ECLI:NL:GHSHE:2021:2903

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.278.043/01 arrest van 21 september 2021 in de zaak van de vennootschap onder firma [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] , advocaat: mr. M. Wierenga te Utrecht, tegen 1 [geintimeerde sub 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [geintimeerde sub 2] ,wonende te [woonplaats] , 3. [geintimeerde sub 3] ,wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, gezamenlijk hierna aan te duiden als [geintimeerde(n)] , advocaat: mr. F.R.H. Kuiper te Hattem, in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 20 maart 2020 (zaaknummer 18/05370; ECLI:NL:HR:2020:485), waarbij het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 25 september 2018 (zaaknummer 200.199.425 ECLI:NL:GHARL:2018:8560) is vernietigd, in het hoger beroep van de vonnissen gewezen op 19 maart 2014, 15 oktober 2014 en 17 februari 2016 van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, gewezen tussen [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en de partijen die hiervoor zijn aangeduid als [geintimeerde(n)] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg, in hoger beroep en in cassatie verwijst het hof naar het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad.

Het verloop van het geding in hoger beroep na verwijzing blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep na verwijzing ex artikel 421 en 423 Rv van 14 april 2020; de memorie na verwijzing van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] , door haar aangeduid als ‘memorie van grieven na verwijzing’, met producties; de antwoordmemorie na verwijzing van [geintimeerde(n)] ; de van een op 17 juni 2021 gedateerd H.3 formulier vergezelde en op 18 juni 2021 bij het hof ingekomen akte overlegging producties, tevens houdende vermeerdering van eis van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] ; het pleidooi op 28 juni 2021, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken onder verwijzing naar en met inachtneming van wat hierna wordt overwogen over de omvang van de rechtsstrijd in het hoger beroep na cassatie en verwijzing, de stukken van de eerste aanleg en die van het hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, als ook de stukken van de cassatieprocedure.

3.1. In dit hoger beroep na cassatie en verwijzing gaat het hof uit van de volgende feiten. a. [geintimeerde(n)] heeft in januari 2007, ten behoeve van bosbouwwerkzaamheden, van [Landbouwmechanisatiebedrijf X.A.] een Doppstadt Grizzly DT 38 (hierna: de DT 38) gekocht voor een bedrag van € 271.736,-- exclusief btw (hierna: de koopovereenkomst). b. De orderbevestiging van de koopovereenkomst vermeldt van [Landbouwmechanisatiebedrijf X.A.] als inschrijvingsnummer in het handelsregister van de Kamer van Koophandel: [inschrijvingsnummer KvK 1] . Onder dat nummer staat ingeschreven de vennootschap onder firma [X&Y A] v.o.f., opgericht op 1 januari 1997 en tot 1 augustus 2010 genaamd [A] Mechanisatiebedrijf V.O.F. (hierna: [X&Y A] ), met als vennoten [X.A./vennoot 1] en [Y. A-B/vennoot 2] . c. Uit het handelsregister blijkt dat appellante, [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] , is opgericht als vennootschap onder firma op 1 augustus 2010. Zij is ingeschreven onder nummer [inschrijvingsnummer KvK 2] en heeft als vennoten [Z.Z./vennoot 3] en [X&Y A] . d. In december 2011 zijn facturen aan [geintimeerde(n)] gestuurd. Die facturen zien op werkzaamheden en leveranties ten behoeve van de DT 38. Deze facturen waren blijkens de opdruk ervan afkomstig van [Landbouwmechanisatiebedrijf A v.o.f.] dan wel [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] , ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel onder het nummer van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] , [inschrijvingsnummer KvK 2] . e. [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] heeft van [geintimeerde(n)] betaling van de onder (d) genoemde facturen verlangd. f. In reactie hierop heeft de toenmalige advocaat van [geintimeerde(n)] bij brief van 13 juni 2012, gericht aan [X&Y A] , onder meer geschreven dat [geintimeerde(n)] de DT 38 van [X&Y A] hadden gekocht en dat de DT 38 gebreken vertoonde die nog niet waren hersteld, waarbij [X&Y A] tot herstel werd aangemaand en in gebreke werd gesteld voor het geval dat herstel niet zou plaatsvinden. De vorderingen en verweren van partijen over en weer in de procedure bij de kantonrechter, voor zover nog van belang 3.2. [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] heeft bij dagvaarding van 27 maart 2013 [geintimeerde(n)] gedagvaard en daarbij gevorderd, kort samengevat, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geintimeerde(n)] zal veroordelen: I. tot betaling aan [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] van een bedrag van € 23.559,15, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente; II. tot teruglevering van een aftakasdeel, dan wel betaling betaling aan [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] van € 750,--; met veroordeling van [geintimeerde(n)] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente. [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [geintimeerde(n)] negen facturen voor door [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] verrichte werkzaamheden en gedane leveringen onbetaald heeft gelaten. 3.3. [geintimeerde(n)] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld. Samengevat vordert [geintimeerde(n)] , na eiswijzigingen, primair de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ten aanzien van de DT 38 te vernietigen dan wel te ontbinden, met veroordeling van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] tot betaling van een bedrag van € 590.223,51, met de wettelijke handelsrente daarover, een en ander in de vorm en op de wijze als verwoord in het petitum van de conclusie na deskundigenbericht tevens akte wijziging en vermeerdering van eis. Subsidiair vordert [geintimeerde(n)] eveneens de vernietiging dan wel ontbinding van voormelde koopovereenkomst, met veroordeling van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] tot betaling van een bedrag van € 411.546,34, met de wettelijke rente daarover, een en ander in de vorm en op de wijze zoals verwoord in het hiervoor genoemde processtuk van [geintimeerde(n)] . Verder vordert [geintimeerde(n)] zowel primair als subsidiair veroordeling van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat. Daarnaast vordert [geintimeerde(n)] een kostenveroordeling en, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraadverklaring. 3.4. [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie van [geintimeerde(n)] . 3.5. In haar tussenvonnis van 19 maart 2014 heeft de kantonrechter overwogen dat [geintimeerde(n)] , om de in het tussenvonnis uiteengezette redenen, mocht verwachten dat zij een nieuwe, voor zwaar werk in de bosbouw geschikte machine zou ontvangen, die zij volledig zou kunnen inzetten bij haar bedrijfsactiviteiten (rov. 4.4.) De kantonrechter heeft verder overwogen dat het aannemelijk lijkt dat de DT 38 van aanvang af niet geschikt was voor het werk in de bosbouw en ook niet langdurig daarvoor geschikt gemaakt kan worden, maar dat een onderzoek door een deskundige aangewezen is om daarover meer duidelijkheid te verkrijgen (rov. 4.8.). De kantonrechter heeft daarnaast overwogen dat, als vast komt te staan dat de DT 38 niet die eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan en voor het bijzondere gebruik door [geintimeerde(n)] in de bosbouw nodig zijn en die bij de overeenkomst zijn voorzien, (wederzijdse) dwaling zal moeten worden aangenomen (rov. 4.10). Indien na de beoordeling door de deskundige moet worden geconcludeerd dat de DT 38 wel geschikt is (geweest) en de verweren omtrent dwaling en non-conformiteit moeten worden verworpen, zal daarmee ook de toewijsbaarheid van de - op zich niet bestreden - facturen van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] in beginsel gegeven zijn (rov. 4.12). De kantonrechter heeft de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door ieder van partijen over de hoedanigheid en de naam van een te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen, en iedere verdere beslissing aangehouden. 3.6. Bij tussenvonnis van 15 oktober 2014 heeft de kantonrechter een onderzoek door een deskundige bevolen en de heer [deskundige 1] tot deskundige benoemd, onder aanhouding van iedere verdere beslissing. 3.7. Bij eindvonnis van 17 februari 2016, verbeterd bij beslissing van 13 april 2016, heeft de kantonrechter de vordering van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] in conventie toegewezen voor zover deze geen betrekking heeft op reparatie of vervanging van de non-conform geoordeelde DT 38, en wel tot een bedrag van € 15.317,56, en voor het overige afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de tussen partijen gesloten koopovereenkomst vernietigd (dictum onder 3.5.), [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] veroordeeld om aan [geintimeerde(n)] te voldoen de som van € 184.615,84, waarna [geintimeerde(n)] de DT 38 vrijgeeft aan [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] (dictum onder 3.6.), alsook in de kosten van het geding (dictum onder 3.7.), het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. 3.8. De kantonrechter heeft aan deze beslissingen ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat uit het rapport van de deskundige blijkt dat de DT 38 niet aan de overeenkomst beantwoordt, omdat de assen daarvan te licht waren uitgevoerd voor het zware werk in de bosbouw, terwijl [geintimeerde(n)] bij de koop mocht verwachten dat de DT 38 geschikt zou zijn voor gebruik door [geintimeerde(n)] in de bosbouw (rov. 2.2. – 2.5.2.). Het beroep van [geintimeerde(n)] op dwaling slaagt daarmee (rov. 2.6.). Daarmee heeft [geintimeerde(n)] recht op teruggave van de koopprijs van € 323.365,84 (inclusief btw), waarbij de kantonrechter heeft geconstateerd dat partijen het erover eens zijn dat op dit bedrag een gebruiksvergoeding in mindering moet strekken (rov. 2.8.3.).

