ECLI:NL:GHSHE:2001:AB0691

Type: T.B./MB Rolnr. C0000021/HE ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH, vierde kamer, van 8 maart 2001, gewezen in de zaak van: [APPELLANTE], wonende te [woonplaats], appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding d.d. 15 december 1999, geïntimeerde in incidenteel appel, procureur: Mr. A.M. Rottier, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE], gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot, appellante in incidenteel appel, procureur: Mr. L.E.M. van Boxsel, op het hoger beroep tegen de door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen d.d. 31 juli 1998 en 26 november 1999 tussen principaal appellante - [appellante] - als eiseres, en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft [appellante] zeven grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd en vervolgens geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot toewijzing van haar gewijzigde eis. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] tegen het vonnis d.d. 26 november 1999 incidenteel appel ingesteld, daarin een grief aangevoerd, producties overgelegd en vervolgens geconcludeerd tot bekrachtiging van de beroepen vonnissen onder aanvulling en/of wijzing van de gronden, zoals in incidenteel appel betoogd. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellante] onder overlegging van een productie op de grief gereageerd. Partijen hebben hun standpunten elk door hun procureur doen bepleiten ter terechtzitting van dit hof van 11 januari 2001. Ten pleidooie heeft [appellante] nog een productie in het geding gebracht, nadat het hof ter zitting het bezwaar daartegen zijdens [geïntimeerde] had afgewezen. Mr. Rottier heeft een pleitnota overgelegd. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep in principaal appel: Grief I van [appellante] is gericht tegen het tussenvonnis d.d. 31 juli 1998 en de grieven II tot en met VII zijn gericht tegen het eindvonnis d.d. 26 november 1999. in incidenteel appel: De grief is gericht tegen het eindvonnis d.d. 26 november 1999. in principaal en incidenteel appel: 4.1. Voor wat betreft de tussen partijen vaststaande feiten verwijst het hof naar punt 2.1. tot en met 2.9. van het vonnis d.d. 31 juli 1998. Inbouw van het bedrijfspensioen van het bedrijfspensioenfonds voor het Bakkersbedrijf 4.2. In het tussenvonnis d.d. 31 juli 1998 heeft de rechtbank geoordeeld dat het bedrijfspensioen bakkersbedrijf mag worden ingebouwd (rov. 5.5.). 4.3. In grief I betoogt [appellante] dat inbouw van dit bedrijfstakpensioen in strijd is met het toepasselijke pensioenreglement. 4.4. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] overgelegd de pensioenbrief d.d. december 1986, het toepasselijke pensioenreglement d.d. december 1986 en een pensioenberekening per 31 december 1986. De pensioenbrief verwijst naar het pensioenreglement en de bedragen die genoemd zijn in de pensioenbrief komen overeen met de bedragen in genoemde pensioenberekening per 31 december 1986. Daarom moet worden aangenomen dat bovenbedoelde drie stukken integraal bepalend zijn voor de inhoud en omvang van de in december 1986 door [geïntimeerde] aan [pensioengerechtigde] gedane pensioentoezegging. [appellante] heeft geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat zulks met betrekking tot voormelde pensioenberekening anders zou zijn. 4.4.1. Uit de pensioenberekening blijkt zonneklaar dat de pensioentoezegging inhoudt dat het bedrijfstakpensioen bakkersbedrijf bij de berekening van het toegezegde pensioen door middel van inbouw in aanmerking moet worden genomen. Art. 5, lid 1 van het pensioenreglement staat daaraan niet in de weg. Dat artikel regelt de hoogte van het op te bouwen ouderdomspensioen, doch regelt niets omtrent de vraag of en in hoeverre het bedrijfstakpensioen bakkersbedrijf bij