ECLI:NL:GHSHE:2012:BY5969

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.079.851/01

arrest van 11 december 2012

in de zaak van

Abc Wonen BV, voorheen genaamd Architectenburo [Architectenburo] BV,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. G.J.A. van Dinter,

tegen:

1. [Geintimeerde sub 1.],

2. [Geintimeerde sub 2.],

beiden wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest in incident van 27 september 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder nummer 97565/HA ZA 09-895 gewezen vonnis van 15 december 2010. Het hof zal ABC Wonen BV hierna aanduiden als [ABC Wonen BV] en [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] in enkelvoud als [geintimeerde sub 1.].

Het hof zal de nummering van dat arrest voortzetten.

5.Het tussenarrest van 27 september 2011

Bij genoemd arrest heeft het hof de vorderingen van [ABC Wonen BV] in het incident afgewezen en is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van [geintimeerde sub 1.].

6.Het verdere verloop van de procedure

Voorafgaand aan het hiervoor genoemde tussenarrest had [ABC Wonen BV] een memorie van grieven tevens incidenteel verzoek ex 351 Rv genomen en [geintimeerde sub 1.] een "memorie van antwoord in incidenteel appel", waarin [geintimeerde sub 1.] alleen is ingegaan op het incidentele verzoek van [ABC Wonen BV].

Na het tussenarrest heeft [geintimeerde sub 1.] onder overlegging van producties een memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van eis in incidenteel appel genomen.

[ABC Wonen BV] heeft daarop onder overlegging van producties een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.

Vervolgens heeft [geintimeerde sub 1.] een akte tot uitlaten genomen,[ABC Wonen BV] een antwoordakte en [geintimeerde sub 1.] een akte tot uitlaten.

Tenslotte heeft alleen [geintimeerde sub 1.] gefourneerd voor arrest en hebben partijen uitspraak gevraagd.

In het dossier van [geintimeerde sub 1.] ontbreekt de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [ABC Wonen BV] (en is in plaats daarvan abusievelijk een gedingstuk uit een bij de rechtbank Roermond gevoerd geding opgenomen, welk stuk het hof buiten beschouwing zal laten).

Het hof heeft kennis genomen van de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [ABC Wonen BV] uit het griffiedossier.

Ook ontbreken de producties bij de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van eis in incidenteel appel van [geintimeerde sub 1.].

7.De verdere beoordeling

7.1De rechtbank heeft geen feiten vastgesteld. Het hof zal alsnog de feiten vaststellen die als niet dan wel onvoldoende bestreden tussen partijen vast staan. Het hof merkt hierbij op dat [ABC Wonen BV] op bladzijde 2 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft opgemerkt dat zij "het onjuiste door [geintimeerde sub 1.] geschetste feitensubstraat in het principaal appel nader bij pleidooi [zal] bespreken ter vermijding van in kwantitatief opzicht uitdijende processtukken alsmede gelet op het negatieve aspect van de devolutieve werking."

[ABC Wonen BV] heeft evenwel blijkens haar antwoordakte van 26 juni 2012 gesteld zich nog te beraden op een pleidooi, welk pleidooi niet is gehouden. [ABC Wonen BV] heeft de door [geintimeerde sub 1.] in incidenteel appel gestelde feiten slechts in beperkte mate bestreden, zodat voor zover niet bestreden deze feiten hierna worden vermeld. Het hof merkt hierbij op dat gelet op de nauwe samenhang tussen de vorderingen van partijen deze feiten ook van belang zijn inzake het principaal appel. Ten aanzien van de door [geintimeerde sub 1.] in hoger beroep overgelegde nieuwe stukken (besprekingsverslag met Waterschapsbedrijf en besluit wijziging bestemmingsplan van de gemeente Meerlo-Wanssum) geldt voorts dat [ABC Wonen BV] de authenticiteit daarvan niet heeft bestreden.

7.2Het gaat in deze zaak om het volgende.

(a)[geintimeerde sub 1.] is eigenaar van een drietal percelen, thans kadastraal bekend als gemeente Wanssum, sectie [sectieletter] nummers [sectieletternummer1.], [sectieletternummer2.] en [sectieletternummer3.]. Deze percelen zijn gelegen op de hoek van de [A.-straat] en de [B.-straat] te [plaatsnaam].

Ten laste van (thans) perceel [sectieletternummer2.] is bij notariële akte van 23 december 1982 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) over een lengte van ongeveer 105 meter een zakelijk recht gevestigd ten behoeve van een persleiding van het Waterschap Zuiveringschap Limburg (later genaamd Waterschapsbedrijf, welke naam het hof hierna zal aanhouden). In artikel 3 van de akte is onder de kop "Schadevergoeding aan de rechtmatige gebruiker" onder b onder meer het volgende opgenomen:

"Indien in de toekomst de grondeigenaar als gevolg van de aanwezigheid van de leiding, dan wel anderszins ten gevolge van de gesloten overeenkomst, schade door waardevermindering zou lijden, dan wel deze overeenkomst een langdurige en directe belemmering zou gaan vormen voor door de grondeigenaar voorgenomen bebouwing en/of ander grondgebruik, welke zonder deze overeenkomst rechtens zou zijn toegestaan, dan zal het zuiveringschap naar haar keuze:

- hetzij de schade vergoeden, voor zover althans deze schade niet reeds volgens de bepalingen van de gesloten overeenkomst is vergoed;

- hetzij de nodige uitzonderingen toestaan op de verbodsbepalingen van artikel 1, lid f;

- hetzij de leiding verleggen, en/of daaraan de nodige voorzieningen treffen, zulks op voorwaarde, dat de grondeigenaar de aanwezige of redelijkerwijze te verwachten schadeoorzaken en/of belemmeringen tijdig schriftelijk aan het zuiveringschap mededeelt; een vergoeding als in dit lid bedoeld zal in beginsel slechts eenmaal verschuldigd zijn met betrekking tot hetzelfde perceel grond, tenzij bijzondere omstandigheden een andere beslissing rechtvaardigen; in dit lid dient onder de grondeigenaar te worden verstaan: degene(n), die bij het sluiten van de overeenkomst als wederpartij van het zuiveringschap optreedt (optreden), dan wel de huidige rechtmatige gebruiker - niet eigenaar - alsmede beider rechtsopvolgers onder algemene titel; ( )"

(b)[ABC Wonen BV] is een architectenbureau dat zich onder meer bezighoudt met projectontwikkeling. In het kader daarvan heeft [ABC Wonen BV] in juli 2005 naast de percelen van [geintimeerde sub 1.] gelegen gronden aangekocht met de intentie op die gronden en de percelen van [geintimeerde sub 1.] woningbouw te ontwikkelen.

(c)In verband met de plannen van [ABC Wonen BV] is tussen [ABC Wonen BV] en [geintimeerde sub 1.] op 19 mei 2006 een optieovereenkomst gesloten (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg). Deze optie is niet gelicht.

(d)Het Waterschapsbedrijf heeft een besprekingsrapport opgemaakt (productie 5 bij bijlage 27 bij memorie van antwoord in incidenteel appel d.d. 19 juli 2011) van een bespreking op 18 december 2007 tussen [medewerker van het Waterschapsbedrijf] (namens het Waterschapsbedrijf) en de heer [Architect] van Architectenburo [ABC Wonen BV] BV. In dit rapport is onder meer opgenomen:

"Architectenburo [ABC Wonen BV] is bezig met een planontwikkeling met betrekking tot het oprichten van 59 stuks woningen nabij de [A.-straat] te [plaatsnaam]. ( )

Om de bouwplannen te kunnen realiseren dient de persleiding in de percelen Wanssum, [sectieletter], [sectieletternummer2.], [sectieletternummer4.] en [sectieletternummer5.] aangepast/verlegd te worden. Het architectenburo zal een schriftelijk verzoek bij het Waterschapsbedrijf Limburg indienen om de leiding te verleggen. ( )

Tijdens de bespreking is op hoofdlijnen het stappenplan besproken om te komen tot het verleggen van de persleiding.

