ECLI:NL:GHSHE:2017:2028

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.108.360/01 en HD 200.123.595/01 arrest van 9 mei 2017 in de zaak van [Automotive 1] Automotive B.V., voorheen genaamd [Automotive 2] Automotive B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn te Plasmolen, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel, advocaat: mr. J.F. Vermeulen te Nijmegen, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 10 september 2013, 15 april 2014, 10 februari 2015, 1 september 2015 en 9 februari 2016 (HD 200.108.360/01) in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, gewezen vonnis van 23 mei 2012 tussen appellante, [appellante] , als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde, en als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 april 2014, 10 februari 2015, 1 september 2015 en 9 februari 2016 (HD 200.123.595/01) in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector burgerlijk recht, gewezen vonnis van 16 januari 2013 tussen appellante, [appellante] , als gedaagde en geïntimeerde, [geïntimeerde] , als eiser. 20Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 20. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 9 februari 2016; - het op 20 juli 2016 ter griffie van het hof ontvangen deskundigenbericht; - de memorie na deskundigenbericht van [appellante] ; - de memorie na deskundigenbericht met producties van [geïntimeerde] ; - de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [appellante] met producties; - de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] . Partijen hebben daarna arrest gevraagd. 21De verdere beoordeling in principaal en incidenteel appel Het tussenarrest van 9 februari 2016 21.1. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof bepaald dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de volgende vragen: i. i) Had [appellante] de mogelijkheid variatie aan te brengen in de modules van de pakketpolis die zij bij Bovemij had afgesloten en zo ja, welke? ii) Zou het mogelijk zijn geweest om een verzekering af te sluiten specifiek voor het rijden met een auto-ambulance? Zo ja, wat voor soort verzekering zou dat dan zijn geweest en wat zou dan de verzekerde som/het verzekerde bedrag zijn geweest? Wat zouden de voorwaarden zijn geweest? Deze vraag dient niet alleen te worden beantwoord voor wat betreft de verzekeringsmogelijkheden bij Bovemij, maar ook bij andere verzekeringsmaatschappijen. iii) Was de module ‘Schade Inzittenden/Opzittenden’ van de door [appellante] bij Bovemij afgesloten pakketpolis slechts bedoeld om dekking te bieden tegen verlies van eigendommen van werknemers, en zo nee, was het in dat geval mogelijk om de verzekerde som/ het verzekerde bedrag op een hoger bedrag te stellen? Was het mogelijk om bij een andere verzekeringsmaatschappij een dergelijke verzekering af te sluiten tegen een hogere verzekerde som/verzekerd bedrag? iv) Was het mogelijk om de verzekerde som van de module ‘Ongevallenverzekering inzittenden Collectief’ van de door [appellante] bij Bovemij afgesloten pakketpolis op een hoger bedrag te stellen? Was het mogelijk om bij een andere verzekeringsmaatschappij een ongevallenverzekering inzittenden af te sluiten waarbij de verzekerde som op een hoger bedrag kon worden gesteld? v) Wilt u in uw beantwoording van de vorige vraag aandacht besteden aan de wijze waarop de verzekerde som werd vastgesteld? Werd aansluiting gezocht bij een factor van het jaarinkomen van één of meer werknemers? Hoe werd rekening gehouden met verschillende jaarinkomens van de diverse werknemers? vi) Was het voor [appellante] mogelijk een SVI af te sluiten voor haar werknemers? Zo ja, tegen welke voorwaarden en tegen welke verzekerde som/welk verzekerd bedrag? Deze vraag dient niet alleen te worden beantwoord voor wat betreft de verzekeringsmogelijkheden bij Bovemij, maar ook bij andere verzekeringsmaatschappijen. vii) Als het antwoord op één van de vorige vragen tot gevolg heeft dat een andere, voor [geïntimeerde] gunstigere, verzekering mogelijk was geweest, kunt u dan aangeven welk bedrag in dat geval naar alle waarschijnlijkheid (maximaal) aan [geïntimeerde] was uitgekeerd? Zouden daaraan voorwaarden verbonden zijn geweest? Welke premie had [appellante] daarvoor moeten betalen? viii) Zou het voor [appellante] mogelijk zijn geweest om bij Bovemij en/of een andere verzekeringsmaatschappij een verzekering af te sluiten specifiek voor de bestuurder van een auto-ambulance, gekoppeld aan het kenteken van deze auto-ambulance? Zo ja, wat voor soort verzekering zou dat zijn geweest en wat zou dan de premie in relatie tot de (maximaal) verzekerde som/het verzekerde bedrag zijn geweest? Wat zouden de voorwaarden zijn geweest? ix) Hebben bij de cao aangesloten werkgevers uitvoering gegeven aan de in rov. 12.22 van het tussenarrest van 10 februari 2015 weergegeven bepalingen? Zo ja, op welke wijze? Hebben de werkgeversorganisaties of vakbonden die de cao hebben gesloten adviezen of richtlijnen gegeven of aanbevelingen gedaan over hetgeen in die bepalingen is vermeld? Zijn er verzekeringsmaatschappijen geweest die met het oog op die bepalingen producten hebben aangeboden? Zo ja, kunt u dan aangeven wat de aard was van die producten, de voorwaarden, het verzekerde bedrag en de hoogte van de premie? Zijn er producten aangeboden die in het bijzonder zien op risico’s voor werknemers in de automobielbranche? x) Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt? Daarbij heeft het hof de deskundige opgedragen bij de beantwoording van alle hiervoor geformuleerde vragen antwoord te geven naar de stand van zaken kort voor de peildatum (22 juli 1998). Voorts heeft het hof de deskundige bij de beantwoording van de vragen gevraagd aan te geven wat de maatschappelijke opvattingen waren over de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking diende te verlenen in relatie tot het betreffende verzekeringsproduct, binnen het MKB en meer specifiek binnen de hier aan de orde zijnde branche, dat wil zeggen, de automobielbranche, waaronder wordt verstaan: garagebedrijven in Nederland, ongeacht in welk automerk werd gehandeld. Het hof heeft ter beantwoording van deze vragen mr. R.B. van Beem benoemd als deskundige. Het deskundigenbericht 21.2. De deskundige heeft met een rapport van 19 juli 2016 de vragen van het hof als volgt beantwoord. 4.

