ECLI:NL:GHSHE:2013:5953

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.128.904/01 arrest van 10 december 2013 in de zaak van [Bouwstoffen] Bouwstoffen BV, gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. E.G.M. van den Heuvel te Breda, tegen [BV] BV, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, niet verschenen, op het bij exploot van dagvaarding van 12 juni 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, Kanton ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 23 mei 2013 tussen appellante – [Bouwstoffen] – als eiseres en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - het tegen [geïntimeerde] verleende verstek; - de memorie van grieven [met drie producties]. [Bouwstoffen] heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. [Bouwstoffen] heeft in de periode van oktober, november en december 2012 op grond van met [geïntimeerde] gesloten koopovereenkomsten materialen geleverd. [Bouwstoffen] heeft voor deze leveranties in de periode van oktober 2012 tot en met december 2012 aan [geïntimeerde] een aantal facturen gezonden voor een totaalbedrag van € 29.836,38. b. Op grond van de mede-overeengekomen Algemene Hibin Verkoop- en Leveringsvoorwaarden Bouw- en Afbouwmaterialen vordert [Bouwstoffen] de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW die tot en met 12 maart 2013 € 496,25 bedraagt. c. Op basis van art. 7 sub 3 van diezelfde algemene voorwaarden vordert [Bouwstoffen] een door haar op € 4.500,32 bepaald bedrag aan buitengerechtelijke kosten. d. De gemachtigde van [Bouwstoffen] heeft [geïntimeerde] meerdere malen schriftelijk tot betaling gesommeerd. Naar aanleiding hiervan is tussen partijen een betalingsregeling tot stand gekomen op grond waarvan [geïntimeerde] in totaal € 11.250,00 heeft betaald (€ 3.000,00 op 18 januari 2013, € 7.000,00 op 13 februari 2013 en € 1.250,00 op 7 maart 2013). e. Met toepassing van art. 6:44 BW heeft [Bouwstoffen] de betalingen eerst afgeboekt op de kosten en rente zodat hij thans aan hoofdsom nog een bedrag van € 23.582,95 vordert, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 13 maart 2013 en de proceskosten. f. De door [Bouwstoffen] toegepaste toerekening van de betalingen kan als volgt worden weergegeven: € 496,25 vervallen rente t/m 12 maart 2013 € 4.500,32 + buitengerechtelijke kosten € 4.996,57 € 11.250,00 - AF: betalingen € 6.253,43 - in mindering op hoofdsom aan facturen: € 29.836,38 + € 23.582,95 restant hoofdsom, te vermeerderen met rente. g. In eerste aanleg is [geïntimeerde] niet verschenen zodat de rechtbank tegen haar verstek heeft verleend. In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [Bouwstoffen] toegewezen, met uitzondering van:(i) de btw over de explootkosten nu niet is gesteld dat die kosten voor [Bouwstoffen] geen verrekenpost zijn;(ii) de gevorderde rente over de buitengerechtelijke kosten nu gesteld noch gebleken is dat die kosten daadwerkelijk zijn voldaan; (iii) de toerekening van betalingen op de buitengerechtelijke kosten nu dat geen kosten in de zin van art. 6:44 BW betreffen;(iv) het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten voor zover die hoger zijn dan het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten (Staatsblad 2012/141; verder: Besluit-BIK).De rechtbank heeft [geïntimeerde] vervolgens veroordeeld tot betaling aan [Bouwstoffen] van een bedrag van € 20.155,99 met de wettelijke rente over € 19.082,63 vanaf 13 maart 2013 tot de dag der voldoening, te vermeerderen met een bedrag van € 1.372,71 aan proceskosten. Hierbij begrijpt het hof dat de rechtbank met ‘wettelijke rente’ heeft beoogd de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW toe te wijzen, nu [Bouwstoffen] dit heeft gevorderd, de rechtbank op dit punt niets heeft afgewezen en voorts in het kader van de toewijzing van de (restant) hoofdsom volledig het door [Bouwstoffen] opgevoerde rente bedrag ad € 496,25 in haar berekening heeft meegenomen. h. De toewijzing door de rechtbank en de door haar toegepaste toerekening van de betalingen kan als volgt worden weergegeven: € 496,25 vervallen rente t/m 12 maart 2013 € 11.250,00 - AF: betalingen € 10.753,75 - in mindering op hoofdsom aan facturen: € 10.753,75 - € 19.082,63 restant hoofdsom, te vermeerderen met rente vanaf 13 maart 2013 € 1.073,36 + buitengerechtelijke kosten conform Besluit-BIK € 20.155,99 4.2. [Bouwstoffen] voert drie grieven tegen het bestreden vonnis aan. I Ten onrechte overweegt de rechtbank dat de buitengerechtelijke kosten geen kosten zijn in de zin van artikel 6:44 BW. II Ten onrechte heeft de rechtbank de vraag of buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn getoetst aan Rapport Voor-werk II. III. Ten onrechte heeft de rechtbank de gevorderde incassokosten gematigd tot het bedrag van het Besluit-BIK. 4.3. Het hof zal eerst de grieven II en III tezamen behandelen en overweegt als volgt. 