Een afschrift ter kennisgeving verzonden aan het architectenburo [ABC Wonen BV], [vestigingsadres], [postcode] [vestigingsplaats]."

(e)Tussen [ABC Wonen BV] en [geintimeerde sub 1.] is op 20 mei 2008 een overeenkomst gesloten met betrekking tot koop van de percelen [sectieletternummer1.], [sectieletternummer2.] en [sectieletternummer3.] tegen een koopprijs van € 990.000 kosten koper. Deze overeenkomst is handgeschreven vastgelegd op een tekening genummerd [tekeningnummer]] (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg); daarin is onder meer opgenomen:

"Indien de persleiding dient te worden verlegd komen deze kosten te allen tijde voor rekening en risico op perceel [sectieletternummer2.] van verkopende partij c.q. worden onvoorwaardelijk gekort c.q. verrekend met de overeengekomen schadeloosstelling respectievelijk de koopsom. ( )

Aktepassering c.q. oplevering leeg ontruimd en bezemschoon per datum akte 31 - 12-2008"

(f)Namens notaris [notaris A.] te [standplaats] (Limburg) is bij brief van 25 augustus 2008 (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg aan [geintimeerde sub 1.] een concept van de koopovereenkomst toegezonden. Daarin is onder meer onder artikel 6 lid 2 het volgende opgenomen:

"Voormeld perceel nummer [sectieletternummer2.] is bezwaard met een zakelijk recht als bedoeld in artikel 5 lid 3 sub b van oud Belemmeringenwet Privaatrecht ten behoeve van het Waterschap Zuiveringschap Limburg ( ). In verband met de door koper voorgenomen woningbouw op het verkochte dient gemelde afvoerleiding in overleg met koper en voor rekening van en in opdracht van verkoper te worden verlegd in het verkochte richting grens tussen het verkochte en de [A.-straat]."

[geintimeerde sub 1.] heeft deze koopovereenkomst niet willen tekenen.

(g)Mr.ir. [adviseur en vertegenwoordiger van geintimeerde sub 1.], optredend als adviseur en vertegenwoordiger van [geintimeerde sub 1.] (verder: [adviseur en vertegenwoordiger van geintimeerde sub 1.]) heeft bij brief van 21 november 2008 (productie 5 bij productie 17 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan het Waterschapsbedrijf onder meer het volgende bericht:

"Naar aanleiding van de situatie bij de heer [geintimeerde sub 1.] te [woonplaats] hebben wij zelf nog nader initiatief genomen met betrekking tot de mogelijkheden voor woningbouw ter plaatse van de rioolpersleiding. ( )

Onderhandelingen over de prijs met de projectontwikkelaar heeft tot nu toe opgeleverd dat tot prijsovereenstemming kan worden gekomen, maar dat de kosten van het verleggen door de heer [geintimeerde sub 1.] moeten worden gedragen, dan wel in mindering zullen worden gebracht op de koopsom indien deze toch bij de koper terecht zouden komen. Daarmee is de waardevermindering van het perceel voor de heer [geintimeerde sub 1.] minimaal gelijk aan de kosten van het verleggen van de leiding.

( )

Navraag omtrent een en ander levert op dat tijdens het overleg tussen Waterschap en gemeente is overeengekomen dat de leiding zal worden verlegd en dat het nieuwe tracé in de plankaart is opgenomen. Met andere woorden: het Waterschap is reeds akkoord gegaan met het verleggen van de betrokken leiding en heeft geen bezwaren ingediend tegen de bebouwing binnen het plan zelf."

(h)Bij brief van 11 december 2008 (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft voornoemde notaris aan [geintimeerde sub 1.] een concept van de leveringsakte toegezonden. In de brief is onder meer het volgende opgenomen:

"Ingevolge de koopovereenkomst dient u de woning met gronden uiterlijk op 31 december 2008 aan de koper te leveren. U bent tevens overeengekomen dat het transportriool nog door u zou worden verlegd en dat de kosten daarvan voor uw rekening zijn.

Graag verneem ik of dit al is gebeurd. Indien dit niet het geval is verneem ik dat graag zo spoedig mogelijk. Ik kan dan samen met u en koper bekijken welke regeling tussen u en koper kan worden getroffen om dit eventueel na de juridische levering te doen of dat de juridische levering wordt uitgesteld (dit in verband met de voorwaarde dat het Waterschap Zuiverschap Limburg alleen de schade aan u vergoedt en niet aan een opvolgend eigenaar.)"

(i)De raad van de gemeente Meerlo-Wanssum heeft op 15 december 2008 het bestemmingsplan "[A.-straat]" vastgesteld (productie 8 bij bijlage 27 bij de memorie van antwoord in incidenteel appel d.d. 19 juli 2011). In het voorstel voor dit besluit is onder meer opgenomen dat de gemaakte opmerkingen en ingebrachte zienswijzen hebben geleid tot (onder meer) de volgende wijziging/aanpassing van het plan:

"De druklijn van rioolwatertransportleiding gemeten vanaf de onderzijde van de fundering dient onder een hoek van 45 graden onder de transportleiding van het Waterschapsbedrijf uit te komen. Tijdens de bouw van de woningen wordt hiermee rekening gehouden. Voor de woningen op de bouwkavels nummers [bouwkavelnummer 1.] t/m [bouwkavelnummer 4.] zal de leiding verlegd moeten worden. Dit nieuwe tracé is op de plankaart opgenomen."

In de toelichting is als "gemeentelijk standpunt" opgenomen:

"Tijdens een overleg tussen het Waterschapsbedrijf Limburg en de projectontwikkelaar op 15 mei 2008 is door het Waterschapsbedrijf het volgende aangegeven. Zij kunnen instemmen met de realisatie van de voorgevel van de woningen op bouwkavels nummers 37 t/m 48 × 2,5 m uit het hart van de leiding.

( ) Voor de woningen op de bouwkavels nummers [bouwkavelnummer 1.] t/m [bouwkavelnummer 4.] zal de leiding verlegd moeten worden. Dit nieuwe tracé is op de plankaart opgenomen."

(j)Namens [geintimeerde sub 1.] is bij brief van 16 december 2008 (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) op de onder (h) genoemde brief van 11 december 2008 gereageerd door [adviseur en vertegenwoordiger van geintimeerde sub 1.] voornoemd. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:

"De opmerking over de kosten van de (eventuele) verlegging van het transport riool laat ik voor uw rekening. Wij zijn hiermee overigens in overleg met het Waterschapsbedrijf Limburg. Voorshands gaan wij niet uit van uitstel van de levering. ( )

De heer [geintimeerde sub 1.] was en is gerechtigd om tot de leveringsdatum apparaten en materialen uit het registergoed te verwijderen en heeft daar met goedvinden van de koper ook gebruik van gemaakt. Het registergoed wordt dus geleverd in de staat waarop dit zich op de dag van levering bevindt ( )."

(k)Bij brief van 22 december 2008 (productie 12 bij bijlage 30 bij memorie van antwoord in incidenteel appel) heeft [adviseur en vertegenwoordiger van geintimeerde sub 1.] namens [geintimeerde sub 1.] aan de notaris onder meer bericht

"De heer [geintimeerde sub 1.] gaat er in elk geval van uit en wenst ook absoluut dat akte uiterlijk 31 december a.s.. zal passeren".

(l)De voor 31 december 2008 voorziene levering heeft niet plaatsgehad op die datum.

(m)Bij brief van 2 januari 2009 (productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [ABC Wonen BV] aan [geintimeerde sub 1.] onder meer meegedeeld:

"( ) Gegeven de gang van zaken tot op heden inzake de nakoming van de koopovereenkomst d.d. 20 mei 2008 ( ) bent u per datum 31 december 2008 ernstig in gebreke gebleven. In deze verzoek ik u alsnog dringend gevolg te geven aan de nakoming van genoemde overeenkomst en wel uiterlijk binnen 8 dagen na dagtekening van onderhavig schrijven. ( ) Derhalve kan ik niet anders dan u per 31 december 2008 met terugwerkende kracht aansprakelijk stellen voor alle schade (gerechtelijke, buitengerechtelijke en andersoortige schade) te vermeerderen met de handelsrente vanaf 31 december 2008, ingevolge het niet nakomen van genoemde overeenkomst."