21.8. [geïntimeerde] heeft reeds eerder betoogd dat het onderzoek feitelijk niet uitvoerbaar is. Dit standpunt heeft hij in zijn memorie na deskundigenbericht herhaald. Nu [geïntimeerde] een ander standpunt had over de bewijslastverdeling, begrijpt het hof het betoog van [geïntimeerde] in dit opzicht aldus, dat hij die stelling slechts heeft ingenomen voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat de bewijslast bij [appellante] zou liggen. 21.9. Wanneer het hof [geïntimeerde] volgt in zijn standpunt dat het onderzoek niet uitvoerbaar is, dan dient het vervolgens te beoordelen wat daarvan het gevolg is. Het hof wenst daarover met partijen te spreken tijdens een comparitie van partijen (zie hierna 21.24). Gebrekkige en onvolledige vraagstelling 21.10. Volgens [geïntimeerde] is het onderzoek uitgevoerd op basis van een gebrekkige en onvolledige vraagstelling. Hij heeft daartoe verwezen naar vragen die hij reeds bij akte van 10 maart 2015 had voorgesteld. Het hof heeft daarop reeds beslist in zijn arrest van 1 september 2015. De vragen zijn toen deels aangepast. Voor zover dat niet is gebeurd, is dat omdat die vragen (die nu wederom door [geïntimeerde] worden aangehaald) besloten liggen in de vragen zoals die uiteindelijk zijn gesteld aan de deskundige. Daarop is ook antwoord gegeven door de deskundige. Het hof blijft bij zijn beslissing over de vragen. Hetgeen door [geïntimeerde] daarover wordt opgemerkt en/of hetgeen de deskundige in zijn rapport heeft vermeld, levert geen nieuwe gezichtspunten op die ertoe moeten leiden dat het hof terugkomt op die vraagstelling. Dat [geïntimeerde] meent dat de antwoorden van de deskundige niet juist zijn en niet op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen, wil niet zeggen dat de vragen onjuist of onvolledig waren. Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. De deskundigheid van de deskundige 21.11. Het hof heeft aan de deskundige de opdracht gegeven om bij de beantwoording van de vragen aan te geven wat de maatschappelijke opvattingen waren over de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking diende te verlenen in relatie tot het betreffende verzekeringsproduct, binnen het MKB en meer specifiek binnen de hier aan de orde zijnde branche, dat wil zeggen, de automobielbranche, waaronder wordt verstaan: garagebedrijven in Nederland, ongeacht in welk automerk werd gehandeld. Volgens [geïntimeerde] behoort deze onderzoeksvraag niet tot de deskundigheid van de deskundige. 21.12. Anders dan [geïntimeerde] doet voorkomen is van meet af aan uitgangspunt geweest dat de deskundige bij zijn beantwoording van de vragen de maatschappelijke opvattingen moest betrekken, zie de tussenarresten van 15 april 2014 (9.16), 10 februari 2015 (12.25) en 1 september 2015 (15.5). Ter gelegenheid van de comparitie van partijen, die op 17 november 2015 is gehouden, heeft [geïntimeerde] niet aangevoerd dat de vraag naar de maatschappelijke opvattingen niet tot de expertise van de deskundige behoort. Evenmin heeft [geïntimeerde] op dat punt twijfels geuit. [geïntimeerde] heeft toen - terecht - aangevoerd dat het erom gaat of de deskundige de kwaliteit heeft om de juiste gegevens boven water te krijgen. Uit de disclosure statement kan niet worden afgeleid dat de deskundige niet over de expertise beschikt om de vragen te beantwoorden (althans de daartoe benodigde gegevens te verzamelen) met inachtneming van de maatschappelijke opvattingen. Het hof volgt [geïntimeerde] dus niet in zijn standpunt dat de deskundige niet over de benodigde expertise beschikt. Het hof heeft geen twijfels over de deskundigheid van de deskundige. Controleerbaarheid van de gegevens 21.13. Om effectief commentaar te kunnen leveren op een deskundigenbericht, hoeven partijen niet steeds de beschikking te hebben over alle (onderliggende) bescheiden en andere gegevens waarop het deskundigenbericht mede is gebaseerd. Een partij die een deskundigenbericht, bij gebreke van onderliggende gegevens of bescheiden, onvoldoende inzichtelijk of controleerbaar acht, kan daarvan desgewenst blijk geven in haar commentaar, waarna de rechter beoordeelt of het deskundigenbericht zonder schending van het beginsel van hoor en wederhoor aan de beslissing ten grondslag kan worden gelegd (vlg. HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:599 en HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2741). 21.14. Volgens [geïntimeerde] is het onderzoek gebaseerd op informatie die op geen enkele wijze te controleren is. Daartoe heeft [geïntimeerde] verwezen naar zijn reactie op het concept-rapport en het daarop door de deskundige gegeven antwoord (bijlagen 3 en 4 bij het rapport). 