ECLI:NL:GHSHE:2010:BO6685

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.037.980 arrest van de vierde kamer van 7 december 2010 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. L.H. Weijer, tegen: CARDIF SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. V. Kortenbach, op het bij exploot van dagvaarding van 8 mei 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 11 juli 2007, 5 december 2007 en 11 februari 2009 tussen appellant - [X.] - als geopposeerde en geïntimeerde - Cardif - als opposant. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het verstekvonnis van 14 februari 2007 (zaaknr. 170410/HA ZA 07-160). 2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog veroordeling van Cardif tot het door [X.] aanvankelijk gevorderde, met veroordeling van Cardif in de kosten van beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft Cardif de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 11 juli 2007 onder 3.2 vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Deze feiten, die niet zijn betwist, vormen ook voor het hof het uitgangspunt. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. Door [X.] is bij Cardif een Hypotheek Opvang Verzekering afgesloten met polisnummer [polisnummer], met als ingangsdatum 1 juni 2004. Verzekerd is een uitkering van € 1.000,- per maand in geval van arbeidsongeschiktheid. Einddatum is 31 mei 2009. Er is een eigen risico periode van 365 dagen. 4.1.2. Volgens het clausuleblad bij de polis is [X.] geaccepteerd voor alle aandoeningen conform de definitie van ziekte, ongeval en ernstige aandoeningen (indien van toepassing) van de algemene verzekeringsvoorwaarden met uitsluiting van een schade waaruit een schade- melding voortvloeit als gevolg van de door hem bij de aanvraag van de verzekering aangegeven aandoening(en), inclusief (toekomstige) complicaties, gevolgen en/of behandelingen daarvan. In de toepasselijke algemene voorwaarden is onder meer het volgende opgenomen: Art. 1 Begripsbepalingen: g) Ziekte: een lichamelijke of geestelijke aandoening van verzekerde die zich tijdens de looptijd van de verzekering voor het eerst openbaart en waarvoor hij zich onder doorlopende behandeling van een arts stelt (…). Art. 5 Algemene uitsluitingen: Voor elke module in deze verzekering geldt dat geen recht op uitkering bestaat indien: e) het schadegeval (mede) kan worden toegerekend aan gebruik door verzekerde van alcohol (…). 4.1.3. Bij de aanvraag van de verzekering heeft [X.] een gezondheidsverklaring ingevuld op 16 mei 2004. Daarin heeft hij onder andere ingevuld dat hij medicijnen gebruikt tegen hypertensie en dat hij last heeft gehad van overwerktheid in 2003 en voor het overige niet lijdt of heeft geleden aan de in het formulier genoemde aandoeningen. 4.1.4. Eind 2004 bleek dat de lichamelijk conditie van [X.] langzaam achteruit ging en dat hij zijn werkzaamheden als zelfstandig piano- stemmer niet meer (volledig) kon uitvoeren. Hij heeft dit bij Cardif gemeld op 20 januari 2005. Op het schadeformulier heeft hij aangegeven dat hij sinds december 2004 arbeidsongeschikt was als gevolg van een burnout. Bij brief van 4 april 2006 heeft Cardif aan [X.] bericht dat zij zijn schadeclaim afwees. Cardif herhaalde de afwijzing na correspondentie met de advocaat van [X.] bij brieven van 30 mei 2006, 22 augustus 2006 en 30 oktober 2006. 4.1.5. In een brief d.d. 21 april 2006 van prof. [A.] en [B.] betreffende [X.] aan [C.], de huisarts van [X.], is vermeld: “Anamnese: Sinds 2001 gangmoeilijkheden, waarbij patiënt recidiverend struikelt en valt zonder bewustzijnsverlies. Aanvankelijk kwamen deze klachten op in episodes waarbij er na enkele dagen herstel optrad. Sinds 1 jaar is er ook een dysarthrie welke sinds januari 2006 progressief toeneemt. De patiënt heeft sinds 2003 meerdere verkeersongevallen gehad, dit jaar heeft hij zelfs al 2 auto’s total loss gereden. Echtgenote bemerkt dat de reactietijd van patiënt vertraagd is en dat patiënt devieert naar links tijdens het rijden.(…) Ook bemerkt de echtgenote van patiënt progressieve woordvindingsmoeilijkheden”. 