(n)Bij schrijven van 5 januari 2009 (productie 14 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [adviseur en vertegenwoordiger van geintimeerde sub 1.] voornoemd namens [geintimeerde sub 1.] aan [ABC Wonen BV] onder meer meegedeeld:

"Nu u kennelijk niet bereid bent onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan het transport sommeer ik u om nog voor 15 januari 2009 uw onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan het transport ( ). Mocht u hieraan geen gevolg geven dan stellen wij u namens de heer en mevrouw [geintimeerde sub 1.] voornoemd reeds nu met ingang van 15 januari 2009 in gebreke (wegens tekortschieten in het nakomen van uw verplichtingen), waarbij de heer en mevrouw [geintimeerde sub 1.] verlangen:

• alsnog uitvoering van de overeenkomst voor 15 januari 2009, bij niet voldoen daaraan u ingaande

15 januari 2009 in gebreken zult zijn;

• vergoeding van alle schade, rente en kosten, welke de heer en/of mevrouw [geintimeerde sub 1.] hebben moeten maken als gevolg van het feit dat zij eigenaar zijn gebleven, alsook een eventuele minderopbrengst bij een mogelijke vervreemding aan derden ( )."

(o)[geintimeerde sub 1.] heeft vervolgens een kort geding aangespannen tegen [ABC Wonen BV] tot levering van de verkochte gronden. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 14 april 2009 (niet overgelegd) de vordering afgewezen wegens het ontbreken van spoedeisend belang.

(p)[geintimeerde sub 1.] heeft vervolgens spoedappel ingesteld. In dit appel heeft het hof arrest gewezen op 29 december 2009 (productie 15 bij conclusie van antwoord in conventie). Het hof heeft geoordeeld dat wel van spoedeisend belang sprake was en heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd.

Het hof heeft - onder meer overwegend dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de hiervoor onder (f) opgenomen passage uit de op schrift gestelde koopovereenkomst tussen partijen is overeengekomen - [ABC Wonen BV] veroordeeld mee te werken aan de juridische levering van bedoelde percelen binnen 2 weken nadat aan de in het arrest genoemde voorwaarden zou zijn voldaan; deze voorwaarden zijn voor zover thans van belang als volgt geformuleerd in het arrest:

"4.6.1. De onzekerheid over de door het Waterschap te verlenen toestemming voor de verplaatsing van de persleiding dient voorafgaande aan het transport te zijn weggenomen. [geintimeerde sub 1.] c.s. dienen de schriftelijke toestemming van het Waterschap hiervoor aan [ABC Wonen BV] B.V. te overleggen. Indien de verplaatsing van de persleiding eerst na de juridische levering van de percelen aan [ABC Wonen BV] B.V. zal plaatsvinden, dient ondubbelzinnig vast te staan dat de schriftelijke toestemming van het Waterschap ook voor die situatie geldt.

4.6.2. De onzekerheid over wie de opdracht tot de verplaatsing van de persleiding zal verstrekken en wie - in eerste instantie - daarvan de kosten zal dragen, dient voorafgaande aan het transport te zijn weggenomen. Ook indien het Waterschap zelf voor eigen kosten de verplaatsing regelt, dienen [geintimeerde sub 1.] c.s. jegens [ABC Wonen BV] BV ervoor in te staan dat er geen kosten voor rekening van [ABC Wonen BV] B.V. zullen komen. Dit geldt ook indien [ABC Wonen BV] B.V. opdrachtgever voor de werkzaamheden zal zijn.

Zolang de kosten niet door het Waterschap of door [geintimeerde sub 1.] c.s. zijn betaald, zal [ABC Wonen BV] BV gerechtigd zijn om van de koopsom een bedrag van € 100.000 onder de notaris in depot te laten (of dient op andere tussen partijen overeen te komen wijze zekerheid te worden gesteld). ( )

4.6.5. Het hof overweegt dat de af te leveren zaak aan de overeenkomst dient te beantwoorden. In beginsel dient aansluiting gezocht te worden bij de toestand van de zaak ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Het beroep van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat zij in dit geval in afwijking hiervan gecontracteerd hebben, is vooralsnog niet aannemelijk geworden ( ). Het belang van [geintimeerde sub 1.] c.s. om de percelen te leveren, waarmee tevens een verschuldigd feit van de vaste lasten tot een einde zal komen, dient te prevaleren boven de belangen van [ABC Wonen BV] B.V. om de levering vanwege dit discussiepunt op te houden. Aan dat belang van [ABC Wonen BV] B.V. zal voldoende tegemoet gekomen kunnen worden indien van de koopsom een bedrag van € 25.000,- onder de notaris in depot wordt gelaten ( )."

(q)De advocaat van het Waterschapsbedrijf heeft bij brief van 23 april 2010 (productie 10 bij memorie van grieven) aan de advocaat van [geintimeerde sub 1.] onder meer meegedeeld:

"( ) zoals gezegd is mijn cliënt bereid om medewerking te verlenen aan het verleggen van de leiding, doch wenst hij alle rechten voor te behouden uit hoofde van de notariële akte d.d. 23.12.1982. ( ) Als mijn cliënt de leiding dient te verleggen, betekent dit dat mijn cliënt daarvan een werkomschrijving zal maken en dit vervolgens zal uitbesteden aan een aannemer, na de binnen WBL gebruikelijke aanbestedingsprocedure (prijsaanvraag bij meerdere aannemers) te hebben gevolgd. ( ) Mijn cliënt wenst in dit kader uitdrukkelijk te bedingen dat hij eerst werkzaamheden gaat verrichten, als het bedrag is bijgeschreven op de rekening van WBL. Dit betekent aldus dat ook dan eerst de werkomschrijving wordt gemaakt en de aanbestedingsprocedure wordt gestart."

(r)Het Waterschapsbedrijf heeft een verklaring opgesteld d.d. 14 juni 2010 (productie 11 bij memorie van grieven) waarin onder meer is opgenomen:

"Op voorwaarde dat de hieraan verbonden kosten zullen worden gedragen door de heer en mevrouw [geintimeerde sub 1.] ( ) is het Waterschapsbedrijf Limburg bereid om medewerking te verlenen aan het verleggen van de riooltransportleiding in het perceel van de heren mevrouw [geintimeerde sub 1.] ( ). Verlegging zal plaatsvinden naar het reeds door de gemeente Wanssum-Mierlo in overleg met projectontwikkelaar in het kader van het bestemmingsplan [bestemmingsplan] straat vastgestelde tracé. () Ten behoeve van het vastgestelde tracé zal medewerking worden verleend voor het vestigen van een zakelijk recht. () De medewerking tot het verleggen van de riooltransportleiding geldt ook voor het geval eerst tot het verleggen van de leiding zal worden overgegaan nadat het perceel, kadastraal bekend gemeente Wanssum, sectie [sectieletter] nummer [sectieletternummer2.] waarin de leiding zich bevindt is overgedragen aan de besloten vennootschap Architectenburo [ABC Wonen BV] BV. ( ) Ter zake het verleggen van de leiding bestaat een contractuele relatie tussen Waterschapsbedrijf en de heer en mevrouw [geintimeerde sub 1.]. De heren mevrouw [geintimeerde sub 1.] vrijwaren Waterschapsbedrijf Limburg uitdrukkelijk voor aanspraken die derden, waaronder de heer [ABC Wonen BV] ( ) ter zake het verleggen van de leiding jegens Waterschapsbedrijf Limburg mocht stellen te hebben ( )"

(s)Het Waterschapsbedrijf heeft opnieuw een akkoordverklaring uitgebracht d.d. 24 augustus 2010 (productie 12 bij memorie van grieven), die ten opzichte van de eerdere akkoordverklaring in zoverre is gewijzigd dat is opgenomen ter zake van het medewerking verlenen onder voorwaarde van een zakelijk recht:

"Dit zakelijk recht zal voor het perceel [perceelsnaam], sectie [sectieletter], nummer [sectieletternummer1.], worden gevestigd conform de bepalingen en bedingen voor wat het perceel gemeente Wanssum, sectie [sectieletter], nummer [sectienummer6.] (oud) betreft, genoemd in de akte, deel [deel van akte], nummer [aktenummer], voor zover in de akte, deel [deel van akte], nummer [aktenummer], genoemde bepalingen en bedingen niet conflicteren zijn in het kader van de huidige wet- en regelgeving."