21.15. De deskundige heeft onder het kopje: ‘Opzet van het onderzoek’ het volgende vermeld: “2.1 Ik heb, na mij verdiept te hebben in het dossier, contact gehad met een aantal partijen uit de verzekeringsbranche die mogelijk duidelijkheid zouden kunnen geven over de voorliggende vragen. De partijen met wie ik contact gehad heb zijn: a. Het Verbond van Verzekeraars; b. BOVAG; c. Bovemij; d. Drie verzekeraars met een groot marktaandeel op het gebied van zakelijke schadeverzekeringen, te weten Aegon, Avéro Achmea en Nationale-Nederlanden; e. Rialto, een schadeverzekeraar gespecialiseerd in moeilijk te verzekeren risico’s; f. Unirobe [assurantiën] , een van de grootste ketens van assurantietussenpersonen. 2.2 Bij het Verbond van Verzekeraars heb ik contact gehad met de directeur en met een senior-beleidsadviseur mobiliteit en letsel. Het Verbond van Verzekeraars heeft mij laten weten dat zij niet beschikt over inhoudelijke kennis over de verzekeringen die op de peildatum afgesloten hadden kunnen worden. Ook heeft het Verbond mij laten weten dat zij niet beschikt over polisvoorwaarden van verzekeringen uit de betreffende periode. 2.3 Bij BOVAG heb ik telefonisch en per e-mail contact gehad met de afdeling ledenzaken. Dat is de afdeling die verantwoordelijk is geweest voor de onderhandelingen over de CAO voor het Motorvoertuigenbedrijf (1997-1999). 2.4 Bij Bovemij heb ik een bespreking gevoerd met de heer Meester, directeur operations. 2.5 Bij de andere verzekeraars heb ik telefonisch en per e-mail contact gehad met productspecialisten die beschikken over kennis over de producten die op de peildatum gevoerd werden, de voorwaarden daarvan en het acceptatiebeleid. Bij alle verzekeraars hebben de betreffende medewerkers mij laten weten dat zij niet met naam en toenaam in mijn rapport genoemd wilden worden. Ik heb dat verzoek gehonoreerd en zal de van hen ontvangen informatie hieronder geanonimiseerd opnemen. 2.6 Bij Unirobe [assurantiën] heb ik contact gehad met de senior productmanager automotive, die voorafgaand aan zijn huidige dienstbetrekking vele jaren werkervaring heeft in vergelijkbare functies bij verschillende grote verzekeraars.”. In zijn reactie op door [geïntimeerde] gestelde vragen heeft de deskundige over de opzet van het onderzoek onder meer het volgende geschreven: “Met de selectie van de benaderde verzekeraars heb ik beoogd informatie te krijgen van partijen die gezamenlijk het grootste gedeelte van de markt vormen. Bovemij had in de betreffende periode onder garagebedrijven een marktaandeel van ruim 50%.

Beantwoording Algemene inleiding 4.1 Om de beantwoording van de vragen in het juiste perspectief te kunnen plaatsen, acht ik het van belang om te beginnen met een schets van de algemene opvattingen over door de werkgever te sluiten behoorlijke verzekeringen in de betreffende periode. 4.2 Daarbij merk ik op dat dit algemene beeld is onderschreven door alle personen die ik in het kader van dit onderzoek heb gesproken. 4.3 In 1998 bestond er bij werkgevers nog geen enkel vermoeden dat het in specifieke situaties, zoals blootstelling aan het verkeersrisico, op grond van goed werkgeverschap vereist kon zijn om een verzekering te sluiten voor werknemers om hen te beschermen tegen de financiële gevolgen van een (niet door schending van een veiligheidszorgplicht veroorzaakt) arbeidsongeval. Ondanks het feit dat toen op grond van goed werkgeverschap al wel een verplichting was aangenomen om schade te vergoeden aan de auto van een werknemer, wanneer die schade is ontstaan tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. 4.4 Ook bij verzekeraars leefde de gedachte niet dat er voor (bijvoorbeeld) het verkeersrisico specifieke verzekeringen ontwikkeld moesten worden die door de werkgever gesloten zouden kunnen worden ten behoeve van diens werknemers. Daarop toegesneden producten waren er niet. Er was uiteraard wel de WAM-verzekering, maar daarop was schade aan de bestuurder uitgesloten. Ook op de aansprakelijkheidsverzekering van de werkgever was deze schade niet gedekt, omdat op deze verzekering een uitsluiting geldt voor schade toegebracht door of met een motorrijtuig. Verder was er de ongevallenverzekering inzittenden (OVI). Dat is een sommenverzekering die (volgens een staffel; de gliedertaxe) een vast bedrag uitkeert, ongeacht de werkelijk geleden schade. En er was de schadeverzekering inzittenden (SVI). Dat product was toen nog relatief nieuw. De SVI is ontwikkeld eind jaren tachtig, begin jaren negentig. De SVI werd vanaf de introductie en ook nog in 1998 vooral beschouwd als een product voor de particuliere markt. Dat kwam ook, omdat het hier ging om een nieuwe dekking, waarbij er aanvankelijk nog onvoldoende actuariële gegevens waren om zekerheid te hebben over de premiestelling. Daarom hebben verzekeraars de SVI eerst voorzichtig geïntroduceerd op de particuliere markt. 