4.1.6. In een door de huisarts opgemaakt uittreksel van alle specialistenbrieven betreffende [X.] in de periode 2003 tot en met 2005 staan onder meer de volgende vermeldingen, betrekking hebbend op de periode vóór 1 juni 2004: 250603 [D.], neuroloog Een jaar geleden vertoonde hij de volgende wegraking. Op 17 april van dit jaar vertoonde hij een ander soort stoornis.(…) Hij liep onzeker (…) Neurologisch onderzoek: Geen afwijkingen (…) 300703 [D.], neuroloog (…) CT-brein: Tekenen van corticale en centrale atrofie bdz temporaal, meer dan op grond van de leeftijd te verwachten is. (…) Aanvullende anamnese: In april 2003 is gedurende 1 week sprake geweest van een krachtsvermindering van de rechter hand (…) De aanvalsgewijze stoornis die gepaard ging met een verlaagd bewustzijn en geïnterpreteerd werd als een alcoholintoxicatie laat zich niet goed neurologisch verklaren (…) 300703 Neuroloog [E.] Toch overmatig alcoholgebruik ook al wordt dit door patient en zijn vrouw nadrukkelijk ontkend. 081003 [F.], internist 58-jarige man met chronische vermoeidheidsklachten met als enige mogelijke somatische basis het forse alcoholgebruik (…) 081003 Internist [F.] Vermoeidheidsklachten, daarbij toenemend vergeetachtig. Anamnestisch kon ik bij patient geen afiwjkingen vinden. Het meest opvallend waren de leverfunctiestoornissen bij het echografisch beeld van steatose, hoogstwaarschijnlijk veroorzaakt door een te fors alcoholgebruik. (…) 4.1.7. In een brief van 9 mei 2007 schrijft dr. [D.], neuroloog in het Erasmus Medisch Centrum, aan de huisarts van [X.] dat bij hem aanwijzingen voor coeliakie zijn gevonden. Er is een darmbiopt van [X.] onderzocht dat bleek te passen bij coeliakie, zodat de neurologische conclusie luidt: cerebellair syndroom i.h.v. coeliakie. 4.1.8. In een brief van 21 mei 2007 schrijft dr. [G.], internist in het Erasmus Medisch Centrum, aan de huisarts van [X.]: “(…) Progressief neuro-degeneratief beeld met duidelijke cerebellaire verschijnselen (…). Er blijkt sprake van een coeliakie zonder gastro- intestinale klachten. Het is goed mogelijk dat het neurologisch beeld van patiënt wordt verklaard door deze coeliakie. Circa de helft van de coeliakie patiënten presenteert zich in eerste instantie met niet gastro-intestinale klachten, een overgrote meerderheid hiervan heeft neurologische klachten. (…)”. 4.2. [X.] heeft bij dagvaarding van 5 januari 2007 gevorderd dat Cardif vanaf 1 februari 2006 tot uitkering zal overgaan van € 1000,-- per maand, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten alsmede buitengerechtelijke kosten van € 1.500,--. Nadat Cardif verstek had laten gaan heeft de rechtbank bij vonnis van 14 februari 2007 de vordering toegewezen met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten. 4.2.1. Cardif is tijdig in verzet gekomen. Bij vonnis van 11 april 2007 heeft de rechtbank een comparitie gelast, welke is gehouden op 31 mei 2007. Bij vonnis van 11 juli 2007 heeft de rechtbank overwogen dat partijen bij de comparitie hebben aangegeven de benoeming van een neuroloog als deskundige aangewezen te achten. De rechtbank besliste dat een deskundigenonderzoek diende plaats te vinden door dr. B.S.H.M. Beijersbergen, neuroloog en de rechtbank formuleerde – voorlopige – vraagpunten, waarover beide partijen zich konden uitlaten. Cardif heeft daarna een akte genomen waarin zij mededeelde akkoord te gaan met de voorgestelde deskundige en waarin zij een suggestie deed met betrekking tot de vraagstelling. [X.] heeft vervolgens een akte genomen waarin hij bezwaar maakte tegen de voorgestelde deskundige omdat hij een neuroloog wenste die deskundig is op het gebied van neuro-degeneratieve aandoeningen. Hij stelde voorts aanvulling en uitbreiding van de vragen voor. Nadat partijen over en weer bij akte op elkaars voorstellen hadden gereageerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 5 december 2005 dr. Beijersbergen tot deskundige benoemd, Cardifs voorstel tot uitbreiding van de vraagstelling gevolgd en de suggesties van [X.] ten aanzien van de vragen verworpen. Voor de definitieve vraagstelling verwijst het hof naar het vonnis. 