(t)[ABC Wonen BV] heeft bij brief van 6 augustus 2009 (onderdeel van productie 14 bij memorie van grieven) het college van B en W van de gemeente Meerlo-Wanssum verzocht handhavend op te treden tegen het weer geschikt maken van de stallen van het bedrijf aan de [B.-straat] te [plaatsnaam], daartoe aanvoerende dat dit gebruik strijdig is met het recent door de raad vastgestelde bestemmingsplan dat woningbouw ter plaatse mogelijk maakt. Bij brief van 20 augustus 2009 (ook onderdeel van productie 14) heeft de gemeente Venray aan [geintimeerde sub 1.] onder meer meegedeeld dat het op nieuw in gebruik nemen van een stal ten behoeve van het houden van pluimvee strijdig is met de (nieuwe) bestemming.

(u)Notaris [notaris B.], opvolger van notaris [notaris A.], heeft na het vonnis d.d. 15 december 2010 in eerste aanleg in deze zaak op 4 februari 2010 proces-verbaal opgemaakt (productie 19 bij memorie van grieven), onder meer inhoudende:

"Om gemelde termijn niet te laten verstrijken werden partijen door mij, notaris bijeen geroepen, om het door de rechtbank voorgeschreven transport te laten plaatsvinden. Verkoper en diens adviseur, waren zoals gemeld aanwezig en verklaarden dat het verkochte voor de levering leeg en onbewoond is opgeleverd en dat zij - voordat zij bij mij het kantoor verschenen - nog een inspectie hadden verricht, hetgeen niet door koper werd weersproken.

Verkoper verklaarde het verkochte die middag te willen leveren, overeenkomstig de bepalingen als omschreven in gemeld vonnis ( ). Koper weersprak dat niet, zodat - vanuit de zijde van verkoper - die middag een levering overeenkomstige gemeld vonnis mogelijk was.

Koper meldde dat zij eveneens haar medewerking aan de uitvoering van het vonnis wenste te verlenen -temeer omdat het niet voldoen aan de gerechtelijke uitspraak een schade voor haar oplevert van € 25.000 per dag - maar dat zij de koopsom, de notaris- en kadasterkosten en overdrachtsbelasting, noch uit eigen middelen noch uit geleende middelen kan voldoen.

7.4De rechtbank heeft in het bestreden vonnis [ABC Wonen BV] veroordeeld binnen 30 dagen na betekening van het vonnis medewerking te verlenen aan het verlijden van een transportakte met dezelfde inhoud als het als productie 23 (bij akte houdende wijziging van eis d.d. 28 juli 2010) in het geding gebrachte concept en daartoe te verschijnen ten overstaan van notaris [notaris B.] te [standplaats] (L.) dan wel diens plaatsvervanger, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 25.000 met een maximum van € 1.500.000; voorts heeft de rechtbank [ABC Wonen BV] veroordeeld om uiterlijk op het moment van de levering de verschuldigde koopsom van € 990.000 te voldoen door storting op de rekening van genoemde notaris (aan welke veroordeling door de rechtbank uitdrukkelijk geen dwangsom werd verbonden), alles met veroordeling van [ABC Wonen BV] in de proceskosten, en onder uitvoerbaarverklaring bij voorraad van deze veroordelingen. De overige vorderingen in conventie en de vorderingen in reconventie heeft de rechtbank afgewezen.

De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat eerdergenoemde persleiding feitelijk diende te worden verlegd, en dat voor het al dan niet effectueren daarvan partijen afhankelijk waren van het standpunt van het Waterschapsbedrijf en mogelijk ook van de gemeente. Hoewel dit op hun weg lag, hebben partijen daarover geen, laat staan sluitende, afspraken gemaakt; partijen zijn immers enkel overeengekomen dat [geintimeerde sub 1.] de kosten zou betalen indien de riooltransportleiding diende te worden verlegd. Hoewel [ABC Wonen BV] naar het oordeel van de rechtbank moest worden nagegeven dat [geintimeerde sub 1.] in beginsel de eerst aangewezen partij was om met het Waterschapsbedrijf in onderhandeling te treden had ook [ABC Wonen BV] een zwaarwegend belang bij een spoedig besluit tot verlegging. Op dit punt was er geen sprake van een resultaatsverbintenis aan de zijde van [geintimeerde sub 1.] maar veeleer van een op beide partijen rustende inspanningsverplichting, zodat niet van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geintimeerde sub 1.] sprake was. Ook hebben partijen nagelaten een regeling te treffen voor het geval het Waterschapsbedrijf pas na de afgesproken transportdatum een besluit tot verlegging zou nemen zodat sprake is van een leemte in het contract. Gelet op deze onduidelijkheden sorteren de in januari 2009 over en weer gezonden ingebrekestellingen op dit punt dan ook geen effect, aldus de rechtbank.

Uit de uiteindelijk afgegeven akkoordverklaring van het Waterschapsbedrijf blijkt naar het oordeel van de rechtbank evenwel thans genoegzaam dat het bereid is de riooltransportleiding te verleggen naar het tracé dat volgens de rechtbank kennelijk door [ABC Wonen BV] in samenspraak met de gemeente is vastgesteld, terwijl deze medewerking ook geldt voor het geval de verlegging pas plaatsvindt nadat [ABC Wonen BV] eigenaar is geworden van de betreffende percelen. Ook heeft het Waterschapsbedrijf de voorwaarde gesteld dat de kosten van de verlegging zullen worden gedragen door [geintimeerde sub 1.]. Naar het oordeel van de rechtbank vult deze akkoordverklaring de leemten in het contract tussen partijen op op een wijze die in overeenstemming is met de inhoud en strekking daarvan, terwijl zij voldoende tegemoet komt aan en grotendeels in overeenstemming is met de eerder genoemde belangen en verplichtingen van partijen. Derhalve kon de vordering van [geintimeerde sub 1.] tot medewerking door [ABC Wonen BV] aan de levering worden toegewezen.

Gelet op de wijziging van eis van [ABC Wonen BV] hoefde de rechtbank naar haar oordeel niet meer in te gaan op de vraag op welke wijze de percelen door [geintimeerde sub 1.] moesten worden opgeleverd. De vorderingen tot schadevergoeding heeft zij afgewezen.

De vorderingen van partijen in hoger beroep

7.5In principaal appel vordert [ABC Wonen BV] vernietiging van het vonnis van de rechtbank, en afwijzing van de vorderingen in conventie van [geintimeerde sub 1.] en primair ontbinding, subsidiair gedeeltelijke ontbinding en meer subsidiair wijziging van de op 20 mei 2008 gesloten overeenkomst in reconventie, alles met veroordeling van [geintimeerde sub 1.] tot vergoeding van de hierdoor door [ABC Wonen BV] geleden schade, op te maken bij staat. Voorts, voor het geval het hof het vonnis in eerste aanleg geheel dan wel gedeeltelijk bekrachtigt althans [ABC Wonen BV] veroordeelt tot nakoming van de overeenkomst, vordert [ABC Wonen BV] [geintimeerde sub 1.] te veroordelen aan [ABC Wonen BV] alle schade te vergoeden die zij lijdt, heeft geleden of zal lijden ten gevolge van de tekortkomingen van [geintimeerde sub 1.], op te maken bij staat, en voorts met veroordeling van [geintimeerde sub 1.] de onroerende zaken te leveren in de staat en toestand waarin zij zich op 20 mei 2008 bevonden.

