ECLI:NL:GHSHE:2009:BI9160

zaaknr. HD 103.005.733 ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, vijfde kamer, van 12 mei 2009, gewezen in de zaak van: [X.], wonende te [woonplaats], appellant, hierna aan te duiden als [X.], advocaat: mr. T.F.C.M. Vermeulen, tegen: ESSENT RETAIL ENERGIE B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als Essent, advocaat: mr. H. Post, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 december 2007 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg onder zaak/rolnr: 439686 CV EXPL 07-2435 gewezen vonnis van 27 juni 2007 tussen [X.] als gedaagde en Essent als eiseres. 5. Het tussenarrest van 18 december 2007 Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden. 6. Het verdere verloop van de procedure 6.1. Op 8 februari 2008 heeft de gelaste comparitie van partijen plaatsgevonden. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt dat zich in afschrift bij de stukken bevinden. 6.2. [X.] heeft daarna bij memorie van grieven producties in het geding gebracht, één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van Essent. 6.3. Bij memorie van antwoord heeft Essent onder overlegging van diverse producties de grieven bestreden. 6.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 7. De gronden van het hoger beroep Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 8. De verdere beoordeling 8.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 8.1.1. Tussen partijen is een overeenkomst gesloten op grond waarvan Essent zorg draagt voor de energielevering aan [X.] ten behoeve van de aansluiting [straatnaam] 47 te [plaatsnaam]. Deze overeenkomst is beëindigd. Bij inleidende dagvaarding van 5 april 2007 heeft Essent de veroordeling van [X.] tot betaling aan haar gevorderd van de volgende bedragen: a. € 3.183,35 saldo eindafrekening b. € 450,00 buitengerechtelijke incassokosten c. € 656,14 wettelijke rente vanaf 14 dagen na factuurdatum tot aan de dagvaarding d. € p.m. wettelijke rente over a. vanaf de dagvaarding € 4.289,49 totaal (plus p.m. post) 8.1.2. [X.] heeft in eerste aanleg mondeling verweer gevoerd, waarna Essent een conclusie van repliek heeft genomen. [X.] heeft daar niet meer op gereageerd. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter (r.o. 1.3) hierna overwogen: ‘Nu de gedaagde partij niet heeft gedupliceerd wordt vermoed dat het verweer niet wordt gehandhaafd. In elk geval leiden de niet weersproken (nadere) stellingen van de eisende partij, die het verweer van de gedaagde partij voldoende weerleggen, tot toewijzing van de vordering (...)’. De kantonrechter heeft vervolgens de vordering geheel toegewezen. [X.] werd ook in de proceskosten veroordeeld. 8.2.1. In zijn grief klaagt [X.] erover dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het verweer niet wordt gehandhaafd, alsmede dat de vordering kan worden toegewezen. 8.2.2. De grief slaagt. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de rechter slechts ervan kan uitgaan dat een partij een verweer heeft prijsgegeven, indien dat, uitdrukkelijk of stilzwijgend, op ondubbelzinnige wijze is geschied (zie onder meer HR 9 juni 2006, NJ 2006,327). Daarvan is hier geen sprake, temeer nu uit het vonnis niet blijkt dat, en zo ja, waarom, de kantonrechter uitgesloten heeft geacht dat aan het niet reageren op de conclusie van repliek door [X.] een andere reden of oorzaak ten grondslag lag dan het niet handhaven van het verweer. 8.2.3. Ook de overweging dat de niet weersproken (nadere) stellingen van Essent, die het verweer van de gedaagde partij voldoende weerleggen, tot toewijzing van de vordering kunnen leiden, kan deze beslissing niet dragen. De kantonrechter motiveert immers niet op welke (nadere?) stellingen van Essent en op welk verweer van [X.] hij doelt. 