3.9. [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] heeft tegen de vonnissen van 19 maart 2014, 15 oktober 2014 en 17 februari 2016 hoger beroep ingesteld, en daarbij vijf grieven aangevoerd. [geintimeerde(n)] heeft die grieven gemotiveerd bestreden. 3.10. In het hoger beroep voor cassatie en verwijzing heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij eindarrest van 25 september 2018 de vonnissen van 19 maart 2014, 15 oktober 2014 en 17 februari 2016 vernietigd. Het hof oordeelde daartoe dat grief I van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] slaagt. Daarmee betoogt [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] , kort gezegd, dat de door [geintimeerde(n)] tegen haar ingestelde reconventionele vordering niet toewijsbaar is, omdat [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] niet de wederpartij van [geintimeerde(n)] was bij de koop van de DT 38. Dat was een andere partij, namelijk [X&Y A] , die destijds handelde onder de naam [A] Mechanisatiebedrijf v.o.f. [geintimeerde(n)] had haar reconventionele vordering daarom moeten instellen tegen [X&Y A] (rov. 5.3.). Zonder nog toe te komen aan beoordeling van de door [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] opgeworpen grieven II tot en met V, heeft het hof vervolgens de oorspronkelijke reconventionele vordering van [geintimeerde(n)] afgewezen, met veroordeling van [geintimeerde(n)] tot (terug)betaling aan [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] van de bedragen die [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] bij wijze van voorschot aan de deskundige en ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter van 17 februari 2016 heeft voldaan. Voor wat betreft de oorspronkelijke vorderingen in conventie heeft het hof [geintimeerde(n)] veroordeeld om aan [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] een bedrag van € 23.559,15 inclusief btw te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2012, en om aan [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] een aftakasdeel terug te leveren. [geintimeerde(n)] is veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie.

3.11. [geintimeerde(n)] heeft van het eindarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden beroep in cassatie ingesteld. Samengevat weergegeven, overwoog en besliste de Hoge Raad in zijn arrest van 20 maart 2020 dat, anders dan [geintimeerde(n)] in het kader van hun cassatieklachten voor deze zaak heeft bepleit, een reconventionele vordering slechts kan worden ingesteld tegen een processuele wederpartij. In conventie was uitsluitend [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] partij, en niet ook een of meer van haar afzonderlijke vennoten. Daarom kon ook de vordering van [geintimeerde(n)] in reconventie uitsluitend tegen [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] worden ingesteld en niet ook tegen een of meer van haar afzonderlijke vennoten (rov. 3.1.2). 3.12. Verder overwoog en besliste de Hoge Raad dat de herkansingsfunctie van het hoger beroep meebrengt dat een partij in hoger beroep voor het eerst een verweer mag voeren of een bepaalde stelling mag innemen, ook als zij in eerste aanleg daarmee strijdige verweren of stellingen heeft (aan)gevoerd, maar dat onder omstandigheden een partij het recht daartoe kan hebben verwerkt, zodat het inroepen van de nieuwe stelling of het nieuwe verweer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Of daarvan in een concreet geval sprake is, hangt af van alle omstandigheden van het geval, waaronder de eerdere gedragingen en verklaringen van die partij in of buiten rechte en het eventuele nadeel dat de wederpartij ondervindt door de gang van zaken (rov. 3.2.2). 3.13. Onder verwijzing naar de samenvatting in de rechtsoverwegingen 3.2.4 en 3.2.5 van zijn arrest van wat uit de gedingstukken van de feitelijke instanties aan omstandigheden blijkt en wat partijen in hoger beroep in het kader van grief I over en weer hebben aangevoerd, overweegt en beslist de Hoge Raad vervolgens dat het hof de verwerping van het betoog van [geintimeerde(n)] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] zich in hoger beroep voor het eerst erop beroept dat [geintimeerde(n)] haar reconventionele vordering tot een andere partij dient te richten, onvoldoende heeft gemotiveerd. De overwegingen van het hof dat geen sprake is van een uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke erkenning, noch van een gerechtelijke of buitengerechtelijke erkentenis, en dat het hoger beroep kan dienen om verweren die in eerste aanleg niet zijn gevoerd, alsnog te voeren, vormen daarvoor niet een toereikende motivering (rov. 3.2.6). 3.14. De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 25 september 2018 vernietigd en het geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. De grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing 3.15. Bij de verdere beoordeling van het hoger beroep na verwijzing stelt het hof voorop dat zij dient plaats te vinden met inachtneming van wat de Hoge Raad in zijn arrest van 20 maart 2020 heeft overwogen en beslist. Het hof stelt verder voorop dat die verdere beoordeling dient te gebeuren in de stand waarin het geding zich bevond ten tijde van de vernietigde uitspraak in hoger beroep, in dit geval de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 september 2018; in beginsel bestaat geen gelegenheid voor een nieuwe instructie van de zaak (HR 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7041). Dit betekent dat partijen in beginsel geen nieuwe feiten mogen stellen, en ook dat zij geen nieuwe grieven, nieuwe feitelijke gronden voor de eis of nieuwe feitelijke verweren mogen aanvoeren. Daarnaast mogen zij de eis niet wijzigen of vermeerderen, terwijl evenmin toelaatbaar is dat nader bewijs wordt aangeboden of overgelegd, of dat partijen de rechtsgronden voor hun vordering of verweer uitbreiden. De eisen van een goede procesorde kunnen een uitzondering op deze uitgangspunten meebrengen, zoals dat partijen, als zij daarom vragen, worden toegelaten de zaak opnieuw te bepleiten om hun visie op de gevolgen van de vernietiging voor de verdere behandeling en beslissing te geven. Verder is het aan partijen toegestaan om met betrekking tot een geschilpunt dat voor cassatie en verwijzing al aan de orde was gesteld en bij de voortzetting van het debat na cassatie en verwijzing opnieuw, dan wel alsnog van belang wordt, desgewenst hun stellingen of verweren nader toe te lichten of te preciseren als ook een daarop betrekking hebbend feitelijk onjuist standpunt te corrigeren (HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1435). Onder omstandigheden mogen dan ook nieuwe producties worden overgelegd (HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991). Het oordeel of de nieuwe stellingen en producties binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing blijven, is voorbehouden aan de feitenrechter (HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1435). 3.16. Het voorgaande betekent voor de verdere beoordeling van het hoger beroep na cassatie en verwijzing het volgende. 3.17. Bij die verdere beoordeling van het hoger beroep zijn de grieven zoals deze door [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] zijn geformuleerd in haar memorie van grieven, genomen in hoger beroep voor cassatie en verwijzing, en de verweren daartegen zoals deze door [geintimeerde(n)] zijn verwoord in haar memorie van antwoord, eveneens genomen in hoger beroep voor cassatie en verwijzing, uitgangspunt. Wat partijen in dit hoger beroep na cassatie en verwijzing nader hebben aangevoerd en aan nieuwe producties hebben overgelegd, zal alleen in de beoordeling worden betrokken voor zover zij nader licht werpen op geschilpunten die al deel uitmaakten van het debat tussen partijen over de grieven I tot en met V zoals deze door [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] zijn opgeworpen, voorzien van toelichting, in haar memorie van grieven voor cassatie en verwijzing en voor zover wordt gebleven binnen de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing. 3.18. Gelet op het voorgaande, gaat het hof voorbij aan de uiteenzetting van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] in de randnummers 3.19 tot en met 3.21 van de memorie na verwijzing met bijbehorende geletterde producties over wat na de procedure bij de Hoge Raad is voorgevallen, en aan de daaraan verbonden eisvermeerdering in het petitum van dit processtuk. Daarom gaat het hof ook voorbij aan de eiswijziging van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] die zij introduceerde bij de op 18 juni 2021 bij het hof ingekomen akte overlegging producties, tevens houdende vermeerdering van eis. Aan de daarbij overgelegde producties gaat het hof eveneens voorbij, voor zover het gaat om producties die niet al eerder in het geding zijn overgelegd. De reden daarvoor is dat die producties niet tijdig, conform wat het toepasselijke procesreglement daarover bepaalt, zijn ingediend. Gelet op de aard en omvang van deze producties, de beschikbare tijd tussen ontvangst van deze stukken en de dag van de zitting, en bij gebreke van een toelichting waarom deze stukken niet eerder zijn ingediend, is het hof van oordeel dat toelating van deze producties in strijd zou zijn met de goede procesorde. 3.19. Verder heeft het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2020 tot gevolg dat in het kader van grief I uitsluitend nog - opnieuw - ter discussie staat of de omstandigheden die zich in deze zaak hebben voorgedaan, meebrengen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] pas in hoger beroep voor het eerst aan [geintimeerde(n)] tegenwerpt dat zij haar reconventionele vordering niet tegen [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] had moeten instellen, maar tegen een andere partij. In het licht van de hiervoor in rechtsoverweging 3.16.