In incidenteel appel vordert [geintimeerde sub 1.] bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Roermond wat betreft veroordeling van [ABC Wonen BV] tot het verlenen van medewerking aan het verlijden van een transportakte, en voor het overige vernietiging van dat vonnis. Voorts vordert [geintimeerde sub 1.] [ABC Wonen BV] te veroordelen tot betaling van de koopsom van € 990.000, uiterlijk op het moment van de levering, alsmede uitkering van de bedragen van € 100.000 (bedoeld voor de verlegging van de persleiding) en € 25.000 (in verband met het geschil over door [geintimeerde sub 1.] uit het verkochte weggenomen zaken) binnen 7 dagen na levering. Voorwaardelijk vordert [geintimeerde sub 1.] - en wel indien en voor zover [ABC Wonen BV] binnen 30 dagen na betekening van het te wijzen arrest niet alsnog heeft meegewerkt aan het verlijden van een transportakte alsmede de koopsom niet heeft betaald - de tussen partijen gesloten overeenkomst te ontbinden en voor recht te verklaren dat [ABC Wonen BV] alsdan deswege jegens [geintimeerde sub 1.] schadeplichtig is, en voorts [ABC Wonen BV] te veroordelen tot het betalen van de door [geintimeerde sub 1.] geleden schade als gevolg van het feit dat [ABC Wonen BV] heeft geweigerd medewerking te verlenen aan het leveren van de verkochte percelen, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles met kostenveroordeling van [ABC Wonen BV].

Bespreking van de grieven in principaal en incidenteel appel

7.6Alvorens de grieven in principaal en incidenteel appel te bespreken, stelt het hof voorop dat - zoals [ABC Wonen BV] in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel terecht heeft aangevoerd - de uitspraak van dit hof van 29 december 2009 niet bepalend kan zijn voor de beoordeling van het geschil tussen partijen in deze bodemzaak. Het hof heeft toen immers slechts een voorlopig oordeel gegeven in het kader van een in dat arrest geformuleerde ordemaatregel.

De grieven met betrekking tot de door de rechtbank gehanteerde inhoud en uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst

7.7Beide partijen keren zich met grieven tegen het - hiervoor onder 7.4 kort weergegeven - oordeel van de rechtbank over de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de consequenties daarvan voor partijen (grieven 1, 3, 4, 5, 6, 11 in principaal appel; grieven 2, 3, 4 in incidenteel appel). Het hof zal dan ook, mede gelet op de opmerkingen van partijen, een nieuwe beoordeling geven van de overeenkomst en wat daaruit naar het oordeel van het hof voor partijen voortvloeit.

Het hof stelt daarbij voorop dat de betekenis van (een omstreden beding in) een overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Overeenkomstig artikel 6:248 BW geldt daarbij bovendien dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.

Beide partijen dienen daarbij de door hen voorgestane uitleg van de gesloten overeenkomst, voor zover die door de wederpartij is bestreden, te bewijzen.

7.8Volgens [ABC Wonen BV] was het [geintimeerde sub 1.] bij het aangaan van de koopovereenkomst bekend dat de leiding verlegd moest worden, waartoe [ABC Wonen BV] (in grief 1 in principaal appel) verwijst naar het feit dat de verlegging "voor rekening en risico" van [geintimeerde sub 1.] diende te geschieden. Volgens [ABC Wonen BV] vloeide uit de overeenkomst van 20 mei 2008 voort dat [geintimeerde sub 1.] verplicht was perceel [perceelletter] [sectieletternummer2.] vóór 31 december 2008 te ontdoen van de persleiding dan wel te zorgen voor verlegging van de persleiding, terwijl [geintimeerde sub 1.] ook op grond van het bepaalde in artikel 7:15 BW verplicht was de grond te leveren zonder persleiding.

[geintimeerde sub 1.] stelt daarentegen dat hij niet meer is overeengekomen dan dat hij het perceel zou leveren en dat bij een eventuele verlegging van de persleiding de kosten daarvan voor zijn rekening zouden komen. Hij bestrijdt dat hij met [ABC Wonen BV] is overeengekomen dat hij voor verlegging zou zorgdragen en evenzeer dat hij dat vóór 31 december 2008 zou doen.

7.9Het hof overweegt hierover als volgt. Vast staat dat de overeenkomst van 20 mei 2008 is voorafgegaan door een eerdere koopoptie van 19 mei 2006, en dat het in beide gevallen ging om een overeenkomst waardoor [ABC Wonen BV] gronden zou verwerven ter verwezenlijking van zijn plan 59 woningen te bouwen op het van [geintimeerde sub 1.] te kopen perceel en een naastgelegen perceel dat [ABC Wonen BV] al eerder had verworven. Tevens staat vast dat de persleiding al vele jaren aanwezig was in het toen aan [geintimeerde sub 1.] of diens rechtsvoorganger toebehorende, thans door [ABC Wonen BV] gekochte perceel [perceelletter] [sectieletternummer2.]. De verlegging van de persleiding was kennelijk eerst nodig toen [ABC Wonen BV] op genoemd perceel woningen wilde bouwen. Het was dus in de eerste plaats in het belang van [ABC Wonen BV] dat de leiding zou worden verlegd. Hiermee strookt ook dat uit de door [geintimeerde sub 1.] overgelegde stukken van het Waterschapsbedrijf en de gemeente Meerlo-Wanssum voorshands kan worden afgeleid dat [ABC Wonen BV] al geruime tijd in overleg was met het Waterschapsbedrijf (zie besprekingsrapport d.d. 18 december 2007, in rechtsoverweging 7.1 geciteerd onder (d) en de verwijzing naar op 15 mei 2008 gevoerd overleg tussen het Waterschapsbedrijf en de projectontwikkelaar (dus: [ABC Wonen BV]) in de toelichting op het raadsbesluit van 15 december 2008, genoemd in rechtsoverweging 7.1 onder (i)).

7.10Hoewel de tekst zelf van de overeenkomst van 18 mei 2008 niet beslissend is voor hetgeen tussen partijen geldt, is deze voor de uitleg wel van belang. Naar het oordeel van het hof kan uit de tekst niet meer worden afgeleid dan dat, als tot verlegging worden overgegaan, de kosten van verlegging van de persleiding voor rekening van [geintimeerde sub 1.] komen. Dat het tussen [ABC Wonen BV] en [geintimeerde sub 1.] bij het sluiten van de overeenkomst vaststond dat de persleiding zou moeten worden verlegd kan uit deze tekst niet worden afgeleid. Ook als uit de hiervoor genoemde toelichting op het raadsbesluit moet worden afgeleid dat er op 15 mei 2008, dus enkele dagen voor het sluiten van de overeenkomst, overleg heeft plaatsgehad tussen [ABC Wonen BV] en het Waterschapsbedrijf, en uit eerdere contacten tussen dat bedrijf en [ABC Wonen BV] kan worden afgeleid dat daarover tussen het Waterschapsbedrijf en [ABC Wonen BV] overeenstemming bestond, betekent dat nog niet dat die overeenstemming er ook was tussen [ABC Wonen BV] en [geintimeerde sub 1.].

Evenmin kan uit de tekst zelf van de overeenkomst worden afgeleid dat [geintimeerde sub 1.] de verlegging van de persleiding op zich zou nemen, noch dat [geintimeerde sub 1.] op zich nam die verlegging te regelen. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de tekst van de overeenkomst, en ook overigens uit de omstandigheden van het geval, niet kan worden afgeleid dat het in vooral een belang was van [geintimeerde sub 1.] om voor de verlegging zorg te dragen. De verlegging zelf was immers zonder meer van belang voor [ABC Wonen BV] als projectontwikkelaar die ter plaatse van de persleiding huizen wilde bouwen, en uit de door [geintimeerde sub 1.] overgelegde stukken van het Waterschapsbedrijf en de gemeente blijkt dat [ABC Wonen BV] wat dat betreft ook stappen had gezet; [ABC Wonen BV] zelf erkent dat hij "inventariserende gesprekken" heeft gehad (memorie van antwoord in incidenteel appel bladzijde 3).

Voor [geintimeerde sub 1.] was, toen eenmaal de overeenkomst met [ABC Wonen BV] was gesloten, slechts van belang dat hij, nu hij de eventuele kosten van verlegging als gevolg daarvan diende te dragen, een beroep zou kunnen doen op de overeenkomst uit 1982, waarin immers geregeld was dat hij als eigenaar schade als gevolg van waardevermindering zou kunnen claimen van het Waterschapsbedrijf in verband met de aanwezigheid van de persleiding.