4.5 Het voorgaande wil niet zeggen dat werkgevers in die tijd geen verzekeringen sloten ten behoeve van hun werknemers. Dat was ook toen al een goed gebruik. Maar daarbij moet goed in het oog gehouden worden dat er toen nog een ruimer sociaal vangnet was dan tegenwoordig. Men leefde daarom in de veronderstelling (terecht of onterecht) dat er bij gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid voor een werknemer niet een heel erg grote achteruitgang in inkomen zou zijn. En daarom was er in die tijd ook niet een focus op verzekeringen die onder alle omstandigheden de inkomensschade van werknemers zouden moeten opvangen in geval van een arbeidsongeval. Bovendien werd er in die tijd anders gekeken naar letselschade. Voor whiplash werd bijvoorbeeld vaak maar een zeer beperkte schadevergoeding betaald. Echt grote letselschadeclaims kwamen in die periode niet vaak voor. 4.6 Er werd in de betreffende periode door werkgevers doorgaans mee volstaan om voor werknemers een collectieve ongevallenverzekering te sluiten. De gedachte daarachter was dat als een werknemer door een ongeval blijvend letsel zou oplopen, hij door sociale uitkeringen voldoende zou worden gecompenseerd voor het verlies aan inkomen. De uitkering uit een ongevallenverzekering (vaak twee keer een jaarsalaris bij volledige en blijvende invaliditeit) werd dan gezien als een mooi ‘extraatje’. 4.7 Gelet op deze opvattingen werden verzekeringen met een ruimere dekking doorgaans niet door vakbonden geëist in cao-onderhandelingen, niet actief aangeboden door verzekeraars en niet geadviseerd door assurantietussenpersonen. 4.8 Daarin kwam pas verandering met het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 2001, NJ 2001/253 (Vonk/Van der Hoeven). Dit arrest is in de verzekeringsbranche beter bekend als het “Arena-arrest” en veroorzaakte destijds een behoorlijke schok. Naar aanleiding van dit arrest zijn verzekeraars voor het eerst specifiek producten gaan ontwikkelen en aanbieden gericht op werkgevers, ter bescherming van de risico’s die hun werknemers lopen bij verkeersdeelname. Deze producten zijn bekend geworden onder de naam WEGAM of WEGAS (werkgeversaansprakelijkheid inzake bestuurders van motorrijtuigen). Dit zijn door de werkgever te sluiten first party schadeverzekeringen, die dekking bieden voor de letselschade die een werknemer oploopt als bestuurder van een motorrijtuig. Voor 2001 bestonden deze verzekeringen niet. Ook geen daarop gelijkende producten. Het Arena-arrest heeft ook gezorgd voor een grote toename van de markt voor SVI’s. 4.9 Daarbij merk ik nog op dat zelfs na het Arena-arrest de omvang van de uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichting nog niet goed duidelijk was. Dat kwam pas na enkele later gewezen verduidelijkende arresten. Aanvankelijk dacht men in de verzekeringsbranche dat de Hoge Raad bedoeld had dat de werkgever aansprakelijk was voor de letselschade van de werknemer. De WEGAM-verzekering bood dan ook dekking voor de op artikel 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid voor die schade. Pas later werd duidelijk dat de werkgever alleen aansprakelijk is voor de vermogensschade die de werknemer lijdt door het ontbreken van een behoorlijke verzekering. En dat de werkgever niet zonder meer aansprakelijk was voor de volledige letselschade van de werknemer. De WEGAM-verzekering bood dus feitelijk een dekking tegen een niet bestaande aansprakelijkheid. 4.10 Naar aanleiding van latere jurisprudentie is het productaanbod inmiddels uitgebreid. Zo zijn nu bijvoorbeeld verkrijgbaar: WEGAM-plus (dekking voor verkeersrisico voor gemotoriseerde én ongemotoriseerde verkeersdeelnemers) en Goed Werkgeverschap verzekeringen (dekking op en buiten de werkvloer, ook tijdens uitjes en woon-werkverkeer). Ook kun je bij sommige verzekeraars tegenwoordig kiezen voor een uitbreiding van de AVB met een dekking voor arbeidsongevallen, ongeacht aansprakelijkheid. Maar een dergelijk productaanbod was er, zoals gezegd, in 1998 nog niet. Totstandkoming van het verzekeringspakket van [appellante] 4.11 [appellante] heeft een verzekeringspakket gesloten bij Bovemij. Dat is rechtstreeks gebeurd, zonder inschakeling van een assurantietussenpersoon. Wel heeft een adviseur van Bovemij [appellante] bezocht. 4.12 De keuze voor Bovemij was een logische. Het was voor garagehouders gelet op de specifieke risico’s van hun onderneming lastig om zich goed te verzekeren. Bovemij is opgericht door de BOVAG ten behoeve van haar leden. Bovemij bood daarom verzekeringspakketten aan die specifiek waren toegesneden op garagebedrijven. Bovemij had binnen deze branche verreweg het grootste marktaandeel. Een uniek kenmerk van de verzekeringen van Bovemij was dat er standaard dekking geboden werd voor schade aan cliëntenvoertuigen.