4.2.2. Dr. Beijersbergen heeft op 20 juni 2008 zijn rapport ter griffie gedeponeerd. Het rapport bevat onder meer een uitgebreide anamnese en differentiaal diagnostische beschouwing. Het rapport houdt – voor zover van belang - het volgende in: “(…) is het centrale punt (…)vast te stellen of betrokkene al dan niet voor juni 2004 lijdende was aan een aandoening die thans tot een dergelijk hoge mate van invaliditeit heeft geleid. (…) De diagnose op neurologisch gebied luidt: 1. Vóór de gewraakte datum 01.06.2004 moet betrokkene reeds geleden hebben aan coeliakie. Er zijn aanwijzingen voor het nu en dan optreden van milde cerebellaire atactische symptomen in het kader van mede door fors alcoholgebruik veroorzaakte nutritionele degeneratieve afwijkingen van het cerebellum. 2. Op gewraakte datum 01.06.2004 toonde betrokkene met grote waarschijnlijkheid geen symptomen van deze dreigende aandoening. 3. Actueel is er sprake van cerebellaire degeneratie die, gezien het beloop tot nu toe en de verder gestelde diagnosen, met hoge mate van waarschijnlijkheid dient te worden gezien als een nutritioneel probleem, veroorzaakt door langer bestaande coeliakie en het gebruik van ruime hoeveelheden alcohol. (…) Wij zijn van mening dat het huidige ziektebeeld geenszins in directe zin toegerekend kan worden aan het gebruik van alcohol door betrokkene. (…) Wel is het zo, dat fors gebruik van alcohol een aanslag doet op de vitamine B toestand van het lichaam, met name van de thiamine. Wij hebben beredeneerd dat betrokkene lijdende was aan coeliakie, hetgeen kan leiden tot malabsorptie van vitamines, waardoor er vermoedelijk al premorbide sprake was van nu en dan nutritionele tekorten, dan wel bijna-tekorten, die versterkt werden door de verhoogde behoefte aan thiamine bij alcoholgebruik. Dat wil zeggen dat ook zonder alcoholgebruik de mogelijkheid van cerebellaire degeneratie had kunnen optreden, doch wel is aannemelijk dat het alcoholgebruik de wisselende symptomen in het verleden heeft bepaald en vermoedelijk ook mede de grootste ernst van de huidige problematiek. (…) dat het hier zeer waarschijnlijk gaat om twee onafhankelijke, maar causale interfererende factoren. Het ene betreft een onderliggende aandoening van de darmen, te weten coeliakie en de ander heeft te maken met leefstijl, te weten ruimhartig alcoholgebruik. Het valt niet uit te sluiten, dat indien er geen alcohol was gebruikt, betrokkene geen enkele symptoom had gehad, doch anderzijds valt ook niet uit te sluiten dat de coeliakie op zich toch ook tot cerebellaire degeneratie had geleid.” 4.2.3. Nadat beide partijen een conclusie na deskundigenbericht hadden genomen, heeft de rechtbank bij vonnis van 11 februari 2009 de vordering van [X.] afgewezen. 4.3. Grief III is gericht tegen de benoeming van dr. Beijersbergen tot deskundige. Volgens [X.] had de rechtbank hem moeten volgen in zijn wens een neuroloog te benoemen op het gebied van neuro-degeneratieve aandoeningen. 4.3.1. Het gaat hier om een door de rechtbank benoemde onafhankelijke deskundige. Het ligt voor de hand diens rapport tot uitgangspunt te nemen, tenzij daartegen zwaarwegende bezwaren zijn aangevoerd. Weliswaar heeft [X.] reeds na het tussenvonnis van 11 juli 2007 de wens kenbaar gemaakt een andere deskundige te benoemen, maar in zijn conclusie na deskundigenbericht heeft [X.] het rapport van dr. Beijersbergen in een voor hem positieve zin uitgelegd en geen enkele kritiek op de inhoud ervan geuit. In de memorie van grieven heeft [X.] zijn bezwaar tegen het deskundigenrapport in het geheel niet onderbouwd. Het hof acht het rapport van dr. Beijersbergen uitvoerig en gefundeerd en is van oordeel dat [X.] geen deugdelijke argumenten heeft aangevoerd waarom dat rapport niet zou moeten worden gevolgd en een andere deskundige zou moeten worden benoemd. Het hof verwerpt derhalve deze grief. Ook het hof zal daarom uitgaan van het rapport van dr. Beijersbergen. 4.4. Grief I houdt in dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan het gestelde in het rapport van dr. Beijersbergen met betrekking tot de voorgeschiedenis van [X.]