7.11Anders dan [ABC Wonen BV] aanvoert kan uit de tekst van de overeenkomst ook niet worden afgeleid dat [geintimeerde sub 1.] perceel [perceelletter] [sectieletternummer2.] moest leveren zonder persleiding, of dat levering inclusief persleiding zou betekenen dat door [geintimeerde sub 1.] werd gehandeld in strijd met artikel 7:15 en 7:17 BW. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kon levering van dit perceel met deze persleiding geen verrassing inhouden voor [ABC Wonen BV] op als bedoeld in artikel 7:15 en 7:17 BW. Het beroep van [ABC Wonen BV] op laatstgenoemde artikelen jegens [geintimeerde sub 1.] faalt dan ook.

Dat is slechts anders wanneer [ABC Wonen BV] met [geintimeerde sub 1.] was overeengekomen - zoals [ABC Wonen BV] stelt maar [geintimeerde sub 1.] betwist - dat laatstgenoemde ervoor zou zorgen dat voorafgaand aan de levering (die zou plaatsvinden op 31 december 2008) de persleiding uit het perceel zou worden verwijderd. Uit de letterlijke tekst van de overeenkomst kan dat niet worden afgeleid: niet alleen wordt daar verlegging slechts als een mogelijkheid genoemd en wordt ook niet aangegeven dat de verlegging ertoe zou moeten leiden dat de persleiding buiten perceel [perceelletter] [sectieletternummer2.] zou moeten komen te liggen, maar bovendien staat in de overeenkomst geen termijn genoemd waarbinnen de eventuele verlegging zou moeten zijn voltooid.

7.12Voor de stellingen van [ABC Wonen BV] pleit de omstandigheid, dat de overeenkomst van 1982 bijzondere rechten toekent aan de eigenaar van perceel [perceelletter] [sectieletternummer2.], die vervallen bij vervreemding van het perceel. Degene die bij het sluiten van de overeenkomst in 1982 grondeigenaar was kon immers, als hij ten gevolge van de aanwezigheid van de leiding schade door waardevermindering zou lijden, ofwel schadevergoeding verlangen ofwel verlegging van de desbetreffende leiding, dit ter discretie van het Waterschapsbedrijf. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de onderhandelingen met het Waterschapsbedrijf door [geintimeerde sub 1.] moesten worden gevoerd.

Echter, uit de door [geintimeerde sub 1.] overgelegde, en wat dit betreft door [ABC Wonen BV] niet dan wel voorshands onvoldoende bestreden, stukken van het Waterschapsbedrijf en de gemeente Meerlo-Wanssum blijkt dat [ABC Wonen BV] wel degelijk de mogelijkheid had zelf hierover overleg te voeren met het Waterschapsbedrijf zonder dat [geintimeerde sub 1.] daarbij betrokken was. [ABC Wonen BV] heeft dat ook gedaan, ook al vóórdat met [geintimeerde sub 1.] de koopovereenkomst was gesloten.

Dat, zoals uit de in rechtsoverweging 7.2 onder (g) genoemde brief van november 2008 blijkt, ook [adviseur en vertegenwoordiger van geintimeerde sub 1.] contacten heeft gehad met het Waterschapsbedrijf doet hieraan niet af, nu uit die brief blijkt dat het waterschap en de gemeente er toen al overeenstemming over hadden dat de persleiding zou worden verlegd.

7.13Het voorgaande leidt tot de (voorlopige) slotsom dat uit de tekst van de overeenkomst, de omstandigheden waaronder die gesloten is en de overige gang van zaken voorafgaand aan het sluiten van de koop, voorshands moet worden afgeleid dat de koopovereenkomst niet de vergaande verplichtingen op [geintimeerde sub 1.] legde zoals door [ABC Wonen BV] gesteld, maar alleen inhield dat de percelen door [geintimeerde sub 1.] aan [ABC Wonen BV] werden verkocht waarbij de eventuele kosten van eventuele verlegging van de persleiding voor rekening van [geintimeerde sub 1.] waren. Daarbij lag het voor de hand dat [ABC Wonen BV], in wier belang de verlegging van de persleiding was, de daartoe benodigde stappen zou zetten (zoals, naar voorshands wordt aangenomen, ook door [ABC Wonen BV] is gebeurd). Deze uitleg strookt met de stellingen van [geintimeerde sub 1.] op dit punt, zodat het hof de stellingen van [geintimeerde sub 1.] op dit punt - behoudens door [ABC Wonen BV] te leveren tegenbwijs - bewezen acht.

7.14[ABC Wonen BV] heeft echter aangevoerd dat wel degelijk tussen partijen afspraken zijn gemaakt zoals door hem gesteld. In de conclusie van antwoord in conventie heeft [ABC Wonen BV] aangevoerd dat [geintimeerde sub 1.] te kennen gaf dat hij alles verder met het Waterschapsbedrijf zou regelen en ermee instemde dat hij jegens [ABC Wonen BV] schadeplichtig zou zijn als de leiding niet verlegd zou worden (bladzijde 3 onder 2.4.1, bewijsaanbod bladzijde 13); in de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [ABC Wonen BV] (bladzijde 5) uitdrukkelijk bewijs aangeboden van zijn stelling dat [geintimeerde sub 1.] voor verlegging van de leiding voorafgaand aan de levering zou zorgdragen, en dat dat de betekenis van de in de overeenkomst opgenomen zinsnede "voor rekening en risico" is.

7.15[geintimeerde sub 1.] en [ABC Wonen BV] hebben allebei aan hun interpretatie van de op 20 mei 2008 gesloten overeenkomst vorderingen gekoppeld. Voor toewijzing van deze respectievelijke vorderingen dient te komen vast te staan dat de overeenkomst moet worden begrepen zoals door [geintimeerde sub 1.] respectievelijk [ABC Wonen BV] gesteld. Van die stellingen draagt [geintimeerde sub 1.] respectievelijk [ABC Wonen BV] de bewijslast.

Zoals het hof hiervoor heeft overwogen acht het de interpretatie gegeven door [geintimeerde sub 1.] (t.w. dat de percelen door [geintimeerde sub 1.] aan [ABC Wonen BV] werden verkocht waarbij de eventuele kosten van eventuele verlegging van de persleiding voor rekening van [geintimeerde sub 1.] waren) voorshands bewezen. [ABC Wonen BV] bestrijdt die interpretatie en legt zijn interpretatie van de overeenkomst ten grondslag aan zijn vorderingen. Derhalve dient [ABC Wonen BV] tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte interpretatie van de overeenkomst van 20 mei 2008 zoals gegeven door [geintimeerde sub 1.]. [ABC Wonen BV] dient zijn stelling dat de overeenkomst verder strekte zoals door hem gesteld.

Daarnaast zal het hof - mede gelet op grief 8 in principaal appel - [ABC Wonen BV] in de gelegenheid stellen te bewijzen dat (in weerwil van hetgeen is opgenomen in de hiervoor genoemde stukken van het Waterschapsbedrijf en de gemeente Meerlo-Wanssum) door haar geen overleg met het Waterschapsbedrijf en/of de gemeente is gevoerd zoals in die stukken vermeld.

Andere grieven

7.16Het hof acht het van belang thans ook reeds in te gaan op de grieven 10 en 14 in principaal appel, waarbij het voor zover nodig uitgaat van de voorshands juist geachte lezing van [geintimeerde sub 1.] van de overeenkomst van 20 mei 2008.

Het hof zal bespreking van de overige grieven aanhouden.

7.17Grief 10 in principaal appel keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat ten behoeve van het nieuwe tracé van de persleiding opnieuw een zakelijk recht moest worden gevestigd.

