ECLI:NL:GHSHE:2018:3148

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht Uitspraak : 19 juli 2018 Zaaknummer : 200.229.838/01 Zaaknummer eerste aanleg : 4923676 / EJ VERZ 16-193 in de zaak in hoger beroep van: [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in principaal hoger beroep, verweerder in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. P.A. Schippers te 's-Hertogenbosch, tegen [metallics] Metallics B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [metallics] , advocaat: mr. M. Kortekaas te Breda.

Het hof verwijst naar de beschikkingen van 30 mei 2016 en 18 september 2017 van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 18 december 2017; het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 26 februari 2018; het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met een productie, ingekomen ter griffie op 26 april 2018; - de op 9 mei 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: - [appellant] , bijgestaan door mr. Schippers; - de heer [directeur van Metallics] namens [metallics] , bijgestaan door mr. Kortekaas die tijdens de mondelinge behandeling een pleitnota heeft overgelegd en voorgedragen. 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In het principaal en incidenteel hoger beroep 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1945, is op 9 juli 2013 in dienst getreden van [metallics] op basis van een ‘thuiswerkovereenkomst’ voor bepaalde tijd tot en met 31 december 2013. [appellant] was toen 68 jaar. De laatste functie die hij vervulde, was die van administratief medewerker (112,91 uur per maand). Het laatstgenoten brutoloon bedroeg € 1.834,95 per maand, exclusief 8% vakantiebijslag. 3.1.2. De thuiswerkovereenkomst is per 1 januari 2014 schriftelijk verlengd voor de duur van één jaar, tot en met 31 december 2014. 3.1.3. [metallics] heeft per 1 januari 2015 een door haar ondertekende arbeidsovereenkomst aan [appellant] aangeboden voor de duur van een half jaar, tot en met 30 juni 2015. 3.1.4. [appellant] heeft vervolgens zijn werkzaamheden voortgezet tot 2 december 2015. 3.1.5. [metallics] heeft in een brief van 8 december 2015 aan [appellant] geschreven dat zijn arbeidsovereenkomst per 31 december 2015 van rechtswege zal zijn beëindigd. 3.1.6. De toenmalige gemachtigde van [appellant] heeft in een e-mail van 4 januari 2016 aan de gemachtigde van [metallics] verzocht om een kopie van de arbeidsovereenkomst die op 31 december 2015 zou zijn afgelopen. 3.1.7. De gemachtigde van [metallics] heeft in een e-mail van 21 januari 2016 aan de gemachtigde van [appellant] geschreven: “Bijgaand treft u een kopie van deze overeenkomst aan. Voor het geval u zou stellen dat er geen handtekening onder de overeenkomst staat (…) stel ik vast dat (…) de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk tot een einde is gekomen met ingang van 1 januari 2016.” 3.1.8. De gemachtigde van [appellant] heeft in een e-mail van 21 januari 2016 aan de gemachtigde van [metallics] geschreven: “De door u aangeduide bijlage (contract voor 12 maanden ingaande 1 januari 2015) heb ik niet bij uw bericht van zojuist aangetroffen. Graag ontvang ik de door u bedoelde (kennelijk niet ondertekende) contracttekst alsnog van u. (…)Volgens de heer [appellant] zijn partijen ingaande 1 januari 2015 een 3e tijdelijke overeenkomst (en wel dit keer voor de duur van 6 maanden) aangegaan. Die termijn is voorbij, waarna partijen de samenwerking hebben voortgezet, zodat er ingaande 1 juli 2015 een overeenkomst voor onbepaalde tijd geldt. In het verlengde hiervan maakt de heer [appellant] ook voor de periode na 1 januari 2016 onverkort aanspraak op doorbetaling van zijn salaris.” 3.1.9. [metallics] is niet overgegaan tot doorbetaling van het salaris, waarna [appellant] [metallics] heeft gedagvaard in kort geding. [metallics] is bij vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 februari 2016 onder andere veroordeeld tot betaling van loon aan [appellant] vanaf 1 januari 2016. 3.1.10. Vervolgens heeft [metallics] [appellant] in rechte betrokken. 