aangehaalde maatstaf is het in beginsel aan partijen toegestaan om met het oog op het zojuist genoemde, voor de verdere beoordeling van grief I relevante punt hun respectieve stellingen en verweren nader toe te lichten of te preciseren, een daarop betrekking hebbend feitelijk onjuist standpunt te corrigeren en nieuwe producties over te leggen. 3.20. Daarnaast geldt dat het hof in het hoger beroep voor cassatie en verwijzing niet is toegekomen aan beoordeling van de grieven II tot en met V. Beoordeling daarvan is pas aan de orde als in dit hoger beroep na cassatie en verwijzing wordt geoordeeld dat grief I niet slaagt; de grieven II tot en met V worden dan alsnog relevant. Gelet op de zojuist bedoelde maatstaf geldt ten aanzien van die grieven dan evenzeer dat partijen in beginsel, binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing, de stellingen en verweren die zij in het debat over die grieven in het hoger beroep voor cassatie en verwijzing al naar voren hebben gebracht, nader mogen toelichten en preciseren alsook dat zij een daarop betrekking hebbend feitelijk onjuist standpunt mogen corrigeren en nieuwe producties over mogen leggen. 3.21. Met inachtneming van het voorgaande zal het hof de grieven van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] , voor zover in dit hoger beroep na cassatie en verwijzing aan de orde, behandelen. De verdere beoordeling van grief I: Is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] voor het eerst in hoger beroep het verweer voert dat de reconventionele vordering van [geintimeerde(n)] vof c.s. haar niet aangaat? 3.22. Met grief I betoogt [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] dat [geintimeerde(n)] niet kan worden ontvangen in haar reconventionele vordering, omdat deze niet tegen haar moet worden ingesteld, maar tegen een andere partij, namelijk tegen [X&Y A] . Zoals hiervoor is overwogen, dient in dit hoger beroep na verwijzing bij de beoordeling van grief I uitsluitend nog de vraag te worden beantwoord of de omstandigheden die zich in deze zaak hebben voorgedaan, meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] zich in hoger beroep voor het eerst hierop beroept. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. De redenen daarvoor zijn de volgende. 3.23. Het hof wijst ten eerste op de omstandigheden die door de Hoge Raad zijn opgesomd in de eerste twee alinea’s van rov. 3.2.4. van zijn arrest. De Hoge Raad oordeelde dat daaruit blijkt dat ten aanzien van de vragen welke vof rechthebbende is op betaling van de facturen (waarop de vordering in conventie zag) en op welke vof de verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst rusten (waarop de vordering in reconventie zag), [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] in haar processtukken in eerste aanleg noch in conventie, noch in reconventie, onderscheid heeft gemaakt tussen [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] (dus zichzelf) enerzijds en [X&Y A] anderzijds. 3.24. In dit verband wijst het hof ook op de omstandigheid dat [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] in de procedure bij de kantonrechter op geen enkel moment naar voren heeft gebracht dat de reconventionele vordering tegen de verkeerde partij is ingesteld. Zij heeft daarentegen juist de suggestie gewekt dat die vordering haar aanging. Dat heeft zij voor het eerst gedaan in de op 27 maart 2013 uitgebrachte inleidende dagvaarding. Dat deed zij daarin bij het bespreken van het tot dan door [geintimeerde(n)] tegen de vordering van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] gevoerde verweer (randnummers 11 tot en met 21). Dat verweer komt er volgens [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] op neer, kort gezegd, dat [geintimeerde(n)] blijkens de hiervoor in rov. 3.1. sub f genoemde brief van haar advocaat van 13 juni 2012 meent de betaling van de facturen van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] te mogen opschorten, omdat haar een ondeugdelijke trekker is verkocht, de DT 38, en omdat zij inkomensschade heeft geleden, doordat zij die trekker niet volledig heeft kunnen inzetten door de vele reparaties die eraan moesten worden verricht. [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] betoogt vervolgens op inhoudelijke gronden dat dit verweer niet opgaat, zonder daarbij ook te betogen dat dit verweer tegen de verkeerde partij is gericht omdat zij geen partij was bij de koopovereenkomst. 3.25. Door in de inleidende dagvaarding op deze wijze in te gaan op wat [geintimeerde(n)] voorafgaande aan de procedure als verweer heeft gevoerd, heeft [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] toen al de suggestie gewekt dat die door [geintimeerde(n)] geformuleerde verweren [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] aangaan, en niet een andere partij. Deze gang van zaken weerlegt ook het betoog van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] in haar memorie na verwijzing dat, kort gezegd, het door [geintimeerde(n)] in reconventie instellen van haar op de koop van de DT38 gebaseerde vordering tegen [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] weliswaar het gevolg is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, maar deze voor rekening en risico van [geintimeerde(n)] dient te blijven, omdat zij is ontstaan aan de zijde van [geintimeerde(n)] . Uit die gang van zaken blijkt immers dat wat door [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] als een ongelukkige samenloop van omstandigheden wordt aangeduid, niet is ontstaan aan de zijde van [geintimeerde(n)] . 3.26. In de latere processtukken van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] is die suggestie vervolgens bestendigd doordat zij daarin, als zij inging op de verweren en de reconventionele vordering van [geintimeerde(n)] , steeds zonder voorbehoud of verder onderscheid sprak over ‘ [A] ’. Gelet op de partijen die op het eerste blad van die processtukken staan vermeld, verstond zij daaronder steeds (mede) [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] . Door haar processtukken op deze wijze op te zetten, in te richten en te formuleren, heeft [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] naar het oordeel van het hof bij [geintimeerde(n)] het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat [geintimeerde(n)] met haar op de koopovereenkomst gebaseerde verweren en vordering bij [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] aan het juiste adres was. Dat maakt begrijpelijk dat [geintimeerde(n)] vervolgens haar met de koop verband houdende reconventionele vordering heeft ingesteld tegen [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] . 3.27. Anders dan [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] in haar memorie na verwijzing bepleit, wordt het voorgaande niet anders door de omstandigheid dat de advocaat van [geintimeerde(n)] bij brief van 13 juni 2012 [X&Y A] , en niet [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] , heeft aangeschreven en - onder termijnstelling voor herstel, ingebrekestelling en aansprakelijkstelling - melding heeft gemaakt van een reeks gebreken van de DT 38. Die brief dateert immers van voor de datum waarop namens [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] de inleidende dagvaarding is uitgebracht, waarin zij, onder verwijzing naar diezelfde brief (zie inleidende dagvaarding, randnr. 12), de hiervoor bedoelde standpunten heeft ingenomen en de hiervoor bedoelde suggestie heeft gewekt. 3.28. Het voorgaande wordt ook niet anders door de omstandigheid dat [geintimeerde(n)] zich van meet af aan heeft laten bijstaan door juridisch adviseurs en dat van hen mag worden verwacht dat zij secuur te werk gaan en de belangen van [geintimeerde(n)] optimaal behartigen. Omgekeerd geldt hetzelfde immers voor [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] , nu zij zich ook heeft laten bijstaan door juridisch adviseurs. Ook de omstandigheid dat de raadsman van [geintimeerde(n)] in de periode tussen midden 2013 en 2017 de zaak in zijn correspondentie aanduidde als ‘ [geintimeerde(n)] , Firma [Q] / [X&Y A] V.O.F.’, zoals [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] in het hoger beroep na cassatie en verwijzing nader betoogt, kan haar niet baten.