4.3.1 Het hof stelt voorop dat de rechtbank met juistheid ervan is uitgegaan dat [Bouwstoffen] voldoende buitengerechtelijke handelingen heeft verricht om voor vergoeding van kosten voor buitengerechtelijke handelingen in aanmerking te komen. Zowel op grond van § 8.3 van Rapport Voor-werk II als op grond van § III.2.2.2.2 van Rapport BGK-Integraal 2013 komen de door [Bouwstoffen] buiten rechte verrichte incassohandelingen voor aparte vergoeding in aanmerking. De stelling van [Bouwstoffen] dat Rapport Voor-werk II per 1 juli 2012 is vervallen, is onjuist. Het rapport Voor-werk II heeft per 1 juli 2012 zijn gelding behouden voor al hetgeen niet door de Wet normering vergoeding voor kosten ter voldoening buiten rechte (Staatsblad 2012/140) en het al genoemde Besluit-BIK is geregeld. Het Rapport Voor-werk II is per 1 november 2013 opgevolgd en uitgebreid door Rapport BGK-Integraal 2013. 4.3.2 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het tarief, waartegen deze buitengerechtelijke handelingen van [Bouwstoffen] gewaardeerd moeten worden, wordt bepaald door het Besluit-BIK. In dit geval levert dat de door de rechtbank berekende vergoeding van € 1.073,36 op. Genoemd Besluit is ingevolge art. 1 van toepassing op een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom. De door [Bouwstoffen] gevorderde factuurbedragen vallen hieronder. Het tarief van Besluit BIK is dwingend van toepassing indien de schuldenaar een consument is. Het bevat regelend recht voor het geval de schuldenaar geen consument is en partijen afwijkende afspraken hebben gemaakt. De stelling van [Bouwstoffen], dat partijen afwijkende afspraken hebben gemaakt, komt het hof ongegrond voor. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.3.3 Ook in verstekzaken dient een eisende partij aan haar stelplicht te voldoen. In eerste aanleg heeft [Bouwstoffen] zich ten aanzien van de gevorderde incassokosten beroepen op art. 7 sub 3 van haar algemene voorwaarden. In hoger beroep heeft [Bouwstoffen] de tekst van die voorwaarden in het geding gebracht. Artikel 7 sub 3 van die voorwaarden luidt als volgt: “ Indien in afwijking van het bepaalde in lid 2 niet aan de hand van een monster wordt geleverd, geldt voor de hoedanigheid en de kwaliteit van het geleverde de betreffende bepalingen van de leveranciers aan de verkoper”. [Bouwstoffen] heeft met een beroep op dit artikel niet aan haar stelplicht voldaan. 4.3.4 [Bouwstoffen] stelt in de toelichting op haar grieven dat de rechter afspraken tussen partijen dient te respecteren, welke afspraken redelijk moeten zijn. Een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van 15% van het openstaande bedrag kan volgens haar in dat geval als redelijk worden beschouwd. Nog los van de vraag of in dit geval een percentage van 15 toewijsbaar zou zijn, heeft [Bouwstoffen] naar het oordeel van het hof verzuimd, voldoende onderbouwd, te stellen dat zij met haar wederpartij een incassotarief van 15% is overeengekomen. 4.3.5 In de door [Bouwstoffen] in hoger beroep overgelegde Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden Bouw- en Afbouwmaterialen is een artikel 13 “Betaling en zekerheidsstelling” opgenomen. Voor zover van belang luidt dit artikel als volgt: “ 4. Alle kosten verbonden aan de incasso van een niet betaalde factuur, zowel de gerechtelijke als de buitengerechtelijke, zijn voor rekening van de koper.5. In ieder geval is de koper verschuldigd een gefixeerd bedrag aan kosten, berekend volgens het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten, zoals dat geldt op het moment dat de koper in verzuim komt. Indien verkoper aantoont hogere kosten te hebben gemaakt, welke redelijkerwijs noodzakelijk waren, dient koper ook deze te vergoeden”. Het hof overweegt dat [Bouwstoffen] de tekst en gelding van deze bepalingen niet als feitelijke grondslag van haar vordering heeft aangevoerd. Ten overvloede overweegt het hof dat ook op grond van afwijkende afspraken gevorderde incassokosten op grond van art. 242 Rv en § III.4.2.2. van Rapport BGK-Integraal 2013 in beginsel worden gematigd tot het tarief van het Besluit-BIK, zoals de rechtbank in dit geval ook heeft gedaan. Indien de schuldeiser