ECLI:NL:GHSHE:2018:1058

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.196.395/01 arrest van 13 maart 2018 in de zaak van 1 [V.O.F.] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [appellant 2] ,wonende te [woonplaats] , 3. [appellante 3] ,wonende te [woonplaats] , appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] , advocaat: mr. J.A. de Waard te Goes, tegen 1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] , geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in incidenteel hoger beroep, hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] , advocaat: mr. O. Lenselink te Breda, op het bij exploot van dagvaarding van 15 juni 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 maart 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg gewezen tussen [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [geïntimeerden] als eisers in conventie, verweerders in reconventie.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 2 december 2015.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met één productie; de akte van depot van [geïntimeerden] ; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

in principaal en incidenteel hoger beroep 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. Appellanten sub 2 en 3 zijn vennoten van appellante sub 1. 3.1.2. Tussen [geïntimeerden] en [appellanten] is op 27 oktober 2009 een overeenkomst gesloten op grond waarvan [appellanten] zich jegens [geïntimeerden] hebben verplicht tot het leveren en installeren van een houtgestookte Cv-installatie in de woonboerderij van [geïntimeerden] De Cv-installatie zou worden geïnstalleerd ten behoeve van de verwarming en ten behoeve van de warmwatervoorziening in de woonboerderij. Blijkens de opdrachtbevestiging (productie 2 bij inleidende dagvaarding) bestond de te leveren en te installeren installatie uit: - een [ketel 1] -ketel, gestookt op pellets (houtkorrels); - een pelletsilo met vulpijp; - een pellettoevoervijzel met aandrijfmotor; - een rookgasafvoer met trekkap; - een combiboiler - een warmhoudregeling, temperatuurmeters, een expansievat, een overdrukventiel, een ketelveiligheidsset, een aansluitset combiboiler en een automix voor de woning; - 30 meter grondleiding inclusief koppelingen en eindkappen; - divers klein materiaal en installatiekosten; - gratis zes ton pellets. De overeengekomen prijs bedroeg (inclusief korting) € 23.250,-. 3.1.3. De Cv-installatie is medio 2010 door [appellanten] geleverd en geïnstalleerd. 3.1.4. Vanaf 29 december 2010 hebben [geïntimeerden] bij [appellanten] geklaagd over uitval van de installatie en andere gebreken in de werking van de installatie. [appellanten] hebben steeds op de klachten gereageerd en werkzaamheden uitgevoerd teneinde de problemen met de installatie te verhelpen. In verband met het voortduren van de problemen hebben [appellanten] in februari 2012 de [ketel 1] -ketel uit de woonboerderij gehaald en vervangen door een tijdelijke andere ketel. Daarna zijn partijen overeengekomen dat de [ketel 1] -ketel niet zou worden teruggeplaatst maar vervangen zou worden door een nieuwe [ketel 2] -ketel. Die ketel is in juni 2013 geplaatst. Vanaf oktober 2013 heeft [geïntimeerden] bij [appellanten] weer melding gemaakt van uitval van de installatie en andere gebreken in de werking van de installatie. Ook op die meldingen hebben [appellanten] gereageerd en werkzaamheden uitgevoerd teneinde de problemen te verhelpen. 3.1.5. Bij brief van 16 januari 2015 is namens [geïntimeerden] de overeenkomst met [appellanten] buitengerechtelijk ontbonden op de grond dat de geleverde en geïnstalleerde Cv-installatie niet aan de overeenkomst beantwoordt. 3.2. [geïntimeerden] hebben [appellanten] gedagvaard voor de kantonrechter in Middelburg. Zij vorderden in eerste aanleg: - voor recht te verklaren dat de tussen partijen gesloten overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden, althans de overeenkomst gerechtelijk te ontbinden; - [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 20.310,70, zijnde de door [geïntimeerden] betaalde koopsom minus een bedrag van € 2.939,30, zijnde de koopsom inclusief btw voor de combiboiler, welke boiler niet kan worden verwijderd aangezien deze onlosmakelijk is verbonden met een in de woning van [geïntimeerden] aanwezige inbouwhaard; - [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 500,- zijnde de waarde van de nog bij [geïntimeerden] aanwezige voorraad pellets; - [appellanten] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten. [appellanten] vorderden in reconventie de veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van een bedrag van € 756,86, zijnde de som van een drietal nog openstaande facturen, alsmede de veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten. 3.3. De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep in conventie : - voor recht verklaard dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst rechtsgeldig gedeeltelijk is ontbonden; - [appellanten] hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerden] een bedrag te betalen van € 19.271,83, zijnde de koopsom verminderd met het door [geïntimeerden] zelf genoemde bedrag alsmede met een bedrag van € 1.038,87, zijnde de kosten van aanleg van 30 meter grondleiding, aangezien deze prestatie niet ongedaan kan worden gemaakt. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerden] voor het overige afgewezen. [appellanten] zijn in de proceskosten in conventie veroordeeld. De vordering in reconventie is door de kantonrechter afgewezen. [appellanten] zijn in de kosten van de procedure in reconventie veroordeeld. 3.4. [appellanten] kunnen zich niet met het vonnis van de kantonrechter, voor zover gewezen in conventie, verenigen en zijn in hoger beroep gekomen. Zij hebben drie grieven tegen het vonnis in conventie aangevoerd. In hun memorie van grieven hebben zij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter (het hof begrijpt: voor zover gewezen in conventie) en primair tot het alsnog volledig afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerden] en subsidiair, voor het geval dat de ontbinding van de overeenkomst wordt bekrachtigd, tot een redelijke vermindering van de terug te betalen koopsom ter zake van het gebruik van de Cv-installatie alsmede een aanvullende vermindering ad € 10.326,43 ter zake van de zaken die achterblijven in de woning van [geïntimeerden] , met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties. [geïntimeerden] hebben in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd die zich richt tegen de vermindering door de kantonrechter van het in conventie gevorderde bedrag met een bedrag van € 1.038,87 wegens de kosten van aanleg van 30 meter grondleiding. Tegen de beslissing van de kantonrechter in reconventie is géén hoger beroep ingesteld. 3.5. In de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van het vonnis waarvan beroep is door de kantonrechter overwogen: - dat de overeenkomst tussen partijen een consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 lid 1 BW is zodat het beroep van [appellanten] op het verval van de garantietermijn niet wordt gevolgd; - dat de door [geïntimeerden] geconstateerde gebreken aan de Cv-installatie zich binnen zes maanden na aflevering hebben geopenbaard. Tegen deze oordelen van de kantonrechter is in hoger beroep niet opgekomen; zij dienen daarom ook het hof (mede) tot uitgangspunt. 3.6. De eerste grief van [appellanten] heeft betrekking op de kern van het geschil tussen partijen, namelijk de vraag of de door [appellanten] geleverde en geïnstalleerde Cv-installatie al dan niet aan de overeenkomst beantwoordt. Volgens [appellanten] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat dit niet het geval is. Zij wijzen erop dat [geïntimeerden] de installatie gedurende vijf jaar daadwerkelijk hebben gebruikt, hetgeen blijkt uit de hoeveelheid pellets die is gebruikt, namelijk 47,3 ton, welke hoeveelheid overeenkomst met 6.500 m3 gas. [appellanten] erkennen weliswaar de vele storingen aan de Cv-installatie, zowel in de periode dat deze was voorzien van de [ketel 1] -ketel als in de periode daarna, toen de [ketel 2] -ketel was geplaatst, maar zij stellen dat de meeste storingen zijn te wijten aan onkundig gebruik door [geïntimeerden] . Volgens [appellanten] hebben [geïntimeerden] zich onvoldoende verdiept in de werking van een houtgestookte installatie.

Een dergelijke installatie vergt aanzienlijk méér onderhoud (door de gebruiker) dan een gasgestookte Cv-installatie, namelijk: - de aslade moet om de paar dagen geleegd worden: - wekelijks moet de branderkamer leeggezogen worden; - na ongeveer 1000 branduren is groot onderhoud nodig en moeten de interne kanalen grondig worden gereinigd. Volgens [appellanten] was de noodzaak van regelmatig onderhoud bekend bij [geïntimeerden] , maar zijn veel storingen veroorzaakt doordat dit onderhoud niet of niet voldoende heeft plaatsgevonden. Verder zijn ook storingen veroorzaakt doordat de pelletsilo leeg was of doordat de pellets teveel stof bleken te bevatten, hetgeen eveneens de verantwoordelijkheid van de gebruiker is. 3.7. [geïntimeerden] stellen zich op het standpunt dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de Cv-installatie niet aan de overeenkomst beantwoordt. Zij mochten verwachten dat zij de beschikking zouden krijgen over een Cv-installatie zonder terugkerende storingen en zonder uitval van de installatie waardoor zij regelmatig verstoken waren van (toereikende) verwarming in de wintermaanden en van warm water in de woning. Zij betwisten dat de storingen en uitval te wijten zijn geweest aan onkundig gebruik van de installatie. Voor zover sprake zou zijn van storingen als gevolg van ontoereikend onderhoud stellen zij dat zij van [appellanten] nooit duidelijke instructies hebben gehad met betrekking tot het door hen te verrichten onderhoud. [appellanten] hebben dit weersproken. 