Nationale-Nederlanden was over alle branches gezien op het gebied van zakelijke autoverzekeringen (waaronder garageverzekeringen) marktleider en haar productaanbod en premiestelling was leidend in de markt. Aegon en Achmea vertegenwoordigen ieder ook een substantieel marktaandeel op het gebied van zakelijke autoverzekeringen. Bij alle partijen heb ik gevraagd naar de persoon die het meeste op de hoogte was van het productaanbod, de acceptatiecriteria en de premie en voorwaarden voor de markt van garagebedrijven. De medewerker van Unirobe [assurantiën] heeft een toelichting kunnen geven vanuit de kant van verzekeringsadvies, maar was op de peildatum werkzaam bij een grote zakelijke schadeverzekeraar. Ook de productspecialist van Rialto was op de peildatum werkzaam bij een andere grote zakelijke schadeverzekeraar. Zij hebben de vraagstelling dus niet alleen beantwoord namens hun huidige werkgever, maar hebben zich daarbij ook gebaseerd op de kennis die zij hebben opgedaan bij hun toenmalige werkgever. Daarmee heb ik naar mijn mening een selectie gemaakt waarmee een voldoende representatief beeld geschetst kan worden voor de gehele markt. Ik heb deze selectie zelfstandig gemaakt en heb dus geen aansluiting gezocht bij de selectie in de akte van mevrouw mr. Vermeulen van 10 maart 2015. Overigens heb ik van de daar genoemde verzekeraars contact gehad met Nationale- Nederlanden en Achmea (Interpolis is een handelsnaam van Achmea). Omdat het algemene beeld unaniem omschreven werd door de personen die ik gesproken heb, acht ik het niet noodzakelijk naast de door mij gemaakte selectie meer of andere verzekeraars te benaderen.” en “Zoals eerder opgemerkt hebben de verzekeraars mij verzocht geen stellingen specifiek aan hun maatschappij toe te schrijven. Daarmee heb ik ingestemd, omdat ik het van belang acht om toegang te verkrijgen tot informatie van deze verzekeraars. Ik merk daarbij op dat de betreffende personen de verzekerde bedragen genoemd hebben uit hun eigen geheugen. Daarbij hebben zij niet alleen medegedeeld hoe de verzekerde bedragen waren bij hun eigen maatschappij, maar ook wat zij nog wisten van de branche als geheel. Schriftelijke productinformatie, acceptatiecriteria en premietabellen bleken helaas desgevraagd niet meer beschikbaar. De verzekeraars hebben inmiddels veel fusies, verhuizingen, en/of reorganisaties doorgemaakt en hebben oude productinformatie inmiddels vernietigd. Objectieve informatie om de destijds beschikbare verzekerde bedragen te staven is dus helaas, in elk geval bij de door mij benaderde verzekeraars, niet meer voorhanden.” en “Voor informatie over de OVI geldt hetzelfde als hiervoor gesteld. Premietabellen bleken desgevraagd niet meer beschikbaar te zijn. De betreffende personen hebben mij uit hun geheugen medegedeeld wat op de peildatum de standaard (meest gesloten) verzekerde bedragen waren en wat de maximaal te sluiten verzekerde bedragen waren.” 21.16. Het hof leidt hieruit af dat het eenvoudigweg niet mogelijk is voor de deskundige om onderliggende gegevens te verstrekken. Het hof hecht eraan te overwegen dat het geen aanleiding of aanwijzing heeft om te veronderstellen dat de deskundige zijn onderzoek niet goed heeft uitgevoerd. Probleem is echter wel dat het onderzoeksresultaat voor [geïntimeerde] in het geheel niet controleerbaar is. Eenzijdigheid van het onderzoek 21.17. Volgens [geïntimeerde] is het onderzoek van de deskundige om meerdere redenen te beperkt geweest. Volgens [geïntimeerde] had de deskundige zijn onderzoek met betrekking tot de maatschappelijke opvattingen niet mogen beperken tot informatie van de verzekeraars. De deskundige had ook wetgeving moeten bestuderen en rechtswetenschappers en sociologen moeten benaderen. Voorts is [geïntimeerde] van mening dat de antwoorden van de deskundige te zeer zijn ingegeven door informatie die is verstrekt door Bovemij, terwijl deze verzekeringsmaatschappij belang heeft bij de uitkomst van dit geding en dus partijdig is. In ieder geval is het onderzoek volgens [geïntimeerde] onvolledig omdat de deskundige een niet representatief deel van de verzekeringsbranche heeft benaderd en hij evenmin heeft gekozen voor een aselecte steekproef. In dat kader heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat de deskundige aandacht had moeten besteden aan het zogenaamde PIV-rapport. 21.18. [geïntimeerde] heeft met veel argumenten betoogd dat de maatschappelijke opvattingen anders waren dan door de deskundige is gerapporteerd. Met alles wat [geïntimeerde] daarover heeft aangevoerd, ziet hij eraan voorbij dat de vraag naar de maatschappelijke opvattingen niet op zichzelf staat, maar dat deze van belang is in het kader van de vraag welke verzekeringspolis [appellante] redelijkerwijs had moeten afsluiten, ervan uitgaande dat dergelijke polissen werden aangeboden. De conclusie van de deskundige is dat dergelijke verzekeringspolissen niet of amper werden aangeboden. Dat maakt dat nader onderzoek naar de vraag welke polis [appellante] dan wél had moeten sluiten, waarbij de vraag naar de maatschappelijke opvattingen daarover een belangrijke rol speelt, niet aan de orde is. Anders gezegd, er kunnen wel maatschappelijke ontwikkelingen zijn geweest die maakten dat de noodzaak werd gevoeld dat werkgevers verzekeringen moesten gaan sluiten, maar als er geen of amper verzekeringsproducten werden aangeboden aan werkgevers om in die noodzaak te voorzien, kan het [appellante] niet kwalijk worden genomen dat zij geen ongebruikelijke verzekering afsloot. 21.19. Echter, wanneer [geïntimeerde] moet worden gevolgd in zijn conclusie dat het onderzoek te beperkt en / of te eenzijdig is geweest, dan kan dat tot gevolg hebben dat de maatschappelijke opvatting over wat in dit geval een adequate verzekering was, een andere was, dan waartoe de deskundige heeft geconcludeerd. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd dat uit het rapport onvoldoende blijkt of de geïnterviewde verzekeraars voldoende representatief zijn om te onderzoeken welke verzekeringsproducten op de peildatum beschikbaar waren. Uit het hiervoor in 21.15 weergegeven citaat volgt dat de verkregen inlichtingen niet slechts betrekking hadden op Aegon, Avéro Achmea, Nationale Nederlanden en Rialto, maar ook op andere verzekeraars, waarbij echter in het geheel niet controleerbaar is, welke verzekeraars dat waren en of daarmee een voldoende representatief beeld kan worden gegeven van de destijds mogelijke verzekeringsproducten. Weliswaar heeft de deskundige ook gesproken met een medewerker van Unirobe [assurantiën] , zijnde één van de grootste ketens van assurantietussenpersonen, maar uit het hiervoor al eerder genoemde citaat blijkt dat de persoon met wie de deskundige contact heeft gehad toen niet als tussenpersoon werkzaam was. Voorts blijkt uit het citaat dat er geen documenten meer beschikbaar zijn. De gegevens waarop de deskundige zich heeft gebaseerd zijn verkregen op basis van gesprekken waarbij de geïnterviewde personen hebben geput uit hun geheugen. Volgens de deskundige is het beeld voldoende representatief voor de gehele markt, maar dat is op geen enkele wijze controleerbaar. 21.20. Bij deze stand van zaken is het hof voorshands van oordeel dat de vraag of de antwoorden van de deskundige te zeer zijn ingegeven door informatie die is verstrekt door Bovemij, onbeantwoord kan blijven. Onjuistheden in het rapport 21.21. Volgens [geïntimeerde] bevat het deskundigenbericht aantoonbaar feitelijke onjuistheden. [geïntimeerde] wijst hij erop dat in het rapport wordt vermeld dat door [appellante] is gekozen voor een OVI met een verzekerd bedrag dat gelijk was aan tweemaal de gemiddelde loonsom.