gemotiveerd stelt en bij betwisting bewijst dat de werkelijke kosten hoger zijn geweest en dat het redelijk was om buitengerechtelijke kosten te maken tot dit bedrag, komen de hogere kosten voor vergoeding in aanmerking. [Bouwstoffen] heeft evenwel voor wat betreft “Alle kosten” van lid 4 en de “hogere kosten” van lid 5 niet aan haar stelplicht voldaan. Zij heeft immers slechts een percentage van de hoofdsom gevorderd zonder voldoende te stellen en te specificeren dat het hierbij gaat om alle dan wel de werkelijke kosten. Ten slotte merkt het hof op dat een verwijzing naar het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten [Bouwstoffen] niet kan baten nu dat tarief geruime tijd geleden is afgeschaft (zie bijv. § 3.2 van Rapport Voor-werk II) en het niet is vervangen door een ander tarief. De verwijzing door [Bouwstoffen] levert dan ook geen adequate onderbouwing van haar vordering op. 4.3.6 De conclusie uit het voorgaande is dat de grieven II en III falen. 4.4.1 Ter onderbouwing van haar eerste grief beroept [Bouwstoffen] zich op de in april 2013 gepubliceerde aanbevelingen van de KBvG commissie Renteberekening: “Toerekening van betalingen op een vordering en enkelvoudige of samengestelde berekening van contractuele vertragingsrente” (de Gerechtsdeurwaarder 2013, nr. 2, p. 12-16). Leden van de commissie Renteberekening waren een hoogleraar, leden van de rechterlijke macht, gerechtsdeurwaarders en een rechtskundig adviseur. 4.4.2 De conclusie van de commissie luidt als volgt: “ Het begrip kosten in artikel 6:44 BW is – anders dan het gelijknamige begrip in artikel 6:47 BW – generiek en moet extensief worden uitgelegd.Daaronder vallen derhalve onder meer:- buitengerechtelijke kosten (voor zover niet ‘van kleur verschoten’ uit hoofde van art. 6:96 lid 2 sub c BW jo artikel 241 Rv; zie ook artikel 6:96 lid 4 in fine) en andere preprocessuele kosten- proceskosten en nakosten- kosten van een betalingsregeling na het verkrijgen van een executoriale titel (minnelijke executie) (…)- de specifieke kosten van een betaling”. 4.4.3 Als onderbouwing van haar conclusie heeft de commissie onder meer het volgende opgemerkt, deels aangevuld door het hof. De imputatieregel van art. 6:44 BW strekt zich tevens uit over ‘kosten’. In de Parlementaire Geschiedenis (Parl Gesch. Boek 6, Van Zeben/Du Pon) van art. 6:44 BW (art. 6.1.6.14 ontwerp) is het begrip ‘kosten’ niet toegelicht. Evenmin is daarin verklaard waarom in art. 6:44 lid 1 BW in afwijking van zijn voorganger art. 1433 BW (oud) wel een verwijzing naar ‘kosten’ is opgenomen. Aan de Toelichting Meijers valt wel te ontlenen dat de eerste twee leden van art. 6:44 BW, wat de redactie betreft, in hoofdzaak overeenkomen met de wetboeken van Duitsland (§ 367) en Griekenland (artikel 423). Met een beroep op het Duitse recht en de uitleg daarvan toont de commissie zich voorstander van een ruim kostenbegrip, waarin ook de (Nederlandse) buitengerechtelijke kosten vallen. Er kan naar het oordeel van het hof tevens aansluiting gezocht worden bij het kostenbegrip van art. 6:86 BW waarbij in de Parlementaire geschiedenis (art. 6.1.8.11a) onder meer vermeld staat: ‘Bij de kosten dient bijv. te worden gedacht aan executiekosten of aan de kosten die zijn gemaakt om de prestatie te ontvangen, maar door het uitblijven daarvan hun doel hebben gemist’. De commissie heeft voorts aansluiting gezocht bij publiekrechtelijke regelingen waar het woord ‘kosten’ ruim wordt uitgelegd en daaronder bijvoorbeeld ook aanmaningskosten vallen. 4.4.4 Het hof overweegt dat toepassing van de imputatieregel op de door de commissie Renteberekening aanbevolen wijze geen gemeengoed in de bestaande jurisprudentie is. De toerekening van betalingen op gevorderde bedragen aan buitengerechtelijke kosten, alvorens een betaling in mindering wordt gebracht op de verschuldigde hoofdsom(men), is echter aan de orde van de dag. In kantonzaken wordt regelmatig een beroep gedaan op deze wijze van toerekening van betalingen. Voor zover het hof heeft kunnen nagaan wordt een dergelijk beroep in de regel niet altijd gehonoreerd (zie bijvoorbeeld de thans bestreden uitspraak en ECLI:NL:RBROT:2006:BB1863). Het hof gaat ervan uit dat ook in de vele duizenden incassozaken per jaar, die zonder tussenkomst van de rechter worden afgedaan, de imputatieregel van art. 6:44 BW een rol speelt. Het hof is daarom voornemens de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad stellen: 1. Vallen buitengerechtelijke incassokosten onder het begrip “kosten” van art.