3.2.1. [metallics] heeft de kantonrechter verzocht om, kort gezegd: I. de arbeidsovereenkomst met [appellant] – voor zover deze nog bestaat – te ontbinden tegen de vroegst mogelijke datum; II. voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] met ingang van 1 januari 2016 van rechtswege is geëindigd en dat het vanaf die datum door [metallics] aan hem uitgekeerde salaris als onverschuldigd betaald dient te worden terugbetaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2016; III. met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 3.2.2. [appellant] heeft verweer gevoerd. 3.2.3. De kantonrechter heeft in de tussenbeschikking van 30 mei 2016 [metallics] toegelaten te bewijzen - dat partijen omstreeks eind maart/begin april 2015 hebben afgesproken dat de arbeidsovereenkomst voor de periode van 1 januari 2015 tot en met 30 juni 2015 zou worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015. Na bewijslevering heeft de kantonrechter bij eindbeschikking voor recht verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen [metallics] en [appellant] van rechtswege tot een einde is gekomen met ingang van 1 januari 2016. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het vanaf die datum door [metallics] aan [appellant] uitgekeerde salaris van € 1.834,95 bruto per maand onverschuldigd is betaald en daarom door [appellant] moet worden terugbetaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2016 tot de dag van voldoening. [appellant] is veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [metallics] . 4.1. [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. De grieven richten zich primair tegen het oordeel van de kantonrechter dat [metallics] in de bewijslevering is geslaagd (grieven II en II) en subsidiair dat, wanneer [metallics] zou slagen in de bewijslevering, het dienstverband per 31 december 2017 [het hof begrijpt: 31 december 2015] zou zijn geëindigd, omdat [metallics] door de verlenging medio april 2016 [het hof begrijpt: april 2015] op oneigenlijke wijze heeft getracht de ketenregeling te omzeilen (grief I). [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beschikkingen en de verzoeken van [metallics] af te wijzen, met veroordeling van [metallics] in de proceskosten in beide instanties. 4.2. [metallics] heeft verweer gevoerd. Zij heeft in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd, geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikkingen en, indien de arbeidsovereenkomst van [appellant] op 1 januari 2016 niet tot een einde zou zijn gekomen, verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 sub g BW), althans wegens verwijtbaar handelen of nalaten (art. 7:669 lid 3 sub e BW), met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties. in principaal hoger beroep 4.3. Het hof zal eerst de grieven II en III gezamenlijk behandelen. Deze grieven houden in dat de kantonrechter te onrechte heeft geoordeeld dat [metallics] is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. [appellant] is van mening dat de kantonrechter niet tot dit oordeel had kunnen komen, omdat aanvankelijk tussen partijen een arbeidsovereenkomst – al dan niet getekend – voor de periode van 1 januari tot 1 juli 2015 was overeengekomen. [appellant] is er vanuit gegaan dat uiteindelijk geen overeenkomst voor de duur van één jaar tot stand zou komen, zodat zijn dienstverband in beginsel zou eindigen op 30 juni 2015. [metallics] heeft hem voor 1 juli 2015 niet te verstaan gegeven dat hij vanaf die datum niet meer hoefde te werken. Hij heeft dat mogen aanmerken als een stilzwijgende verlening van het dienstverband van bepaalde naar onbepaalde tijd, aldus [appellant] . 4.4. [metallics] is van mening dat de kantonrechter terecht haar in het aan haar opgedragen bewijs geslaagd heeft geacht, omdat uit getuigenverklaringen volgt dat [metallics] aan [appellant] een voorstel heeft gedaan voor een arbeidsovereenkomst van 1 januari tot 1 juli 2015 en [appellant] dat voorstel niet heeft aanvaard. Zolang er geen overeenstemming bestond, was [appellant] bij gebreke van een door partijen getekende arbeidsovereenkomst in dienst tot 1 januari 2016 (art. 7:668 BW).

Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep: bekrachtigt de bestreden beschikkingen; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [metallics] op € 726,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, J.W. van Rijkom en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2018.

Partijen hebben uiteindelijk overeenstemming bereikt over de duur van de arbeidsovereenkomst van 1 januari tot en met 31 december 2015. De kantonrechter heeft dan ook terecht geconcludeerd dat de arbeidsovereenkomst per 31 december 2015 van rechtswege is geëindigd, aldus [metallics] . 4.5. Het hof overweegt als volgt. 4.5.1. Art. 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigenverklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001 ECLI:NL:HR:2001:AB1057). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, maar dat hij het oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006 ECLI:NL:HR:2006:AU7933). 4.5.2. Het hof stelt vast dat [metallics] er kennelijk vanuit gaat dat haar directeur [directeur van Metallics] als partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv dient te worden aangemerkt (conclusie na enquête [metallics] onder 5). Het hof sluit daarbij aan. [appellant] is geen zodanige getuige nu hij naar het in hoger beroep onbestreden oordeel van de kantonrechter de bewijslast niet heeft. 4.6. Tussen partijen is niet in geschil dat [metallics] eind 2014 aan [appellant] te kennen heeft gegeven dat zijn arbeidsovereenkomst vanaf 1 januari 2015 zou worden verlengd voor een periode van zes maanden (antwoordconclusie na enquête [appellant] pagina 2). 4.7.1. [getuige 1] (die zich destijds bij [metallics] bezig hield met personele aangelegenheden) heeft als getuige verklaard dat hij eind 2014 in concept een arbeidsovereenkomst heeft opgesteld voor de periode 1 januari tot en met 30 juni 2015 die hij begin januari 2015 aan [appellant] heeft gegeven, dat de overeenkomst toen al was ondertekend door [directeur van Metallics] en dat [appellant] het vluchtig doorlas en vertelde dat hij er niet blij mee was omdat hij het niet eens was met de hoogte van het salaris en met het aantal uren dat hij voor [metallics] zou kunnen werken. [getuige 1] heeft verder verklaard dat hij tegen [appellant] heeft gezegd dat hij daarover met [directeur van Metallics] moest praten. 4.7.2. [directeur van Metallics] (directeur van [metallics] ) heeft als getuige verklaard dat hij de arbeidsovereenkomst van 1 januari tot 1 juli 2015 in januari 2015 aan [directeur van Metallics] heeft gegeven, dat hij die overeenkomst zelf al had ondertekend, dat hij aan [appellant] heeft gevraagd om ook te tekenen, maar dat [appellant] dat niet heeft gedaan. [directeur van Metallics] heeft verder verklaard dat [appellant] tijdens een werkoverleg in maart 2015 heeft aangegeven bezwaar te hebben tegen de duur van zes maanden en langer wilde blijven werken omdat hij wegens financiële problemen behoefte had aan extra inkomen, dat hij heeft ingestemd met een overeenkomst voor 12 in plaats van 6 maanden omdat de vervanger van [appellant] pas later zou komen en dat hij, toen [appellant] en hij het in maart 2015 eens waren geworden over een overeenkomst van 12 maanden, aan [getuige 1] heeft gevraagd om de overeenkomst aan te passen naar 12 maanden. 4.7.3. [getuige 1] heeft verklaard dat hij omstreeks mei-juni een jaarcontract heeft opgesteld, die [directeur van Metallics] aan [appellant] heeft gegeven en dat [appellant] , ondanks dat hij [appellant] meerdere malen daarop had aangesproken, noch de eerste noch de tweede overeenkomst heeft ingeleverd. 