wijze van inbouw in aanmerking moet worden genomen. Het artikel staat er ook niet aan in de weg. Integendeel, gelet op het in dat artikel in aanmerking genomen (fiscaal) maximale pensioenpercentage van 2,33 per dienstjaar bij 30 dienstjaren valt veeleer aan te nemen dat, indien in de betrokken dienstjaren tevens een bedrijfstakpensioen bakkersbedrijf door [pensioengerechtigde] wordt opgebouwd, dat pensioen moet worden ingebouwd, hetgeen wordt bevestigd door de pensioenberekening. Art. 6 van het pensioenreglement staat hieraan evenmin in de weg. Het oordeel van de rechtbank dat in dat artikel wordt gedoeld op algemeen geldende publieke voorzieningen, zoals de AWW, is geheel juist. In het licht van het hierboven overwogene ligt het ook voor de hand aan te nemen dat met de "van overheidswege verplichte oudedags-...voorziening" niet de bedrijfstakpensioenregeling voor het bakkersbedrijf is bedoeld. 4.4.2. Het bedrag van het in te bouwen ouderdomspensioen van het bedrijfspensioenfonds bakkersbedrijf per 1 februari 1994 (eerste dag van de maand na overlijden van [pensioengerechtigde]) bedraagt F 2.688,07, zijnde 100/75 van F 17.016,05 (zie brief d.d. 20 september 2000: productie zijdens [appellante] bij pleidooi in hoger beroep). De berekeningsopzet van [appellante] in de MvG pag. 11 onder subsidiaire berekening is dus onjuist. Grief I faalt dus. Inbouw van de AOW-uitkering 4.5. [appellante] stelt dat het bedrag van de in te bouwen AOW-uitkering per 1 februari 1994 moet worden gesteld op het fiscaal toegestane bedrag van de AOW-uitkering voor een gehuwde persoon in 1994, te weten F 8.632,--, dit is de helft van F 17.265,-- (MvG pag. 10 en 11). 4.6. Met ingang van 1 april 1985 is de AOW-uitkering voor een echtpaar geïndividualiseerd in die zin dat gehuwde personen ieder individueel recht hebben op een AOW-uitkering. In bovenvermelde pensioenberekening per 31 december 1986 is rekening gehouden met een gedeelte van een AOW-uitkering voor een echtpaar (dit is tweemaal de geïndividualiseerde gehuwden-AOW) minus de daarin begrepen structurele verhoging. Dat gedeelte betreft het fiscaal in aanmerking te nemen gedeelte van 80%, zoals ook [getuige 1] mededeelt in de bijlage bij zijn brief d.d. 9 oktober 1998 (gehecht aan proces-verbaal comparitie d.d. 12 oktober 1998). 4.6.1. Op 29 augustus 1995 is het rapport van de Werkgroep Fiscale behandeling pensioenen gepubliceerd, waarin onder aanbeveling 6 is vermeld dat zich in de maatschappij een tendens tot individualisering aftekent en dat deze ontwikkeling ook valt af te leiden uit het gegeven dat het aantal pensioenregelingen waarin wordt uitgegaan van de AOW-uitkering voor een echtpaar afneemt. Daarom wordt door de werkgroep aanbevolen de jaarlijkse pensioenopbouw fiscaal aldus te behandelen dat wordt geaccepteerd dat opbouw plaatsvindt met inachtneming van de AOW-uitkering voor een gehuwde persoon zonder toeslag. Deze aanbeveling is overgenomen door de Staatssecretaris van Financiën. 4.6.2. In de onderhavige pensioenregeling wordt terzake van AOW-inbouw niet uitgegaan van een AOW-uitkering voor een gehuwde persoon zonder toeslag, maar van een AOW-uitkering voor een echtpaar. Voormelde individualiseringstendens is dus niet het uitgangspunt geweest van de onderhavige pensioenregeling, zodat met de strekking van de onderhavige pensioenregeling niet verenigbaar is de daarin opgenomen omschrijving van de "AOW-korting" aldus uit te leggen dat het in te bouwen gedeelte van de AOW-uitkering moet worden gesteld op de AOW-uitkering voor een gehuwde persoon zonder toeslag, enkel omdat dit sinds 1995 fiscaal mogelijk is. Het hof verwerpt daarom het standpunt van [appellante]. Het hof neemt hierbij voorts in aanmerking dat, nu toepassing van voormelde aanbeveling pas sinds 1995 mogelijk is geworden, derhalve nadat op 1 februari 1994 het weduwenpensioen