Het hof overweegt hierover dat, nu [ABC Wonen BV] wist dat zich een persleiding in het te kopen perceel grond bevond, zij ermee rekening diende te houden dat de rechthebbende op de persleiding (het Waterschapsbedrijf) zijn rechten daarop zou wensen te handhaven. Van het Waterschapsbedrijf kon immers niet verlangd worden dat de door [ABC Wonen BV] gewenste verlegging van de persleiding (binnen perceel [perceelletter] [sectieletternummer2.]) verandering zou brengen in de aan het Waterschapsbedrijf toekomende zakelijke rechten (behoudens dan ten aanzien van de loop van de leiding). [ABC Wonen BV] kan dan in redelijkheid ook niet van [geintimeerde sub 1.] verlangen dat deze ervoor zorgt dat het Waterschapsbedrijf de met [geintimeerde sub 1.] (en andere grondeigenaren over wier grond de persleiding voert) eerder overeengekomen voorwaarden, opgenomen in de akte van 1982, aanpast ten behoeve van [ABC Wonen BV].

Uit de akkoordverklaring van het Waterschapsbedrijf van 24 augustus 2010 blijkt dat het zakelijk recht zal worden gevestigd conform de bepalingen en bedingen opgenomen in de akte van 1982 (zij het dat in de nieuwe akte van levering kennelijk abusievelijk de akte uit 1982 wordt aangemerkt als "deel [deel van akte], nummer [aktenummer]", terwijl kennelijk bedoeld is de akte genummerd [deel van akte]/[deelnummer]).

Het hof verenigt zich met het in grief 10 bestreden oordeel van de rechtbank, zodat deze grief faalt.

7.18Grief 14 in principaal appel keert zich, mede gezien de opmerkingen op bladzijde 5 en 6 van de memorie van grieven, tegen de dwangsom van € 25.000 per dag met een maximum van € 1.500.000 die de rechtbank heeft verbonden aan de aan [ABC Wonen BV] opgelegde verplichting medewerking te verlenen aan het verlijden van de transportakte, welke veroordeling de rechtbank uitdrukkelijk heeft beperkt tot medewerking aan de levering, en niet tevens van toepassing heeft verklaard op de verplichting de koopsom van € 990.000 te betalen.

7.19Het hof overweegt hierover als volgt.

Volgens artikel 611a lid 1 Rv kan een dwangsom niet worden opgelegd in geval van een hoofdveroordeling tot betaling van een geldsom. Hoofdverplichting van [ABC Wonen BV] als koper is het betalen van de koopsom; aan die verplichting kan derhalve geen dwangsom worden verbonden.

Voor zover de verlangde medewerking aan het verlijden van de akte de verplichting tot het betalen van de koopprijs omvat stuit (nu in de akte is opgenomen dat de totale koopprijs € 990.000 bedraagt "welke koopprijs door koper is voldaan door storting op een kwaliteitsrekening ten name van het derdengelden Notariskantoor [standplaats] (Limburg)") toewijzing van een dwangsomveroordeling dus af op het bepaalde in artikel 611a Rv.

Voor zover de verplichting tot medewerking aan het verlijden van de transportakte niet meer inhoudt dan de verplichting om bij de notaris te verschijnen en zich bereid te verklaren de akte te ondertekenen is, gelet op het feit dat deze akte alleen zal worden verleden indien de koopprijs is voldaan, niet in te zien welk belang bij een veroordeling met deze beperkte strekking aan de zijde van (geïntimeerde) bestaat. De dwangsomvordering is dus ook in dat geval - wegens gebrek aan belang - naar het oordeel van het hof niet toewijsbaar.

Het vonnis zal dan ook in zoverre worden vernietigd.

De grief slaagt dus. Ook als het oordeel van de rechtbank in het dictum overigens in stand blijft kan daaraan geen dwangsom worden verbonden, zodat in zoverre het vonnis in ieder geval moet worden vernietigd.

7.20In incidenteel appel heeft [geintimeerde sub 1.] zijn vordering zoals ingesteld in eerste aanleg vermeerderd. Deze vermeerdering heeft onder meer betrekking op het verleggen van de persleiding (vordering III) en de omvang van hetgeen door [geintimeerde sub 1.] moet worden geleverd op grond van de overeenkomst van 20 mei 2008 (vordering IV).

[ABC Wonen BV] vordert, voor het geval het hof het vonnis in eerste aanleg geheel dan wel gedeeltelijk bekrachtigt althans [ABC Wonen BV] veroordeelt tot nakoming van de overeenkomst, alsnog [geintimeerde sub 1.] te veroordelen aan [ABC Wonen BV] alle schade te vergoeden die zij lijdt, heeft geleden of zal lijden ten gevolge van de tekortkomingen van [geintimeerde sub 1.], deze schade op te maken bij staat, en voorts met veroordeling van [geintimeerde sub 1.] de onroerende zaken te leveren in de staat en toestand waarin zij zich op 20 mei 2008 bevonden.

Het hof zal deze vorderingen hierna bespreken.

7.21[geintimeerde sub 1.] vordert in de eerste plaats bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank voor zover [ABC Wonen BV] daarbij is veroordeeld mee te werken aan het verlijden van de transportakte zoals overgelegd als productie 23 bij de akte houdende wijziging van eis. Volgens die akte zal op verzoek van koper ([ABC Wonen BV]) € 100.000 op de kwaliteitsrekening van de notaris in depot blijven "totdat de verplaatsing van de persleiding is gerealiseerd en betaald." De persleiding in het te leveren perceel [perceelletter] [sectieletternummer2.] is in mei/juni 2011 binnen dat perceel verlegd zonder dat kosten in rekening zijn gebracht aan [ABC Wonen BV] of [geintimeerde sub 1.]. Daarover bestaat geen verschil van mening tussen partijen. Dat betekent dat het in depot houden van een bedrag om te verzekeren dat de kosten van verlegging op [geintimeerde sub 1.] zouden kunnen worden verhaald niet langer nodig is. [ABC Wonen BV] heeft dit ook erkend. Daaruit volgt dat, indien de vordering tot nakoming van de overeenkomst van 20 mei 2008 wordt toegewezen zoals door [geintimeerde sub 1.] gevorderd, het bedrag van € 100.000 niet in depot behoeft te worden gehouden maar aan [geintimeerde sub 1.] kan worden uitgekeerd. Vordering III van [geintimeerde sub 1.] zal in dat geval worden toegewezen.

7.22Daarnaast houdt genoemde concepttransportakte in dat een bedrag van € 25.000 in depot moet worden gehouden in verband met het feit dat tussen partijen in geschil is of [geintimeerde sub 1.] goederen uit het verkochte kon wegnemen na het sluiten van de overeenkomst op 20 mei 2008.

Volgens [geintimeerde sub 1.] kan deze € 25.000 aan hem worden uitbetaald omdat hij geen goederen heeft weggehaald die hij niet mocht weghalen. [geintimeerde sub 1.] heeft daartoe aangevoerd (memorie van antwoord in principaal appel §131, 132 en 133) dat de overeengekomen prijs van € 990.000 enkel en alleen betrekking heeft op de onroerende zaak en niet op eventuele roerende zaken die zich daarin bevonden ten tijde van de verkoop. [geintimeerde sub 1.] heeft na de verkoop uit het verkochte inventaris gehaald zoals kachels, voederlijnen en ventilatoren; [geintimeerde sub 1.] beschouwt deze zaken als roerend en niet als onroerend zodat ze geen onderdeel van het verkochte zijn. Hetzelfde geldt voor vier silo's voor opslag van voer die door [geintimeerde sub 1.] zijn verwijderd. Alle voornoemde zaken zijn door [geintimeerde sub 1.] verkocht en brachten naar zijn zeggen circa € 12.000 op.

Bovendien is volgens [geintimeerde sub 1.] tijdens de onderhandelingen, en wel op 19 april 2008, tussen partijen daarnaast afgesproken dat het [geintimeerde sub 1.] vrij stond om tot de leveringsdatum apparaten en/of materialen uit de onroerende zaak te halen; [ABC Wonen BV] had er ook geen belang bij dat de onroerende zaak in dezelfde staat zou worden gehandhaafd nu deze toch door [ABC Wonen BV] zou worden gesloopt.