Naar het oordeel van het hof komt groter gewicht toe aan het hiervoor bedoelde vertrouwen dat [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] door haar proceshouding bij [geintimeerde(n)] wekte, te beginnen in de inleidende dagvaarding van 27 maart 2013. 3.29. Bij het voorgaande komt verder nog dat, zoals door [geintimeerde(n)] bij memorie van antwoord is aangevoerd en door [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] nadien niet is weersproken, in de gesprekken die partijen voorafgaand aan de procedure hebben gevoerd om tot een minnelijke regeling te komen, nooit erover is gesproken dat de vorderingen van [geintimeerde(n)] zich tegen een verkeerde vennootschap zouden richten. 3.30. De zojuist besproken opstelling van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] , zowel in als buiten rechte, en het vertrouwen dat daardoor is opgewekt dat [geintimeerde(n)] met haar op de koop van de DT 38 gebaseerde vorderingen en verweren bij [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] aan het juiste adres waren, hebben voor [geintimeerde(n)] bovendien nadelige gevolgen, indien het nietontvankelijkheidsverweer van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] niettemin zou worden gehonoreerd. Zoals ook de Hoge Raad overweegt in zijn arrest (rov. 3.2.4, slot), blijkt uit de gedingstukken van de feitelijke instanties dat in eerste aanleg een uitvoerig debat heeft plaatsgevonden, met diverse schriftelijke rondes, en verder dat een deskundigenrapport is uitgebracht over de vraag of de DT 38 aan de koopovereenkomst beantwoordde. Dit alles zou achteraf voor dit geding zinloos blijken te zijn, indien de vordering in reconventie niet zou kunnen worden geldend gemaakt tegen [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] . [geintimeerde(n)] wordt daardoor benadeeld, omdat zij in reconventie nodeloos een uitvoerige procedure zou hebben gevoerd, met alle bijbehorende kosten en het bijbehorende tijdverlies. In dit verband acht het hof in het bijzonder ook van belang dat het tijdsverloop dat met de nodeloze procedure bij de kantonrechter gemoeid is geweest, er mogelijk in resulteert dat een beroep op verjaring ten aanzien van hun op de koop van de DT 38 gebaseerde vorderingen slaagt. Volgens de stellingen van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] in de toelichting bij grief 1 is die verjaring immers nimmer gestuit. 3.31. Voor wat betreft het uitgebrachte deskundigenrapport doet, anders dan [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] in haar memorie van grieven na verwijzing betoogt, aan het voorgaande niet af dat de kantonrechter dat rapport mede heeft gebruikt om te beoordelen of de DT 38 ná de door [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] verrichte werkzaamheden wel goed functioneerde. Dat deed de kantonrechter immers in een processuele context, waarbij door [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] niet het verweer was opgeworpen dat verweren en vorderingen van [geintimeerde(n)] die waren gebaseerd op de koop van de DT38 haar niet aangingen. Zou dat verweer ten overstaan van de kantonrechter wel zijn opgeworpen en zou het zijn gehonoreerd, dan zou voor de beoordeling van de eis in conventie van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] uitsluitend nog relevant zijn geweest of zij de gestelde (gefactureerde) werkzaamheden juist heeft uitgevoerd. Indien met het oog daarop een deskundigenbericht zou zijn gelast, zou dat daarom een beperktere omvang en strekking hebben gehad. 3.32. De zojuist besproken omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, voeren tot de conclusie dat het in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] zich in hoger beroep voor het eerst erop beroept dat [geintimeerde(n)] de vordering die zij in reconventie tegen haar heeft ingesteld, niet tegen haar, maar tegen een andere partij had moeten instellen. 3.33. Het voorgaande leidt ertoe dat grief I niet slaagt. Dat betekent ook dat het hof nu toekomt aan de behandeling van de verdere grieven van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] tegen de bestreden vonnissen van de kantonrechter. Grief II: Is de rechtsvordering van [geintimeerde(n)] tot vernietiging van de koop wegens dwaling verjaard? 3.34. Met grief II komt [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] op tegen rechtsoverweging 4.11 van het tussenvonnis van 19 maart 2014. Zij stelt dat de kantonrechter daarin ten onrechte heeft geconcludeerd dat het beroep van [geintimeerde(n)] op dwaling niet is verjaard. 3.35. Ter toelichting betoogt [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] , samengevat, dat de kantonrechter ten onrechte geen diepgaand onderzoek heeft verricht naar de datum waarop de verjaringstermijn is gaan lopen en/of de datum waarop de verjaringstermijn rechtsgeldig is gestuit. Evenmin heeft de kantonrechter geoordeeld tot welke datum de verjaringstermijn liep en daarbij zorgvuldig onderzocht of [geintimeerde(n)] nog op tijd waren met hun beroep op dwaling. Van belang voor het vaststellen of een vordering is verjaard, is de vraag of herstelde gebreken zich ondanks reparatie weer opnieuw hebben voorgedaan, zo vervolgt [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] haar betoog. De kantonrechter had behoren te motiveren welk gebrek nog niet was opgelost en of dit betrekking had op een oud gebrek of op nieuwe gebreken. Op grond van artikel 7:23 lid 2 BW staat, in afwijking van artikel 3:51 lid 3 BW, ook een beroep op dwaling dat wordt gedaan als verweer, bloot aan verjaring. Verder brengt artikel 3:317 BW mee dat voor de vorderingen tot nakoming en schadevergoeding andere stuitingsformaliteiten gelden dan voor die tot vernietiging en ontbinding. Klachten waarvan [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] niet behoefde te begrijpen dat [geintimeerde(n)] bij een juiste voorstelling van zaken daarover zou afzien van het sluiten van de koopovereenkomst, kunnen niet leiden tot een geslaagd beroep op dwaling. Datzelfde geldt voor klachten van geringe betekenis; deze kunnen ook niet leiden tot een geslaagd beroep op ontbinding. Bij het oordeel of klachten een beroep op vernietiging of ontbinding rechtvaardigen, dient te worden betrokken dat toen [geintimeerde(n)] op 19 juni 2013 de vernietiging dan wel ontbinding van de koopovereenkomst vorderde, al meer dan vijf jaren waren verstreken sinds het moment van levering van de DT 38. Het gaat erom of de door [geintimeerde(n)] geuite klachten betrekking hebben op regulier of achterstallig onderhoud, of dat zij hun oorzaak vinden in een oorspronkelijk gebrek dat ondanks herstel nimmer deugdelijk werd opgelost. De enige mogelijkerwijze steekhoudende klacht van [geintimeerde(n)] , het te licht uitgevoerd zijn van de assen van de DT 38, was al in 2010 respectievelijk januari 2011 definitief verholpen. Op dat gebrek kon [geintimeerde(n)] zijn beroep op vernietiging dan wel ontbinding van de koopovereenkomst daarom niet baseren. De overige klachten die door [geintimeerde(n)] zijn gemeld, kunnen de vernietiging dan wel de ontbinding van de koopovereenkomst niet dragen, zo begrijpt het hof de verdere toelichting van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] op grief II. 3.36. Grief II slaagt niet. De redenen daarvoor zijn de volgende. 3.37. Aan de reconventionele vordering van [geintimeerde(n)] ligt in de kern de stelling ten grondslag dat de aan [geintimeerde(n)] verkochte en geleverde DT 38 niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Ter onderbouwing van die stelling voert [geintimeerde(n)] aan, kort gezegd, dat zij op zoek was naar een grote en zware machine die goed inzetbaar zou zijn voor gespecialiseerd werk in de bosbouw. De DT 38 vertoonde echter een veelheid aan gebreken die haar onberekenbaar maakte, waardoor zij niet goed was in te zetten in de bosbouw. Die gebreken vallen uiteen in een tweetal categorieën. De eerste categorie wordt gevormd door elektronische gebreken die zijn te herleiden tot de gebrekkige programmatuur van de computer die de DT 38 aanstuurt. De tweede categorie bestaat uit gebreken die hun oorzaak vinden in de aandrijflijn van de DT 38.