van [appellante] reeds was ingegaan, [geïntimeerde] in de periode van opbouw van het pensioen tijdens het leven van [pensioengerechtigde] geen rekening heeft kunnen houden met extra financiële verplichtingen jegens [appellante] die zouden voortvloeien uit een eerst in 1995 mogelijk geworden inbouw van de geïndividualiseerde AOW-uitkering voor een gehuwde, en [geïntimeerde] daarmee ook geen rekening behoefde te houden, nu in de pensioenregeling een dergelijke inbouw niet tot uitgangspunt is genomen. Grief V van [appellante] faalt dus. Compensatiebedrag AOW-premie 4.7. [appellante] stelt dat er in haar weduwenpensioen tot haar 65e jaar een compensatie dient te worden gegeven voor de betaling van de premies volksverzekeringen. 4.8. [appellante] is echter in gebreke gebleven aan te geven op welke rechtsgrond [geïntimeerde] verplicht zou zijn haar een dergelijke compensatie toe te kennen. Ook het hof kan geen rechtsgrond ontdekken. Grief III van [appellante] faalt dus. Afstorting 4.9. [appellante] gaat er in haar (gewijzigde) subsidiaire vordering van uit dat zij er recht op heeft dat [geïntimeerde] de financiële verplichtingen die zij jegens [appellante] heeft uit hoofde van de indexeringsverplichting van art. 12 van het pensioenreglement en die zij nog niet bij een verzekeringsmaatschappij, in casu [verzekeringsmaatschappij], heeft ondergebracht, bij deze verzekeraar onderbrengt door die verplichting aan deze verzekeraar over te dragen dan wel te verzekeren tegen storting van een koopsom (afstorting) (MvG pag. 9 en 11). 4.10. Dit standpunt van [appellante] is onjuist. Er is geen rechtsgrond op basis waarvan [geïntimeerde] jegens [appellante] verplicht zou zijn, haar voormelde financiële verplichtingen te verzekeren bij een verzekeringsmaatschappij. Het enkele feit dat [appellante] hierbij belang heeft, eventueel zelfs groot belang, levert geen rechtsgrond op voor een dergelijke plicht. Art. 8 van het pensioenreglement levert daartoe evenmin een rechtsgrond op, omdat art. 8 ziet op een dekkingsverplichting voor [geïntimeerde] op vordering van de deelnemer [pensioengerechtigde] in de periode voordat het overlijdensrisico zich met betrekking tot de deelnemer heeft gerealiseerd en niet op een dekkingsverplichting van [geïntimeerde] na het overlijden van de deelnemer. Grief VII kan dan ook geen doel treffen. Indexeringspercentage 4.11. [appellante] stelt dat zowel ten aanzien van het verleden als naar de toekomst toe indexering van 4% van haar weduwenpensioen op haar plaats zou zijn en dat de rechtbank in ieder geval een onafhankelijk deskundige had moeten benoemen voor de vaststelling van de hoogte van de indexering. Hierop hebben de grieven IV en VI betrekking. 4.12. Ingevolge art. 12 van het pensioenreglement is [geïntimeerde] verplicht een pensioen aan te passen aan de ontwikkeling van de welvaart en/of de koopkracht. Art. 12 bepaalt voorts dat de hoogte van de aanpassing uitsluitend door [geïntimeerde] wordt bepaald waarbij het bestuur van de vennootschap rekening zal houden met enerzijds de haar ter beschikking staande middelen en anderzijds met de omstandigheid dat de pensioenen niet mogen uitstijgen boven hetgeen naar maatschappelijke opvattingen in Nederland als een redelijke pensioenvoorziening kan worden beschouwd. 4.12.1. [geïntimeerde] stelt dat zij het indexeringspercentage tot 1 januari 1999 heeft bepaald op een percentage overeenkomend met het CBS-cijfer van de consumentenprijsindex in de betreffende jaren conform het advies van [adviesbureau] d.d. 26 februari 1999, pag. 3 (MvA punt 7.3. en productie bij conclusie d.d. 12 maart 1999). Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] aldus op redelijke wijze toepassing geeft aan haar verplichting en bevoegdheid ingevolge voormeld art. 12 van het pensioenreglement. In ieder geval kan niet geconcludeerd worden dat [geïntimeerde], gelet op hetgeen in art. 12 is bepaald, niet in redelijkheid tot een dergelijke hantering van haar indexeringsbevoegdheid heeft kunnen komen. 