[ABC Wonen BV] heeft daarentegen aangevoerd (conclusie van antwoord, bladzijde 12; herhaald in de memorie van antwoord in het incidenteel appel bladzijde 8) dat partijen mondeling afgesproken hebben dat het registergoed geleverd zal worden in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op 20 mei 2008 bevond. Dat afspraken zijn gemaakt zoals door [geintimeerde sub 1.] gesteld is door [ABC Wonen BV] betwist.

7.23Het hof overweegt als volgt.

Partijen hebben in de overeenkomst van 20 mei 2008 onder meer vastgelegd dat het gekochte op 31 december 2008 leeg en bezemschoon zou worden geleverd. In beginsel brengt die afspraak met zich mee dat [geintimeerde sub 1.] de zich op het perceel bevindende gebouwen schoon en leeg - dat wil zeggen ontdaan van alle roerende zaken - moest opleveren op 31 december 2008. Daarvan uitgaande stond het [geintimeerde sub 1.] vrij roerende zaken te verwijderen, maar diende hij bestanddelen als bedoeld in artikel 5:14 BW achter te laten.

7.24Dat is echter anders wanneer partijen daarover nadere afspraken hebben gemaakt. Zowel [geintimeerde sub 1.] als [ABC Wonen BV] stelt dat dergelijke nadere afspraken zijn gemaakt, maar zij verschillen van mening over de inhoud daarvan.

Volgens [ABC Wonen BV] is nader afgesproken dat het goed zou worden geleverd in de feitelijke staat waarin het zich op 20 mei 2008 bevond (dus, zo begrijpt het hof, met inbegrip van de zich daar toen in bevindende roerende zaken).

[geintimeerde sub 1.] stelt - onder meer met een beroep op de als productie 17 bij memorie van antwoord in incidenteel appel ingebrachte verklaring van Albers - dat tijdens de onderhandelingen over de verkoop van het bedrijf van [geintimeerde sub 1.] door [ABC Wonen BV] en diens adviseur Meertens is gesteld dat [geintimeerde sub 1.] de inventaris, voersilo's en dergelijke mocht verwijderen en dat [geintimeerde sub 1.] de verkochte stallen intern mocht slopen om materialen zoals isolatieplaten mee te kunnen nemen, althans voor zover deze sloop de sloopkosten van hetgeen overbleef niet duurder zou maken.

Gelet op deze tegenstrijdige stellingen zal het hof beide partijen toelaten hun stellingen te bewijzen.

Als geen van beide partijen slaagt in het opgedragen bewijs, moet ervan worden uitgegaan dat [geintimeerde sub 1.] alleen roerende zaken mocht meenemen.

7.25[ABC Wonen BV] heeft gesteld dat [geintimeerde sub 1.] niet alleen roerende zaken heeft meegenomen, maar ook de gebouwen heeft gestript, dus ook bestanddelen van het onroerende goed heeft verwijderd. Ook dat zal door [ABC Wonen BV] bewezen moeten worden, voor zover [geintimeerde sub 1.] dit heeft bestreden.

Voor het geval [ABC Wonen BV] slaagt in dit bewijs overweegt het hof reeds thans als volgt.

[geintimeerde sub 1.] heeft inmiddels een groot aantal zaken uit de verkochte stallen verwijderd. [geintimeerde sub 1.] heeft er daarbij een beroep op gedaan dat het de bedoeling was dat de stallen zouden worden gesloopt. Daartoe heeft hij onder meer verwezen naar een brief van 23 april 2008 (productie 1 bij memorie van antwoord in incidenteel appel d.d. 19 juli 2011 van [geintimeerde sub 1.]) waarbij het bedrijf Inbodem BV aan [ABC Wonen BV] een offerte heeft aangeboden betreffende "betreffende het slopen van circa 3000 m² schuren inclusief het verwijderen en afvoeren van asbestcement golfplaten op de locatie [B.-straat] te [vestigingsplaats]" Ook heeft [geintimeerde sub 1.] als productie 2 bij die conclusie een aanvraagformulier sloopvergunning overgelegd voor diezelfde stallen, welk formulier volgens hem op verzoek van [ABC Wonen BV] door hem is opgemaakt. Bij dat aanvraagformulier is een situatietekening gevoegd, waaruit blijkt dat genoemde te slopen stallen zich bevinden op de hoek van de [A.-straat] en de [B.-straat] op een plaats waar in het door [ABC Wonen BV] ontworpen project woningen zijn gesitueerd.

Bovendien blijkt uit de door [ABC Wonen BV] in hoger beroep overgelegde stukken dat [ABC Wonen BV] bij het college van B en W van de gemeente Meerlo-Wanssum op 6 augustus 2009 bezwaar heeft gemaakt tegen het wederom geschikt maken van genoemde stallen voor het houden van dieren terwijl dat in strijd is met het op 15 december 2008 door de Raad vastgestelde bestemmingsplan dat woningbouw ter plaatse mogelijk maakt, en heeft [ABC Wonen BV] verzocht tegen dit strijdige gebruik handhavend op te treden.

Vooralsnog is het hof van oordeel dat, indien na bewijslevering komt vast te staan dat [geintimeerde sub 1.] meer goederen heeft verwijderd dan de afspraken daarover tussen partijen hem toestonden, van [geintimeerde sub 1.] in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij die goederen terug plaatst (zoals door [ABC Wonen BV] voorwaardelijk gevorderd) gezien de plannen die [ABC Wonen BV] met het perceel had en de gewijzigde bestemming van het perceel, nu het belang van [ABC Wonen BV] daarbij onvoldoende is gebleken. Wel dient [geintimeerde sub 1.] dan de daardoor feitelijk ontstane schade - bestaande in de waarde van die goederen in 2008, welke waarde dan aan [ABC Wonen BV] toekwam en niet aan [geintimeerde sub 1.] - te vergoeden. Volgens [geintimeerde sub 1.] hebben de verwijderde goederen € 12.000 opgebracht; [ABC Wonen BV] heeft zich daarover niet uitgelaten.

7.26De overige vorderingen van [ABC Wonen BV] en [geintimeerde sub 1.] behoeven thans nog geen bespreking.

7.27Het hof zal beide partijen bewijsopdrachten verstrekken zoals hiervoor aangekondigd en verdere beslissingen aanhouden.

8.De uitspraak

Het hof:

(1) laat [ABC Wonen BV] toe

a. tegenbewijs te leveren tegen de stelling van [geintimeerde sub 1.] dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet meer inhield dan dat de percelen door [geintimeerde sub 1.] aan [ABC Wonen BV] werden verkocht waarbij de eventuele kosten van eventuele verlegging van de persleiding voor rekening van [geintimeerde sub 1.] waren en/of

b. te bewijzen dat hij met [geintimeerde sub 1.] is overeengekomen dat laatstgenoemde ervoor zou zorgen dat voorafgaand aan de levering (die zou plaatsvinden op 31 december 2008) de persleiding aan het perceel zou worden verwijderd;

(2) laat [ABC Wonen BV] toe te bewijzen dat (in weerwil van hetgeen is opgenomen in de hiervoor genoemde stukken van het Waterschapsbedrijf en de gemeente Meerlo-Wanssum) door haar geen overleg met het Waterschapsbedrijf en/of de gemeente is gevoerd zoals in die stukken vermeld;

(3) laat [ABC Wonen BV] toe te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat het op 20 mei 2008 verkochte zou worden geleverd met inbegrip van de zich daarin op dat moment bevindende roerende zaken;

(4) laat [ABC Wonen BV] toe te bewijzen dat [geintimeerde sub 1.] bestanddelen van de verkochte zaak heeft verwijderd;

(5) laat [geintimeerde sub 1.] toe te bewijzen dat [ABC Wonen BV] [geintimeerde sub 1.] heeft meegedeeld dat hij de inventaris, voersilo's en dergelijke mocht verwijderen en dat hij de verkochte stallen intern mocht slopen om materialen zoals isolatieplaten mee te kunnen nemen;

bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 8 januari 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de advocaat van [geintimeerde sub 1.] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;

bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, C.N.M. Antens en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 december 2012.