Vanaf 1 juli 2008, toen de DT 38 bij [geintimeerde(n)] in bedrijf is gesteld, tot 5 april 2012 heeft [geintimeerde(n)] steeds wanneer zich gebreken manifesteerden daarvan prompt melding gedaan, zowel mondeling als schriftelijk. Daartoe beroept [geintimeerde(n)] zich onder meer op correspondentie uit die periode, waarvan door [geintimeerde(n)] afschriften in het geding zijn gebracht. Bij brief van haar advocaat van 13 juni 2012 heeft [geintimeerde(n)] een opsomming gegeven van de volgens haar toen nog aanwezige gebreken, en onder uitdrukkelijke ingebrekestelling en aansprakelijkstelling verzocht dat de gebreken binnen vier weken zouden worden hersteld. Omdat daartoe niet is overgegaan, verkeert [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] in verzuim, aldus nog steeds [geintimeerde(n)] . 3.38. Op de koopovereenkomst die met betrekking tot de DT 38 is gesloten, zijn de wettelijke bepalingen over koop in boek 7 BW van toepassing. Artikel 7:23 lid 1 BW bepaalt, voor zover voor de beoordeling van grief II van belang, dat de koper er geen beroep meer op kan doen dat wat is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Artikel 7:23 lid 2 BW bepaalt vervolgens, voor zover hier van belang, dat rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving. De verjaring betreft alle vorderingen en verweren die zijn gegrond op de gestelde non-conformiteit van het afgeleverde, waaronder die tot vernietiging wegens dwaling. De verjaring kan worden gestuit op de in artikel 3:317 BW beschreven wijze. Er bestaan verschillende stuitingsformaliteiten voor rechtsvorderingen tot nakoming en schadevergoeding enerzijds, en die tot vernietiging en ontbinding anderzijds. Als een gebrek is gerepareerd, maar daarna hetzelfde gebrek zich opnieuw manifesteert dan wel sprake is van een of meer andere gebreken die de stelling rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt en de koper daarvan binnen bekwame tijd melding heeft gedaan aan de verkoper, begint op grond van het tweede lid van artikel 7:23 BW een (nieuwe) verjaringstermijn te lopen vanaf het moment van die melding (vergelijk HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0630). 3.39. De koop met betrekking tot de DT 38 is gesloten op 7 januari 2007. Verder staat tussen partijen als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat de DT 38 op of kort voor 1 juli 2008 bij [geintimeerde(n)] in bedrijf is gesteld. Ook is tussen partijen niet in geschil dat de DT 38 geschikt diende te zijn voor werkzaamheden in de bosbouw. 3.40. Uit de door partijen over en weer in het geding gebrachte stukken blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat [geintimeerde(n)] na de inbedrijfstelling van de DT 38 bij herhaling erover heeft geklaagd dat de DT 38 gebreken vertoonde en dat de DT 38 onvoldoende geschikt leek voor gebruik in de bosbouw. Het hof wijst ten eerste op de brief met bijlagen van [geintimeerde(n)] van 1 juli 2008 (productie 4 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie). Daarin vraagt [geintimeerde(n)] aandacht voor een dertiental punten. Uit de gebruikte bewoordingen blijkt dat [geintimeerde(n)] verschillende van die punten beschouwt als gebreken. Op de brief van 1 juli 2008 volgen vervolgens brieven van [geintimeerde(n)] van 5 september 2008, 8 oktober 2008 en 16 februari 2009 (producties 5, 7 en 8 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie). Daarin verwijst [geintimeerde(n)] onder andere naar de brief van 1 juli 2008, onder vermelding dat nog niet alle daarin genoemde punten zijn opgelost, en noemt zij ook nieuwe gebreken van de DT 38. 3.41. Verder blijkt uit een brief van [geintimeerde(n)] aan Doppstadt , de fabrikant van de DT 38, van 28 mei 2010 (productie 10 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie) dat door vertegenwoordigers van [geintimeerde(n)] en [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] gezamenlijk een bezoek is gebracht aan Doppstadt in Oostenrijk om de met de DT 38 ondervonden problemen te bespreken. [geintimeerde(n)] schrijft, voor zover hier van belang: “Während unser Besuch haben Sie versprochen dass alle Probleme gelöst werden sollen. Sie haben versprochen dass die Maschine entwickelt worden soll zu einer guter Maschine. (…). Auf das Moment hatten wir da sehr viel Vertrauen in dass innerhalb absehbarer Zeit unsere DT-38 eine gute Maschine werden soll ohne Probleme/Störungen. Jedoch unser Vertrauen ist geschädigd weil die Maschine noch immer nicht Problemlos/Störungslos funktioniert. Wir haben gehofft dass wir eine Maschine gekauft hatten die einige Jahre ohne Probleme funktionieren sollte. Leider, der Praxis hat sich herausgestellt dass die Maschine noch sehr viele Störungen/Mängel hat. Diese Mängel hat sich in sehr viele Kosten geführt. Sehr oft haben wir die defekte DT-38 mit unserem Tieflader geholt. Viele Arbeitsstunden sind verbracht an Reparatur und Ersatzteile der DT-38.” 3.42. In juli 2010 heeft vervolgens bij [geintimeerde(n)] een bijeenkomst plaatsgevonden van vertegenwoordigers van [geintimeerde(n)] , [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] en Doppstadt . Het verslag dat daarvan door Doppstadt is opgesteld (productie 13 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie), vermeldt als thema’s onder meer: “1. Besichtigung des DT 38 2. Einbau Fusspedalsteuerung 3. Einbau der neuen Achsstummel (…).” 3.43. Bij brief van 13 januari 2011 aan Doppstadt (productie 15 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie) maakt [geintimeerde(n)] opnieuw melding van gebreken van de DT 38. Verder schrijft zij, voor zover van belang: “Gestern Nachmittag haben wir schon telefoniert über die (neue) Probleme mit der Doppstadt DT-38. In Dezember sind wir wieder konfrontiert worden mit Probleme die wir nie erwartet haben. In Dezember hat die Maschine dannauch kaum gedreht. Anfang Januari ist die Maschine wieder repariert worden. Wir haben etwa 12 Stunden Arbeit gemacht mit der Maschine und jetzt ist die Maschine schon wieder kaputt. Heute haben wir Kunden angerufen dass die schon verabgeredete Arbeiten nicht stattfinden können weil die Maschine nicht functioniert. In diesen Moment kann ich mit Kunden keine verabredungen machen weil die Maschine nicht 100% vertauenswert ist. (…).” 3.44. Ook uit correspondentie uit februari 2011 (producties 17, 18 en 19 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie) blijkt dat door [geintimeerde(n)] diverse gebreken zijn gemeld, onder andere betreffende de elektronica en de programmatuur van de DT 38. Dat doet zij opnieuw bij brief aan Doppstadt van 24 mei 2011: “ Probleme die immer noch da sind: Bremse Lenkachse Kugelgelenke Topf von PTO Limaanlage funktioniert nicht Schläuchen von Hydraulikkühlung sind zu swach bezüglich reversible Pumpe (Spitzendruck?) Die bedienung der Ladung: (…) Das grösste Problem ist die Computer Anlage. Wenn es für die Probleme der Computer Anlage keine gute Lösung gibt, dann ist es für mir das Ende der Doppstadt DT-38.