Dergelijke schade is op reguliere bedrijfsmatige aansprakelijkheidsverzekeringen (AVB) uitgesloten op grond van de opzichtclausule. 4.13 De pakketpolis van [appellante] bestond uit de volgende modules: bedrijfsaansprakelijkheid (AVB); particuliere aansprakelijkheid (AVP), motorrijtuigenaansprakelijkheid (WAM); cliëntenobjecten (casco en aansprakelijkheid); bedrijfsrechtsbijstand; particuliere rechtsbijstand; schadeverzekering inzittenden/opzittenden (SVI); handelsvoorraad casco; ongevallenverzekering inzittenden collectief (OVI); brand bedrijfsschade; brand opstal; brand inventaris/goederen en handelsvoorraadverzekering brand/inbraak. 4.14 Bovemij heeft [appellante] aangeraden om te kiezen voor een OVI met een verzekerd bedrag van f 30.000 bij overlijden en f 60.000 bij blijvende invaliditeit. Verder bevatte het door Bovemij geoffreerde pakket standaard een SVI met een verzekerd bedrag van f 5.000 per zitplaats en f 25.000 per voertuig. [appellante] heeft conform de offerte voor deze verzekeringen en deze verzekerde bedragen gekozen. Ten aanzien van de vragen 4.15 Met inachtneming van het hiervoor geschetste kader beantwoord ik de vragen als volgt: i. Ja, [appellante] had de mogelijkheid om variatie aan te brengen in de modules van de pakketpolis bij Bovemij. [appellante] had de keuze om bepaalde modules wel of niet te sluiten. Standaard omvatte het pakket de AVB, de WAM-verzekering, cliëntenobjecten, bedrijfsrechtsbijstand en de SVI. De overige modules waren optioneel. [appellante] heeft gekozen voor alle optionele modules, conform de aanbevelingen van Bovemij. [appellante] had eventueel kunnen kiezen voor hogere of lagere verzekerde bedragen van de OVI, waarover hierna meer. ii. Er bestond geen verzekering specifiek voor het rijden met een auto-ambulance. Er bestonden wel in het algemeen verzekeringen voor het rijden met voertuigen van de werkgever. Voor deze auto-ambulance kon een WAM-verzekering gesloten worden. Een cascodekking kon bij Bovemij voor dit voertuig niet gesloten worden, gelet op de leeftijd daarvan (de auto-ambulance kwam uit 1978). Voor inzittenden van de autoambulance kon een SVI en/of een OVI gesloten worden. Bovemij had, zoals hiervoor toegelicht, aan [appellante] een SVI aangeraden voor een bedrag van f 5.000 per zitplaats en f 25.000 per voertuig. Ook bij andere verzekeraars had een SVI gesloten kunnen worden. De maximale verzekerde bedragen varieerden per verzekeraar. Bij veel verzekeraars bevonden de verzekerde bedragen zich binnen de bandbreedte van f 50.000 tot f 100.000 per voertuig. Er waren echter wel verzekeraars bij wie een SVI gesloten kon worden voor f 500.000 of zelfs voor f 1.000000. Gebruikelijk was een dermate hoog verzekerd bedrag in die tijd echter niet. Nog los van het feit dat de SVI destijds zelfs in de particuliere markt überhaupt slechts zeer beperkt gesloten werd. De collectieve OVI kon bij Bovemij maximaal gesloten worden voor een verzekerd bedrag van f 100.000 bij blijvende invaliditeit. Bij andere verzekeraars kon de OVI voor een vergelijkbaar bedrag gesloten worden. iii. Ja, de SVI van Bovemij was inderdaad met name bedoeld om dekking te bieden voor materiële schade van werknemers, wanneer zij gebruik maakten van voertuigen van de werkgever. Daarnaast was met de SVI beoogd om een snelle oplossing te bieden voor kleine ongevallen met beperkt letsel. Zo werd het ook geadviseerd. Een uitgebreidere voorziening werd op dat moment niet noodzakelijk geacht, mede gelet op het toenmalige sociale vangnet. Zelfs in geval van een ongeval met blijvend letsel zou de inkomensachteruitgang van de werknemer naar verwachting niet groot zijn en zou de werknemer op grond van de collectieve OVI ongeveer twee keer een jaarsalaris ontvangen. Dat werd destijds beschouwd als toereikende voorziening. De SVI was bij Bovemij niet voor hogere bedragen te sluiten dan f 5.000 per zitplaats en f 25.000 per voertuig. Dat kwam door het hiervoor geschetste karakter van de dekking. Bij andere verzekeraars was het wel mogelijk geweest om voor hogere bedragen een SVI te sluiten. Daarvoor verwijs ik naar het antwoord onder vi. iv. Ja, het was mogelijk om de collectieve OVI bij Bovemij af te sluiten voor een hoger bedrag. Bovemij hanteerde de volgende staffel: Overlijden Blijvende invaliditeit 1 f 20.000 f 40.000 2 f 20.000 f 60.000 3 f 30.000 f 60,000 4 f 25.000 f 75.000 5 f 30.000 f 90.000 6 f 40.000 f 80.000 7 f 80.000 f 80.000 8 f 50.000 f 100.000 9 f 100.000 f 100.000 Maximaal had [appellante] dus kunnen kiezen voor f 100.000 bij overlijden en f 100.000 bij blijvende invaliditeit. Bij Bovemij werd in de praktijk echter vrijwel nooit een OVI gesloten voor deze maximale bedragen. De verzekering werd, zoals gezegd, beschouwd als “extraatje”. Voor