4.7.4. Tegenover deze verklaringen van [directeur van Metallics] en [getuige 1] staat de verklaring van [appellant] . [appellant] heeft verklaard dat hij op 11 maart 2015 een bespreking had met [directeur van Metallics] , dat hij op dat moment nog geen schriftelijke overeenkomst had voor 2015, dat hij op een dinsdag in mei 2015 werd gebeld door [getuige 1] die hem vertelde dat zijn contract in zijn postbakje lag, dat hij de volgende dag een arbeidsovereenkomst voor de periode van 1 januari tot 1 juli 2015 aantrof, dat hij die heeft ondertekend en tijdens de eerstkomende maandelijkse bespreking aan [directeur van Metallics] heeft gegeven. [appellant] heeft verder verklaard dat [directeur van Metallics] hem in juni 2015 heeft gevraagd om de loonadministratie van [getuige 1] over te nemen omdat die eind juli zou weggaan bij [metallics] , dat [directeur van Metallics] half september vertelde dat de arbeidsovereenkomst op 31 december zou eindigen en dat hem nooit een overeenkomst voor de periode van 1 januari tot en met 31 december 2015 is aangeboden. 4.8. Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog dat aanvankelijk een arbeidsovereenkomst voor de periode van 1 januari tot 1 juli 2015 was overeengekomen. Uit de verklaringen van [directeur van Metallics] en [getuige 1] leidt het hof af dat [appellant] in januari 2015 een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor de periode 1 januari tot 1 juli 2015 heeft ontvangen, waarmee [appellant] niet heeft ingestemd. De enkele omstandigheid dat [directeur van Metallics] als getuige heeft verklaard dat dat “het laatste contract dat we hadden afgesproken was van 1 januari 2015 tot 1 juli 2015”, maakt dit oordeel niet anders. Zowel [directeur van Metallics] als [getuige 1] hebben verklaard dat [appellant] het niet eens was met de duur van de arbeidsovereenkomst, zodat niet kan worden geoordeeld dat [appellant] die overeenkomst heeft aanvaard. Het gegeven dat [appellant] heeft verklaard dat in mei 2015 een arbeidsovereenkomst voor de periode van 1 januari tot 1 juli 2015 in zijn postbakje lag en dat hij die overeenkomst daarna heeft getekend en aan [directeur van Metallics] heeft gegeven, maakt de getuigenverklaringen van [directeur van Metallics] en [getuige 1] niet ongeloofwaardig. Dit geldt temeer nu [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep minder stellig was over de feitelijke gang van zaken, waaronder de wijze van inlevering van de arbeidsovereenkomst van 1 januari tot 1 juli 2015; hij heeft toen verklaard “ik heb het gewoon ingeleverd”. Op de vragen van het hof in welke periode dit specifiek was, heeft [appellant] geen concreet antwoord gegeven. De door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst voor de periode van 1 januari tot 1 juli 2015, die [metallics] naar haar zeggen pas bij de dagvaarding in kort geding van 27 januari 2016 van [appellant] heeft ontvangen, levert gezien voornoemde (tegen)bewijslevering tussen partijen dan ook geen dwingend bewijs op. 4.9. Het hof onderschrijft verder de bewijswaardering door de kantonrechter dat [metallics] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat de derde arbeidsovereenkomst (van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015) van rechtswege is geëindigd op 31 december 2015. Volgens [directeur van Metallics] is in maart 2015 overeenstemming bereikt over een arbeidsovereenkomst voor de periode van 1 januari tot en met 31 december 2015.