(…).” 3.45. Uit daarop gevolgde correspondentie uit juni 2011 en juli 2011 (producties 20 en 21 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie) blijkt dat de DT 38 dan nog steeds gebreken vertoont. 3.46. Bij brief van haar advocaat van 13 juni 2012 (productie 26 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie) geeft [geintimeerde(n)] , onder opsomming van diverse gebreken en met ingebrekestelling en aansprakelijkstelling, aan [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] nog een termijn voor herstel. 3.47. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de zojuist opgesomde en deels weergegeven stroom correspondentie vanaf 1 juli 2008 genoegzaam dat [geintimeerde(n)] steeds en continu kennis heeft gegeven van gebreken van de DT 38. [geintimeerde(n)] heeft daarmee voldaan aan de uit artikel 7:23 lid 1 BW voortvloeiende eis tot kennisgeving binnen bekwame tijd dat de DT 38 niet aan de koopovereenkomst beantwoordde. 3.48. Dat [geintimeerde(n)] zich op het standpunt stelde dat de DT 38 als gevolg van de veelheid aan optredende gebreken niet aan de overeenkomst beantwoordde, was ook aan [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] duidelijk. Dat blijkt naar het oordeel van het hof uit de handgeschreven brief van [X.A./vennoot 1] namens [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] aan Doppstadt van 10 januari 2012 (productie 22 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie), bezien tegen de achtergrond van de hiervoor besproken correspondentie van [geintimeerde(n)] . In die brief staat, voor zover hier van belang: “Een aantal weken geleden heb ik u beloofd om na het onderhoud met de Fa [geintimeerde(n)] over de Grizzly DT38 werktuigendrager, u hierover op de hoogte te brengen. (…). Er zijn de afgelopen 3 jaar diverse reparaties verricht zoals Aftakas lager (3 of 4 maal) Stuuras fuseestuk (+/- 4 x) en eindaandrijving Scharnierpunt stuuras Grote aandrijfas eindstuk (+/- 4x) Kroon en pignonwiel aandrijfas Vierwielaandrijvingskoppeling PLC besturingskast Airco Ombouw massaslot en electrische veranderingen Besturingsproblemen in de software Op het gebied van de software en PLC kast aansturing kunt u of mag u ons niet zo scholen zodat wij dat zelf kunnen herstellen. De hulp die we dan van de Fa Doppstadt en of de Fa [familie C] nodig zijn, wordt te hoog in rekening gebracht (…). Als de reparatie de komende 3 jaar hetzelfde zijn als de afgelopen 3 jaar, dan zijn de exploitatiekosten voor de machine te hoog. De afgelopen periode is de concurrentie bij het mulchfrezen, stobbenfrezen en het redungsfrezen erg groot geworden, daar collega’s/concurenten voor lagere prijzen werken. Zodoende is de exploitatie niet rond te zetten. De Fa [geintimeerde(n)] overweegt daarom de Grizzly DT 38 van de hand te doen, om reden van dreigende reparatiekosten en lagere opbrengsten.” 3.49. Wat in de voorgaande overwegingen aan de hand van de gewisselde correspondentie uiteen is gezet over de continue stroom van klachten van [geintimeerde(n)] over de DT 38 en het daaruit blijkende standpunt van [geintimeerde(n)] dat de DT 38 niet aan de overeenkomst beantwoordt, voert ook tot de conclusie dat de reconventionele vordering tot vernietiging wegens dwaling niet is verjaard. Na iedere kennisgeving door [geintimeerde(n)] van een gebrek rustte immers op [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] de plicht tot herstel daarvan. Nu na iedere poging tot herstel bleek dat de DT 38 nog niet naar behoren functioneerde, is steeds nadat [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] daarvan op de voet van artikel 7:23 lid 1 BW (tijdig) in kennis was gesteld, op grond van artikel 7:23 lid 2 BW ook weer een nieuwe verjaringstermijn van twee jaar gaan lopen. 3.50. Naar het oordeel van het hof is in ieder geval ook de brief van de advocaat van [geintimeerde(n)] aan [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] van 13 juni 2012 te beschouwen als een kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW. Dat betekent dat op 13 juni 2012 opnieuw een verjaringstermijn van twee jaar is gaan lopen. Die zou zijn verstreken op 13 juni 2014. [geintimeerde(n)] heeft haar reconventionele vordering tegen [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] echter al op 19 juni 2013 ingesteld, dus (ruim) voor het verstrijken van de zojuist bedoelde termijn. Van verjaring van die vordering is daarom geen sprake. 3.51. Met betrekking tot haar beroep op verjaring betoogt [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] ook nog, in het kader van de hierna verder te behandelen grief III en verkort weergegeven, dat als dat beroep niet opgaat sprake is van verval van recht, omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om eenzijdig terug te komen op in onderling overleg opgeloste klachten en afspraken. Ook is niet redelijk om na vijf jaar alsnog terugname door [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] te vorderen van de DT 38, omdat [geintimeerde(n)] eerder de mogelijkheid is geboden deze te retourneren, zelfs na twee jaar, maar zij daar toen van af heeft gezien, aldus [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] . Ook dit betoog kan [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] niet baten. 3.52. [geintimeerde(n)] heeft deze stellingen van Mechanisatiebedrijf gemotiveerd betwist. Zij heeft gesteld, kort gezegd, dat weliswaar is gesproken over het oplossen van alle problemen met de DT 38, maar dat van het daadwerkelijk oplossen ervan geen sprake was (onder meer in de conclusie van antwoord, randnummers 18 en volgende), onder verwijzing naar onder andere het hiervoor in rechtsoverweging 3.42 al aangehaalde verslag van de bezichtiging van de DT 38 bij [geintimeerde(n)] op 9 juli 2010 (productie 13 bij conclusie van antwoord). Voor zover [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] met haar stelling dat de problemen in onderling overleg zijn opgelost het oog heeft op de betaling van het bedrag van € 7.000,00 die in het najaar van 2010 aan [geintimeerde(n)] is gedaan, leidt het hof ten aanzien daarvan uit het hiervoor bedoelde verslag af dat dit bedrag de compensatie was voor door [geintimeerde(n)] in verband met de DT 38 gemaakte kosten voor berging en transport. Naar het oordeel van het hof blijkt daaruit niet dat dit bedrag was bedoeld als finale regeling van alle kwesties aangaande de DT 38. Daarvan blijkt ook overigens niet, terwijl de stelling dat daarvan sprake was op gespannen voet staat met de latere correspondentie, waaronder de hiervoor al besproken handgeschreven brief van [A] aan Doppstadt van 8 januari 2012. Het hof gaat daarom aan deze stelling als onvoldoende concreet onderbouwd voorbij. 3.53. Dat geldt ook voor de stelling dat [geintimeerde(n)] de gelegenheid is geboden de DT 38 te retourneren. [geintimeerde(n)] betwist dat in dat verband door [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] een concreet voorstel is gedaan. Gelet op die betwisting door [geintimeerde(n)] mocht van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] worden verwacht dat zij concreet zou hebben gemaakt wanneer een voorstel tot terugname is gedaan en onder welke condities. Dat heeft [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] nagelaten.