de hoogte van de verzekerde bedragen werd doorgaans aansluiting gezocht bij het gemiddelde loon in de onderneming, waarover hierna meer. Ook bij andere maatschappijen was het mogelijk geweest om een verzekering te sluiten voor hogere bedragen, waarbij het maximum zal hebben gelegen op f 100,000 bij blijvende invaliditeit. Maar ook de andere verzekeraars hebben mij laten weten dat er zelden een OVI gesloten werd voor het maximale bedrag. Gebruikelijk was een dekking van f 10.000 bij overlijden en f 30.000 bij blijvende invaliditeit. v. Een verzekeringnemer is, binnen de door de verzekeraar aangeboden bandbreedte, vrij in het kiezen van de hoogte van het gewenste verzekerde bedrag voor de OVI. Daarvoor werd in de praktijk vaak aansluiting gezocht bij het gemiddelde jaarloon van de medewerkers van de verzekeringnemer. Daarbij werd niet naar de inkomens van alle afzonderlijke werknemers gekeken De verzekerde som werd afgeleid van de totale loonsom in relatie tot het aantal werknemers. Ook in dit specifieke geval is gekozen voor een OVI met een verzekerd bedrag dat (over de duim berekend) tweemaal het gemiddelde jaarloon was. Het stond [appellante] echter vrij om te kiezen voor een hoger of lager bedrag dan het door Bovemij aanbevolen bedrag. vi. Ja, het was voor [appellante] mogelijk om een SVI te sluiten. Dat heeft [appellante] ook gedaan. Deze SVI gold, net als de WAM-dekking, voor alle eigen voertuigen die waren aangemeld op de garagepolis. Dat aanmelden gebeurde door telefonisch de kentekens van eventuele nieuwe voertuigen door te geven. De dekking van de SVI gold voor alle inzittenden van de eigen voertuigen, dus niet alleen voor de werknemers. Het was voor [appellante] bij Bovemij niet mogelijk om de SVI voor hogere bedragen te sluiten. Bij Bovemij werd de SVI als standaardproduct met een standaard verzekerd bedrag aangeboden. [appellante] had ook bij andere verzekeraars een SVI kunnen sluiten. Hoewel je in het algemeen kunt stellen dat niet in die branche gespecialiseerde verzekeraars huiverig zouden kunnen zijn voor het verzekeren van garagebedrijven, geldt dat de verzekeraars die ik gesproken heb bevestigd hebben dat er in beginsel voor een auto-ambulance een SVI gesloten had kunnen worden.

Zij hadden dan voor de tarieven aansluiting gezocht bij de tarieven voor een bestelauto of kleine vrachtauto. Deze verzekeraars hebben echter ook allemaal verklaard dat een SVI in de betreffende periode vrijwel uitsluitend gesloten werd in de particuliere markt. En zelfs daar slechts zeer beperkt. Een SVI kon bij hen ook door zakelijke klanten gesloten worden. Maar dat was in de praktijk volstrekt ongebruikelijk. Een OVI was ook bij hen wel gebruikelijk in de zakelijke markt. Bij een aantal verzekeraars was de SV1 alleen te sluiten in combinatie met een bij die verzekeraar te sluiten WAM-verzekering. Als [appellante] een SVI gesloten zou hebben bij een andere verzekeraar, was een hoger verzekerd bedrag mogelijk geweest. Er waren destijds verzekeraars die een verzekerd bedrag aanboden van f 500.000 of zelfs f 1.000.000. vii. De voorwaarden die van toepassing zijn op de pakketpolis zijn als Bijlage 1 bij dit rapport gevoegd. De voorwaarden van de SVI staan in hoofdstuk 8. De andere door mij geraadpleegde verzekeraars lieten mij weten dat zij niet meer over de polisvoorwaarden uit de betreffende periode beschikken. Wel gaven zij aan dat de dekking in die tijd in de kern niet verschilde van de dekking die nu geldt bij een SVI. Ook in die periode dekte een SVI de materiele en letselschade van de werknemer in geval van een ongeval tot maximaal het verzekerde bedrag, alsof er een aansprakelijke partij is. Er wordt dus bij de schadebehandeling een vergelijking gemaakt tussen de daadwerkelijke financiële positie waarin de benadeelde zich bevindt en de hypothetische situatie waarin hij zich zou hebben bevonden, wanneer het ongeval hem niet was overkomen. Dat wil zeggen dat tot maximaal het verzekerde bedrag onder meer voor vergoeding in aanmerking komt: • Materiele schade • Verlies aan verdienvermogen • Immateriële schade • Buitengerechtelijke kosten Premies voor de SVI waren destijds (net als tegenwoordig) zeer bescheiden. Net als bij de OVI, bedroeg de jaarpremie destijds enkele tientjes. Waarbij de SVI iets duurder was dan de OVI. De premies per verzekeraar ontliepen elkaar destijds nauwelijks. viii. Ja, dat was mogelijk geweest. Dat was de hiervoor uitgebreid besproken SVI. Die bood dekking voor de schade van de inzittenden van het voertuig, waaronder de bestuurder. De dekking was gekoppeld aan het voertuig zelf en gold voor alle inzittenden, dus niet alleen voor werknemers. Voor premie en voorwaarden verwijs ik naar mijn voorgaande antwoorden. ix. De cao voor