden voldoen, maar is het [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vervolgens niet gelukt om een financiering te vinden voor de koop van de woning. [appellant] heeft gesteld dat hij na het verstrijken van de overeengekomen leverdatum van 30 december 2016 [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nog een nadere termijn heeft gegund om de financiering te regelen.

Volgens [appellant] heeft hij uiteindelijk, toen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ook na sommatie niet in staat waren om de woning te betalen, de koopovereenkomst ontbonden wegens de tekortkoming van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de nakoming daarvan. [appellant] concludeert dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] sindsdien zonder recht of titel gebruik maken van de woning. 3.7. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben aangevoerd dat zij op grond van de door hen met [appellant] gesloten overeenkomst wel gebruik mogen blijven maken van de woning. Ter onderbouwing van die stelling hebben zij verwezen naar de door hen overgelegde versie van de koopovereenkomst, waarin op de bladzijde met artikel 4 geen leverdatum is ingevuld, en naar de door hen als productie 9 overgelegde kopie van een ‘Volmachtiging’ en kopie van een ‘Eigen verklaring’. 3.8. Het hof acht bij de in dit kort geding te verrichten belangenafweging van belang dat [appellant] de woning in het kader van de tussen partijen gemaakte afspraken aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ter beschikking heeft gesteld en dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in verband daarmee betalingen aan de bank hebben gedaan die in mindering strekken op de hypotheekschuld die [appellant] aan de bank heeft. Over de exacte inhoud van de gemaakte afspraken verschillen partijen van mening. De exacte inhoud en de kwalificatie van die afspraken zal dus zo nodig in een bodemprocedure aan de hand van getuigenverhoren moeten worden vastgesteld. Dit kort geding biedt voor een dergelijk nader feitenonderzoek geen ruimte. 3.9. Mede tegen de achtergrond van het feit dat [appellant] de woning aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ter beschikking heeft gesteld en dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in verband daarmee betalingen aan de bank hebben gedaan die in mindering strekken op de hypotheekschuld die [appellant] aan de bank heeft, kan voorshands niet worden uitgesloten dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet zonder recht of titel in de woning verblijven. In elk geval kan onder de gegeven omstandigheden voorshands niet met voldoende mate van zekerheid worden geoordeeld dat [appellant] in een dergelijke procedure in het gelijk zal worden gesteld. Bij deze stand van zaken verdient het naar het oordeel van het hof de voorkeur om de huidige situatie – waarin [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de beschikking hebben over de woning – vooralsnog te handhaven totdat in een bodemprocedure over het geschil tussen partijen is beslist. 3.10. Het hof neemt daar ook bij in aanmerking dat [appellant] weliswaar een in beginsel spoedeisend belang heeft om de beschikking te krijgen over zijn eigendom, maar geen bijzonder spoedeisend belang heeft gesteld dat meebrengt dat het oordeel in een bodemprocedure niet zou kunnen worden afgewacht. Daar staat tegenover dat een veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot ontruiming van de woning schade kan veroorzaken waarvan niet geheel valt uit te sluiten dat die, achteraf bezien, onrechtmatig zal blijken te zijn. 3.11. Voorts weegt mee dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kennelijk de maandelijkse aflossingen van de hypotheekschuld namens [appellant] zijn blijven voldoen. 3.12. Het hof is dus evenals de voorzieningenrechter, maar op enigszins andere gronden, van oordeel dat de vorderingen van [appellant] in dit kort geding niet toewijsbaar zijn. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen. 3.11. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof zal die kosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , die in hoger beroep niet zijn verschenen, begroten op nihil. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis in kort geding van 19 oktober 2018; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op nihil. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2019. griffier rolraadsheer