Aan bewijslevering op dit punt, zoals aangeboden door [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] , wordt daarom niet toegekomen. De grieven III en IV: Beantwoordt de DT 38 aan de overeenkomst? 3.54. Met grief III en de daarop gegeven toelichting bestrijdt [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] de conclusie die de kantonrechter in rechtsoverweging 4.8. van het tussenvonnis van 19 maart 2014 trekt, kort samengevat, dat aannemelijk lijkt dat de DT 38 niet geschikt was voor het werk in de bosbouw en daarvoor ook niet geschikt kon worden gemaakt. In het verlengde daarvan trekt [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] ook ten strijde tegen de rechtsoverwegingen 4.4. tot en met 4.7. van het tussenvonnis van 19 maart 2014. Die noemen diverse omstandigheden en bevindingen waarop de kantonrechter de zojuist bedoelde conclusie baseert. 3.55. In het zojuist bedoelde tussenvonnis gelaste de kantonrechter ook een onderzoek door een deskundige naar de vraag of, kort gezegd, de DT 38 geschikt is voor gebruik in de bosbouw dan wel daarvoor langdurig geschikt is te maken. Met grief IV en de daarop gegeven toelichting richt [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] zich, zo begrijpt het hof, tegen de waardering door de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 2.5. en 2.5.1. van het bestreden eindvonnis van 17 februari 2016 van de bevindingen van de vervolgens door de kantonrechter benoemde deskundige, zoals opgenomen in diens rapport uit juni 2015. 3.56. De grieven III en IV lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij slagen niet. Dat oordeel baseert het hof op het volgende. Het rapport van de door de kantonrechter benoemde deskundige van juni 2015 3.57. Het hof stelt voorop dat de grieven III en IV en de daarop door [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] gegeven toelichting, rechtstreeks raken aan de eerder genoemde kernvraag in deze procedure, te weten of de aan [geintimeerde(n)] verkochte en geleverde DT 38 aan de overeenkomst beantwoordt. In het tussenvonnis van 19 maart 2014 heeft de kantonrechter met het oog op die vraag, en in het licht van het debat tussen partijen daarover, een onderzoek door een deskundige bevolen ter beantwoording van de in het dictum onder 3.1. opgenomen reeks van vragen. Daartoe heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 15 oktober 2014 de heer [deskundige 1] van [engineering 1] Engineering B.V. als deskundige benoemd (dictum onder 3.2). 3.58. De rechter is niet gebonden aan conclusies van deskundigen. Voor zover het deskundigenbericht bewijs bevat, is de waardering daarvan aan de rechter overgelaten; daarbij heeft de rechter een grote mate van vrijheid en geldt in beginsel een beperkte motiveringsplicht waar het gaat om zijn beslissing om de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen. Wel dient de rechter bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen. Als de rechter in een geval waarin de zienswijze van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige en daarop door de betreffende partij voldoende duidelijk en gemotiveerd is gewezen, toch de zienswijze van de deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder hoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door de deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door de rechter benoemde deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921). 3.59. Het in juni 2015 door de deskundige uitgebrachte rapport heeft 12 bijlagen, waaronder bijlagen die informatie bevatten over de constructie van de DT 38 als ook diverse (elektro-)technische aspecten van de DT 38. Uit het rapport blijkt dat de deskundige die informatie heeft betrokken bij zijn beantwoording van de voorgelegde vragen. Verder blijkt uit het rapport dat hij naar aanleiding van dat onderzoek eerst een concept-rapport heeft opgesteld, dat hij dat concept-rapport aan partijen heeft toegezonden opdat zij daarop zouden kunnen reageren en dat hij de reacties van partijen heeft betrokken bij het finaliseren van het rapport en deze, waar dat in zijn optiek relevant was, daarin heeft verwerkt. Naar het oordeel van het hof voldoet het door de deskundige Hörchner verrichte onderzoek en het door hem naar aanleiding daarvan uitgebrachte rapport daarmee aan de eisen die daaraan worden gesteld. 3.60. De conclusie die de deskundige in zijn rapport trekt, luidt als volgt: “Ik concludeer dat dit specifieke voertuig niet geschikt is voor de werkzaamheden in de bosbouw. Het voertuig kan hiervoor geschikt worden gemaakt als alle technische problemen zo worden opgelost dat een betrouwbare machine ontstaat. In de afgelopen jaren is dit voertuig wel inzetbaar geweest. Er is gedurende 3000 uur mee gewerkt, echter mist het de betrouwbaarheid die het voertuig geschikt maakt voor loonwerk in de bosbouw.” 3.61. Deze conclusie baseert de deskundige blijkens onderdeel 1.1 (Overwegingen) op de volgende overwegingen: “Technisch heeft het voertuig ongeveer 3000 uur gefunctioneerd en is er daadwerkelijk mee gewerkt in de bosbouw. Dat betekent dat de machine blijkbaar, tot 2000 uur boven de garantieperiode van 1000 uur, geschikt is geweest voor werkzaamheden in de bosbouw. In de periode dat de 3000 draaiuren gemaakt zijn, heeft het voertuig echter veelvuldig stil gestaan vanwege technisch falen. De mankementen waren dermate groot, dat er niet met het voertuig gewerkt kon worden. Op het moment van onderzoek is het voertuig niet geschikt om in te zetten in de bosbouw. Door mankementen aan elektronica voor de aandrijving, in combinatie met het niet werken van de remmen, is het voertuig niet geschikt om zelfstandig over de weg te rijden. Tevens is er een mankement aan de aandrijfas, waardoor het niet mogelijk is om met het voertuig te werken. (…). [A] voert in de reactie op het concept van dit rapport aan, onderscheid te willen maken tussen ‘geschikt’ en ‘inzetbaar’. (…). Op het eerste gezicht zou het voertuig geschikt zijn, als alle mankementen verholpen zijn. Het voertuig kan dan de primaire taken in de bosbouw uitvoeren. Dat heeft het voertuig dan ook zo’n 3000 uur gedaan. Ik ben echter van mening dat er in geschiktheid ook een betrouwbaarheidscomponent moet worden meegenomen. Zoals ik in 17.2 aangeef, is het algemeen beeld van dit specifieke voertuig, dat het hier een van de eerste machines van een nieuw ontwerp betreft. Het kan heel goed zijn dat latere productienummers van dit ontwerp wel betrouwbaar zijn, maar deze specifieke machine laat teveel serieuze mankementen zien. Aangezien betrouwbaarheid van machines in loonwerk direct invloed heeft op inzetbaarheid, ben ik van mening dat in dit geval dit specifieke voertuig wel inzetbaar is geweest, maar door de lage betrouwbaarheid niet geschikt is voor de bosbouw.” 3.62. De hierboven weergegeven conclusies en overwegingen van de deskundige zijn blijkens zijn rapport gebaseerd op zijn verdere bevindingen en constateringen in het rapport.