Dat op enig moment tussen [metallics] en [appellant] overeenstemming bestond over een einddatum van de arbeidsovereenkomst van 31 december 2015 wordt ondersteund door de verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] .[getuige 1] heeft verklaard dat [directeur van Metallics] omstreeks mei-juni een jaarcontact aan [appellant] heeft aangeboden en dat hij toen een jaarcontract heeft opgesteld. [getuige 2] (verkoper bij [metallics] ) heeft als getuige verklaard dat [appellant] in augustus 2015 tegen hem heeft verteld dat het aan het einde van het jaar voorbij zou zijn bij [metallics] . [getuige 3] (administrateur bij [metallics] ) heeft als getuige verklaard dat toen [appellant] begin december afscheid nam, hij niet de indruk had dat [appellant] daarna nog werkzaamheden zou verrichten voor [metallics] en dat [appellant] bij zijn afscheid al zijn pasjes en wachtwoorden aan hem overhandigde. [getuige 4] (als zelfstandige werkzaam voor [metallics] ) heeft als getuige verklaard dat hij op 22 september 2015 met [appellant] aanwezig was bij een bespreking bij [metallics] , waar is gezegd dat [appellant] aan het eind van 2015 zou vertrekken bij [metallics] . 4.10. In hetgeen [appellant] ter toelichting op zijn grieven aanvoert, ziet het hof geen aanleiding om tot een andere waardering van het bewijs dan de kantonrechter, die de getuigen zelf heeft gehoord, te komen. De vraag op wiens verzoek de arbeidsovereenkomst voor de duur van 1 januari tot 31 december 2015 tot stand is gekomen, is niet relevant. Al zou dit op verzoek van [directeur van Metallics] zijn gebeurd, zoals [appellant] heeft betoogd, dan nog geldt dat overeenstemming is bereikt over de einddatum van 31 december 2015. Dat [appellant] pas later, na de aanzegging van het ontslag per 31 december 2015 besefte dat de aanzegging van het ontslag – volgens hem - niet correct was, komt in de gegeven omstandigheden voor zijn rekening en risico. Al hetgeen [appellant] overigens nog heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. 4.11. In aansluiting op rov. 4.5.1 wordt overwogen dat het hof aandacht heeft gehad voor het gegeven dat [directeur van Metallics] als partijgetuige in de zin van art. 164 lid 2 Rv dient te worden beschouwd. De verklaring van [directeur van Metallics] vindt, zoals hiervoor is overwogen, op essentiële onderdelen steun in de verklaring van [getuige 1] en in de verklaringen van [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] . Aan de verklaring van [directeur van Metallics] kan aldus bewijs ten voordele van [metallics] worden ontleend. Het oordeel dat [metallics] aan haar bewijsopdracht heeft voldaan is niet uitsluitend op de verklaring van [directeur van Metallics] gebaseerd. 4.12. [appellant] heeft in hoger beroep een in algemene bewoordingen gesteld bewijsaanbod gedaan, zonder enige nadere toelichting. De kantonrechter heeft, nadat [directeur van Metallics] , [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] als getuigen in enquête zijn gehoord en [appellant] zelf als getuige in contra-enquête is gehoord, [metallics] geslaagd geoordeeld in het haar opgedragen bewijs. Indien [appellant] in hoger beroep (nogmaals) aanvullend tegenbewijs zou willen leveren, mocht van hem worden verwacht dat hij dit bewijsaanbod nader had toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom hij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen (vgl. onder meer HR 3 februari 2012 ECLI:NL:HR:2012:BU7245). Dit heeft [appellant] nagelaten, zodat het hof aan zijn bewijsaanbod voorbijgaat. 4.13. De grieven II en III falen. Uit het voorgaande volgt dat ook grief I faalt. in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep 4.14. Nu aan de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld niet is voldaan, komt het hof aan beoordeling van de grief in incidenteel hoger beroep niet toe. in principaal en incidenteel hoger beroep 4.15. Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikkingen bekrachtigen. 4.16. Het hof zal [appellant] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten voor de procedure in hoger beroep veroordelen. 4.17. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [metallics] in principaal hoger beroep zullen worden vastgesteld op € 726,- wegens griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x € 1.074,-). In het incidenteel hoger beroep blijft een kostenveroordeling achterwege, omdat de voorwaarde waaronder het is ingesteld zich niet voordoet (HR 11 februari 2011 ECLI:NL:HR:2011:BO9673). 4