het motorvoertuigenbedrijf maakte tot 2009 deel uit van de cao Metaal en Techniek. Dat was een ‘verzamelcao’ van verschillende sectoren in de kleinmetaal-sector. Cao-onderhandelingen vonden plaats tussen de FWT (federatie werkgeversorganisaties techniek) waar BOVAG toen deel van uitmaakte, en de vakbonden, binnen de Stichting Vakraad Metaal en Techniek. Bij BOVAG werken geen personen meer die betrokken zijn geweest bij de onderhandelingen voor deze cao. Men kon mij daarom ook niet vertellen of er naar aanleiding van de cao aan de leden advies is gegeven over eventueel te sluiten verzekeringen. BOVAG heeft wel een vermoeden uitgesproken over de bedoeling van de door uw hof genoemde passage over de ongevallendekking in Bijlage 1 bij de cao. De regeling dat er een extra ongevallenverzekering voor gevaarlijke situaties die zich in het bedrijf kunnen voordoen, was in de cao voor de motorvoertuigenbranche uit 2009 nog wel opgenomen, maar is in de cao van 2011 geschrapt, terwijl de rest van de bijlage nog altijd onderdeel van de cao uitmaakt. Op grond daarvan heeft BOVAG verklaard dat de passage over het verzekeren van gevaarlijke situaties waarschijnlijk vooral van belang was voor andere bedrijfstakken binnen de sector Kleinmetaal, zoals bijvoorbeeld het Metaalbewerkingsbedrijf. En dat daarmee dus geen ongevallenverzekering voor verkeersdeelname is bedoeld. x. Met de kennis van nu kunnen we vaststellen dat in de betreffende periode de mogelijke financiële gevolgen van een ongeval van een werknemer wellicht onderschat werden. En kunnen we ons minder voorstellen bij wat toen een passend verzekeringsadvies werd geacht. Maar het was een andere tijd, met een beter sociaal vangnet. Daardoor bestond de gedachte dat er minder hoefde worden opgevangen door private verzekeringen. Het enkel sluiten van een collectieve ongevallenverzekering ten behoeve van de werknemers was destijds gangbaar en werd toereikend geacht. Ook in andere branches dan de garagebranche werd door vakbonden in cao-onderhandelingen niet aangedrongen op het sluiten van andere verzekeringen. De SVI bestond al wel, maar werd beschouwd als particulier product. Zakelijk werd het vrijwel niet gesloten. En het werd ook niet actief aan de zakelijke markt aangeboden. Specifieke producten om een werknemer te beschermen tegen de financiële gevolgen van een verkeersongeval zijn pas ontwikkeld na het Arena-arrest in 2001. En de SVI heeft pas na dat arrest een vlucht genomen. Tegen deze achtergrond had [appellante] een verzekeringspakket gesloten dat destijds als passend werd beschouwd, omdat er in dat pakket als extra een (beperkte) SVI-dekking was opgenomen en omdat gekozen was voor een OVI met een verzekerd bedrag dat ongeveer overeenkwam met tweemaal een gemiddeld jaarloon, hetgeen in dit geval hoger was dan het bedrag waarvoor een OVI doorgaans gesloten werd. Opmerkingen van partijen na het uitbrengen van het deskundigenbericht 21.3. [appellante] heeft geen bezwaren geuit tegen het deskundigenbericht. [geïntimeerde] heeft dat wel gedaan. [geïntimeerde] heeft - kort samengevat - bezwaren geuit tegen: - de deskundigheid van de deskundige; - de wijze waarop de deskundige het onderzoek heeft verricht, te weten dat het onderzoek: * is gebaseerd op informatie die op geen enkele wijze te controleren is, * te eenzijdig is uitgevoerd, * aantoonbaar feitelijke onjuistheden bevat; - de conclusies die de deskundige heeft getrokken uit de door hem verzamelde gegevens. [geïntimeerde] is ook (opnieuw) opgekomen tegen de beslissing van het hof om een deskundigenbericht te bepalen, en tegen de aan de deskundige gestelde vragen. Kortom, hij heeft ook kritiek geuit op de fase voorafgaand aan het deskundigenbericht. Het hof zal eerst op die voorfase ingaan en daarbij ook een oordeel geven over de bewijslastverdeling, aangezien [geïntimeerde] ook daarover opmerkingen heeft gemaakt in zijn memorie na deskundigenbericht. Bewijslastverdeling 21.4. Uit hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in zijn arrest van 17 april 2007 in de vorige procedure - zoals geciteerd in het tussenarrest van 15 april 2014 (9.7 en 9.8) - volgt dat het hof van oordeel was dat [appellante] aansprakelijk is omdat zij, kort gezegd, geen behoorlijke verzekering heeft gesloten voor [geïntimeerde] als werknemer, wiens werkzaamheden ertoe konden leiden dat hij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken zou raken bij een verkeersongeval. Het hof heeft in die vorige procedure de wél door [appellante] afgesloten verzekering niet adequaat geacht. Het hof heeft de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen omdat aannemelijk was dat [geïntimeerde] meer schade had geleden dan het door de verzekeringsmaatschappij uitgekeerde bedrag.