Daartoe behoren die met betrekking tot de oorzaak van het veelvuldig breken van de assen (paragrafen 2, 3 en 4), de in het rapport van de eerder door [geintimeerde(n)] ingeschakelde deskundige [deskundige 3] vermelde gebreken (paragraaf 5), de remmen van de DT 38 (paragraaf 9), het algemene beeld van de machine (paragraaf 17.2) en de hoofdoorzaken voor de asbreuk bij de DT 38 (paragraaf 18 en de verdere uitwerking ervan in de verdere paragrafen, uitmondend in de conclusie in paragraaf 18.4). 3.63. De bevindingen van de deskundige in zijn rapport komen het hof overtuigend voor, mede in het licht van wat blijkt uit de hiervoor bij de behandeling van grief II al besproken correspondentie van [geintimeerde(n)] , en de handgeschreven brief van de heer [X.A./vennoot 1] van 10 januari 2012. Het hof ziet in de bezwaren die [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] aanvoert tegen het rapport van de deskundige, en de rapporten van de door haar ingeschakelde deskundige [engineering 2] (hierna: [engineering 2] ) van 16 juni 2016 en 28 november 2016 (producties 9, 10 en 11 bij memorie van grieven) waarop zij die bezwaren (mede) baseert, geen aanleiding om anders te oordelen. 3.64. Zo vormt het rapport van 28 november 2016 met als titel ‘Rapport Inzake [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] VOF versus [geintimeerde(n)] ’ van de hand van de heer [deskundige 2] , dat als productie 10 is overgelegd, naar het oordeel van het hof in de kern geen weerlegging van de bevindingen van de deskundige in zijn rapport van juni 2015, hoewel dit rapport op enkele punten andersluidende bevindingen kent. Zo wordt in reactie op de conclusie van de deskundige in paragraaf 1 van diens rapport, door [engineering 2] in paragraaf 1 van haar rapport weliswaar gesteld dat naar het idee van de heer [deskundige 2] van [engineering 2] de DT 38 geschikt is voor de bosbouw, maar dit wordt daar goed beschouwd uitsluitend gebaseerd op de omstandigheid dat de DT 38 een aantal jaren in de bosbouw heeft gewerkt, zo begrijpt het hof. Dat gegeven is door de deskundige echter ook in zijn afwegingen betrokken, maar hij heeft bij zijn algehele afweging doorslaggevende betekenis toegekend aan de voortdurende onbetrouwbaarheid van de DT 38 door steeds terugkerende dan wel nieuwe mankementen, en de daarmee samenhangende verminderde inzetbaarheid. Dat aspect adresseert [engineering 2] in deze context niet. 3.65. Ook het rapport van [engineering 2] van 28 november 2016, getiteld ‘Commentaar rapport getuige-deskundige’ en ook van de hand van de heer [deskundige 2] , dat als productie 11 is overgelegd, weerspreekt de conclusies van de deskundige in zijn rapport van juni 2015 niet. Gesteld wordt daarin dat de betrouwbaarheid van de DT 38 ook afhangt van de zorgvuldigheid waarmee de DT 38 wordt onderhouden, waarbij wordt betwijfeld of de DT 38 goed is onderhouden nadat [A] dat niet langer verzorgde. Daarbij wordt echter geen bewijs geleverd dat de DT 38 slecht is onderhouden en dat dit slechte onderhoud de oorzaak is geweest van de gebreken van de DT 38 waarmee [geintimeerde(n)] zich tot ruim in 2012 geconfronteerd zag en waarop de hiervoor besproken correspondentie tussen betrokkenen betrekking had. Dat geldt ook voor de andere twee rapporten van [engineering 2] , voor zover daarin wordt gesteld dat gebreken veroorzaakt zijn door achterstallig onderhoud. 3.66. Dat de deskundige zijn onderzoek niet goed zou hebben uitgevoerd, wordt door [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] wel gesteld, maar niet concreet gemaakt. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat de DT 38 tijdens het onderzoek door de deskundige niet van stroom was voorzien. De deskundige heeft zich kennelijk, mede in het licht van de kopie van het procesdossier die hem ter beschikking was gesteld, in staat geacht om ook zonder dat de DT 38 van stroom was voorzien te beoordelen of de DT 38 in technische zin voldeed. [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] heeft niet concreet toegelicht waarom de deskundige zonder dat de DT 38 van stroom was voorzien, geen conclusies zou kunnen trekken over de door haar genoemde onderwerpen: de urenstand, de remmen en de werking daarvan, het vermeende mankement in de aandrijving, de ruitenwisser, de airco en de storingen PLC. 3.67. Gelet op het voorgaande maakt het hof de bevindingen en conclusies van de deskundige tot de zijne. Dit betekent dat het hof de DT 38 als niet geschikt voor werkzaamheden in de bosbouw beschouwt. De conformiteitsvraag en het beroep op dwaling 3.68. Het antwoord op de vraag of een verkochte en afgeleverde zaak beantwoordt aan de overeenkomst wordt gegeven door de maatstaf van artikel 7:17 lid 1 BW. Dat is op grond van die maatstaf niet het geval, indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper daarover heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Het is verder niet het geval als de zaak niet de eigenschappen bezit die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. 3.69. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.39. al is overwogen, is tussen partijen niet in geschil dat [geintimeerde(n)] bij de koop van de DT 38 mocht verwachten dat deze geschikt zou zijn voor werkzaamheden in de bosbouw. In het voorgaande heeft het hof overwogen dat het de DT 38 als niet geschikt voor de bosbouw beschouwt. In het licht van de zojuist uiteengezette maatstaf voor de beoordeling of sprake is van conformiteit, is de conclusie dat de DT 38 niet aan de overeenkomst beantwoordt. Gelet op de aard en ernst van deze tekortkoming, is het hof van oordeel dat [geintimeerde(n)] de koop bij een juiste voorstelling van zaken - namelijk dat de DT 38 niet geschikt was voor het doel waarvoor [geintimeerde(n)] hem wilde aanschaffen - niet zou hebben gesloten. Ook [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] ging ervan uit dat de DT 38 geschikt zou zijn voor de bosbouw en heeft behoren te begrijpen dat [geintimeerde(n)] hem niet zou kopen als de DT 38 daarvoor ongeschikt zou zijn. Het beroep op vernietiging van de koopovereenkomst wegens (wederzijdse) dwaling gaat daarom op. 3.70. Aan het voorgaande kan niet afdoen dat [geintimeerde(n)] ten tijde van de koop van de DT 38 wist dat zij een nieuw type machine zou krijgen waarmee nog niet veel ervaring was opgedaan in de bosbouw en die dus zou kunnen uitvallen, zoals [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] betoogt. Weliswaar blijkt uit de stukken die in dit geding zijn overgelegd, in het bijzonder het document van de kant van [geintimeerde(n)] van 19 november 2007 (productie 2 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie), dat [geintimeerde(n)] daarmee inderdaad bekend was. Maar dat betekent naar het oordeel van het hof niet dat [geintimeerde(n)] niet mocht verwachten dat zij met de aanschaf van de DT 38 een machine geleverd zou krijgen die geschikt zou zijn om te worden ingezet in de bosbouw. Het was aan de zijde van [Mechanisatiebedrijf A V.O.F.] (en Doppstadt ) immers evenzeer bekend dat [geintimeerde(n)] de DT 38 met het oog daarop aanschafte, in het kader van haar bedrijfsactiviteiten. 3.71. Het ligt in situaties als deze in de eerste plaats op de weg van de fabrikant, en in diens verlengde de verkoper, om een inschatting te maken of het te koop aangeboden product geschikt is voor het doel waarvoor de koper het wenst aan te schaffen. Van de fabrikant, en in diens verlengde de verkoper, mag immers worden verwacht dat zij bekend is met de mogelijkheden en onmogelijkheden van de door hem in het verkeer gebrachte producten.