. In geen van de onderzoeken voorafgaand aan het sluiten van de verzekering wordt volgens [X.] een neurologische aandoening geconstateerd. Uit geen van die onderzoeken blijkt ook dat [X.] leed aan coeliakie of aan ataxie. Voor [X.] was duidelijk dat hij volkomen gezond was. 4.4.1. Grief II houdt in dat de rechtbank uit het deskundigenrapport ten onrechte heeft geconcludeerd dat de geconstateerde klachten voorafgaand aan het sluiten van de verzekering door [X.] en de huidige aandoeningen een causaal verband hebben. [X.] was zich niet bewust van en kon ook niet op de hoogte zijn van enige aandoening. Op het moment van afsluiten van de verzekering was volgens [X.] zeker nog niet duidelijk of de achteruitgang zoals deze na 2005 heeft plaats gevonden zou gaan optreden. 4.4.2. Het hof behandelt deze grieven tezamen. Anders dan [X.] thans stelt, blijkt uit het deskundigenonderzoek en ook uit de eerder verstrekte gegevens (zie 4.1.5 en 4.1.6.) dat hij wel degelijk vóór het afsluiten van de verzekering klachten had die in elk geval hebben geleid tot neurologische onderzoeken. Op blz. 19 van zijn rapport constateert dr. Beijersbergen dat, hoewel neurologen bij herhaling ontkenden dat er mogelijk iets ernstigs somatisch met [X.] aan de hand zou zijn, er wel degelijk toenemende problemen waren, die blijkbaar vooralsnog systematisch miskend of niet herkend werden. De gegevens wijzen volgens hem suggestief in de richting van al wel veel langer bestaande maar blijkbaar in hun aard miskende problemen. In zijn antwoord op vraag 5 van de rechtbank heeft dr. Beijersbergen geschreven dat hij het zeer waarschijnlijk acht dat de nu en dan optredende klachten van instabiliteit en vermoeidheid bij perioden optredend vóór 01.06.2004 een eerste symptoom zijn geweest van nutrititionele cebellaire compromittering. Ook heeft dr. Beijersbergen in het antwoord op vraag 3 van de rechtbank uitdrukkelijk gesteld dat [X.] reeds vóór 01.06.2004 geleden moet hebben aan coeliakie. 4.4.3. Nu [X.] zijn vordering tot uitkering van € 1.000,-- per maand baseert op de verzekeringsovereenkomst, dient [X.] aan te tonen dat de voorwaarde voor uitkering van het verzekerde bedrag is vervuld. Gelet op de geldende verzekeringsvoorwaarden betekent dit dat moet komen vast te staan dat zijn arbeidsongeschiktheid voortvloeit uit een aandoening die zich tijdens de looptijd van de verzekering voor het eerst heeft geopenbaard. Indien de aandoening al bestond ten tijde van het sluiten van de verzekering is er dus geen recht op uitkering. Daarbij doet, anders dan [X.] stelt, niet ter zake wanneer de diagnose is gesteld. Bepalend is wanneer de klachten voortvloeiend uit de aandoening zich voor het eerst hebben voorgedaan. Dr. Beijersbergen heeft op grond van de bij [X.] reeds bestaande klachten gemotiveerd betoogd dat [X.] al leed aan coeliakie vóór 1 juni 2004, al hebben de door hem geconsulteerde artsen de daaruit voortvloeiende klachten aanvankelijk miskend en is de diagnose pas veel later gesteld. Daarom kan niet worden gesproken van een aandoening die zich tijdens de looptijd van de verzekering voor het eerst heeft geopenbaard: de aandoening bestond al, al wist [X.] nog niet dat de klachten die hij vóór 1 juni 2004 periodiek vertoonde werden veroorzaakt door coeliakie. Dat leidt tot de conclusie dat [X.] er niet in is geslaagd aan te tonen dat de voorwaarde voor het recht op een uitkering uit hoofde van de verzekering is vervuld. Daar komt nog bij dat op grond van de verzekeringsvoorwaarden geen recht op uitkering bestaat indien de schade (mede) kan worden toegerekend aan gebruik door verzekerde van alcohol. Uit het rapport van dr. Beijersbergen blijkt dat in dit geval alcohol mede, namelijk in samenhang met de coeliakie, tot de cerebellaire degeneratie heeft geleid. 4.4.4. De conclusie is dat ook de grieven I en II falen. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd en [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; veroordeelt [X.] in de kosten van de procedure in hoger beroep, welke aan de zijde van Cardif worden begroot op € 313,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris van de advocaat; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Huijbers-Koopman, Vermeulen en Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 december 2010.