8.2.4. Het slagen van de grief brengt met zich dat het hof alsnog op de vorderingen van Essent en de verweren van [X.] zal dienen te beslissen. 8.3. Essent vordert in wezen betaling van haar eindafrekening van 7 mei 2006 (prod. Bij cvr). Op deze eindafrekening is onder meer het elektriciteits- en gasverbruik over de periode van 1 december 2002 tot en met 1 februari 2005 in rekening gebracht. Op die eindafrekening staat gespecificeerd dat Essent aan [X.] in voornoemde periode een totaalbedrag van € 8.280,= aan voorschotbedragen in rekening heeft gebracht. Partijen twisten er niet over dat, rekening houdende met betalingen en verrekeningen, [X.] van voornoemd totaalbedrag een bedrag van € 3.183,35 onbetaald heeft gelaten. Dit is het door Essent onder a. gevorderde bedrag. 8.4.1. Essent voert aan dat zij per 1 februari 2005 de aansluitovereenkomst tussen partijen heeft opgezegd, waardoor deze per die datum is beëindigd. [X.] betwist deze stelling van Essent. Hij stelt dat hij de overeenkomst reeds per 10 februari 2004 heeft opgezegd. Essent erkent deze afmelding te hebben ontvangen, maar voert aan dat zij deze afmelding niet kon verwerken omdat [X.] daarbij: - geen meterstanden had doorgegeven; - geen nieuwe afnemer had vermeld; - geen nieuw adres had doorgegeven, en - geen bewijzen, zoals een huurovereenkomst of bewijs van eigendomsoverdracht van het pand had overgelegd, waaruit kon blijken dat een derde aansprakelijk is voor de periode nadat [X.] het pand [straatnaam] had verlaten. Essent stelt zich op het standpunt dat dit tot de verplichtingen van [X.] hoorde, waarbij zij zich beroept op de bij memorie van antwoord (prod. 2) in het geding gebrachte Algemene voorwaarden voor de levering van gas voor huishoudelijke klanten en de Algemene voorwaarden voor de levering van elektriciteit voor huishoudelijke klanten. Essent stelt dat deze voorwaarden van toepassing zijn omdat [X.] de overeenkomst als natuurlijk persoon is aangegaan. Artikel 7 van beide (nagenoeg gelijkluidende) voorwaarden luidt voor wat betreft de elektriciteit als volgt: ‘Artikel 7 Bepaling van de omvang van de levering 1. Tenzij uitdrukkelijk anders wordt overeengekomen wordt de omvang van de geleverde elektrische energie overeenkomstig het terzake bepaalde in of krachtens de aansluitovereenkomst vastgesteld. Voorzover nodig werkt de verbruiker eraan mee dat de netbeheerder respectievelijk de neteigenaar op wiens net de verbruiker is aangesloten, de leverancier daartoe alle terzake voor hem relevante gegevens kan verstrekken.(...)’ Essent heeft aangevoerd dat zij bij herhaling tevergeefs heeft geprobeerd van [X.] relevante informatie te verkrijgen en dat [X.] aldus in strijd met artikel 7 van de algemene voorwaarden heeft gehandeld. 8.4.2. Het hof overweegt dat [X.] nog niet op deze, met eerst in hoger beroep overgelegde producties ondersteunde, stelling heeft kunnen reageren. Hij zal dit bij akte alsnog kunnen doen. 8.4.3. Het hof overweegt reeds thans dat op grond van de wederzijdse stellingen van partijen vast staat dat [X.] zelf geen meterstanden heeft doorgegeven. Het – door Essent betwiste - verweer dat [X.] niet zo lang na de verhuizing met twee meteropnemers in het pand is geweest en zij de meterstanden hebben opgenomen, wordt verworpen omdat het onvoldoende specifiek is voor wat betreft de genoemde tijdstippen en hij evenmin heeft toegelicht hoe en waarom de gestelde afspraak is gemaakt. De door [X.] bij memorie van grieven overgelegde algemene voorwaarden kunnen zijn stellingen reeds niet ondersteunen omdat het voorwaarden uit 2006 betreffen.