3.8. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Uit de door [geïntimeerden] bij inleidende dagvaarding gevoegde e-mails valt af te leiden dat ten aanzien van de Cv-installatie sprake is geweest van steeds terugkerende storingen en uitval, met name in de wintermaanden. Dit geldt zowel de periode waarin de installatie was voorzien van de [ketel 1] -ketel als de periode waarin de installatie was voorzien van de [ketel 2] -ketel. Met betrekking tot de installatie met de [ketel 1] -ketel hebben [geïntimeerden] melding gemaakt van storingen en/of uitval (in de daaraan voorafgaande perioden) bij e-mails van 29 december 2010, 11 januari 2011, 18 januari 2011, 21 januari 2011, 24 januari 2011, 1 februari 2011, 20 februari 2011 en 12 januari 2012. In de periode van februari 2012 tot juni 2013 is sprake geweest van een tijdelijke vervangende Cv-ketel. In juni 2013 is de [ketel 2] -ketel in de woning van [geïntimeerden] geplaatst. Met betrekking tot de installatie met de [ketel 2] -ketel is door [geïntimeerden] melding gemaakt van storingen en/of uitval (in de voorafgaande perioden) bij e-mails aan [appellanten] d.d. 21 januari 2014, 10 februari 2014, 21 maart 2014, 16 mei 2014, 19 november 2014 en 20 november 2014. 3.9. Naar het oordeel van het hof moeten de steeds terugkerende storingen en de uitval van de installatie, welke storingen en uitval op zichzelf niet door [appellanten] zijn betwist, worden aangemerkt als een gebrek aan de installatie, waaraan niet afdoet dat [appellanten] zich steeds hebben ingespannen om de storingen en uitval te verhelpen. Evenmin is van doorslaggevend belang dat [geïntimeerden] de installatie jarenlang daadwerkelijk hebben gebruikt. Een Cv-installatie die regelmatig storingen vertoont en uitvalt zodat de woning niet kan beschikken over deugdelijke verwarming en over warm water moet worden aangemerkt als een gebrekkige installatie, ook al worden de gebreken steeds verholpen (vergelijk HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0630). 3.10. Nu het voormelde gebrek – zoals vastgesteld door de kantonrechter - zich binnen zes maanden na de aflevering van de Cv-installatie heeft geopenbaard en is blijven bestaan nadat de [ketel 1] -ketel was vervangen door de [ketel 2] -ketel, wordt ingevolge artikel 7:18 lid 2 BW vermoed dat de installatie bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Van een situatie dat de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich hiertegen verzet is naar het oordeel van het hof geen sprake. Tegen dit vermoeden staat tegenbewijs open. Het hof merkt op dat het hierbij gaat om een verzwaarde vorm van tegenbewijs die verder gaat dan het enkel ontzenuwen of onaannemelijk maken. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie ((HvJEU 4 juni 2015, ECLI:EU:C:2015:357) volgt dat het aan de verkoper is om rechtens genoegzaam te stellen en bewijzen dat het gekochte bij aflevering aan de overeenkomst heeft beantwoord dan wel dat de afwijking het gevolg is van of is veroorzaakt door een zich na de aflevering voorgedane omstandigheid. 3.11. [appellanten] hebben bedoeld (tegen)bewijs aangeboden in die zin dat zij aangeboden hebben te bewijzen dat de meeste storingen aan de Cv-installatie te wijten zijn geweest aan onkundig gebruik van de installatie door [geïntimeerden] in strijd met de overeengekomen voorschriften (3.6 hiervoor), ondanks het feit dat [geïntimeerden] toereikend door [appellanten] zijn geïnstrueerd omtrent deze voorschriften en het gebruik van de installatie. Vooralsnog hebben [appellanten] onvoldoende bewijs voor deze stelling bijgebracht, maar het hof zal [appellanten] in de gelegenheid stellen om, overeenkomstig hun aanbod, toereikend bewijs van hun stelling bij te brengen. Het hof merkt hierbij op dat bij de beoordeling van het te leveren (tegen)bewijs minder relevant is of de storingen aan de Cv-installatie zijn veroorzaakt door (gebrekkig onderhoud van) de [ketel 1] -ketel, immers: die ketel is – met instemming van beide partijen – vervangen door de [ketel 2] -ketel. Vast staat dat ook ná het plaatsen van deze vervangende ketel de storingen aan de installatie zijn blijven bestaan. 3.12. Het hof zal de beslissing met betrekking de grieven 2 en 3 van [appellanten] en met betrekking tot de grief van [geïntimeerden] aanhouden tot ná de fase van bewijslevering. 4De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep laat [appellanten] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat de aan [geïntimeerden] geleverde houtgestookte Cv-installatie bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, dit conform hetgeen hiervoor onder 3.11 is overwogen; bepaalt, voor het geval [appellanten] bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.S. Frakes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 27 maart 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [appellanten] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 maart 2018. griffier rolraadsheer