4.12.2. [geïntimeerde] stelt dat, indien de rechter zou oordelen dat [geïntimeerde] niet tot afstorting verplicht is, zij bereid is ook voor de periode na 1 januari 1999 het indexeringspercentage op voormelde wijze vast te stellen (MvA in principaal appel punt 7.4.). Het hof oordeelt omtrent dit standpunt van [geïntimeerde] hetzelfde als onder 4.12.1. is vermeld. De situatie dat [geïntimeerde] niet tot afstorting verplicht is doet zich in casu voor. De grieven IV en VI van [appellante] falen dus. 4.13. Tussen partijen staat inmiddels vast dat [appellante] van de verzekeraar [verzekeringsmaatschappij] een bedrag van F 2.612,-- per maand uitgekeerd heeft gekregen en nog krijgt uitgekeerd (zie productie 2 MvA in principaal appel en productie 1 MvA in incidenteel appel). 4.13.1. Bij een beoordeling van haar grief II heeft [appellante] dan ook geen belang meer en de incidentele grief van [geïntimeerde] treft doel. De gewijzigde vordering 4.14. Nu [appellante] haar vorderingen in hoger beroep heeft gewijzigd, moet worden aangenomen dat [appellante] haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen niet meer handhaaft, ook niet voorzover die door de rechtbank zijn toegewezen, en dat [appellante] in plaats daarvan haar gewijzigde vorderingen toegewezen wil zien. 4.14.1. De gewijzigde vorderingen van [appellante] onder I en II primair en subsidiair onder 1. moeten op grond van bovenstaande overwegingen worden afgewezen. De gewijzigde vordering onder II subsidiair sub 2. zal het hof, gelet op art. 12 van het pensioenreglement, toewijzen, nu een redelijke uitvoering van dat artikel met zich brengt dat [geïntimeerde] jaarlijks de hoogte bepaalt van de indexeringen van het weduwenpensioen van [appellante] conform dat artikel en deze aan haar schriftelijk en gemotiveerd bekend maakt. Er zijn echter geen gronden om aan de veroordeling van [geïntimeerde] op dit punt een dwangsom te verbinden, nu er geen redenen zijn om aan te nemen dat [geïntimeerde] in gebreke zal blijven jaarlijks de hoogte van de indexeringen van het weduwenpensioen waarop [appellante] conform artikel 12 van het pensioenreglement aanspraak kan maken, vast te stellen en aan haar tijdig schriftelijk bekend te maken, zulks gezien de bereidheid van [geïntimeerde] tot indexering, zoals die blijkt uit haar conclusie d.d. 12 maart 1999 punt 15 en MvA punt 7.4. [appellante] heeft in het licht hiervan onvoldoende feiten gesteld om toewijzing van de gevorderde dwangsom te rechtvaardigen. 4.15. Nu grief I van [appellante] tegen het tussenvonnis d.d. 31 juli 1998 faalt, dient dat tussenvonnis te worden bekrachtigd. Nu [appellante] haar vorderingen, voorzover die in eerste aanleg door de rechtbank zijn toegewezen, niet handhaaft, moet het beroepen eindvonnis d.d. 26 november 1999 worden vernietigd. 4.15.1. Als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij dient [appellante] te worden veroordeeld in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep. Een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep kan achterwege blijven (zie HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30). 4.15.2. De compensatie van kosten in het geding in eerste aanleg zal het hof in stand laten, nu de rechtbank, gelet op het dictum van het beroepen eindvonnis, terecht oordeelde dat partijen in eerste aanleg ieder voor een deel in het ongelijk zijn gesteld. 5. De uitspraak Het hof: in principaal en incidenteel appel: bekrachtigt het vonnis d.d. 31 juli 1998; vernietigt het vonnis d.d. 26 november 1999; en, opnieuw rechtdoende, veroordeelt [geïntimeerde] om conform artikel 12 van het pensioenreglement jaarlijks de hoogte te bepalen van de indexeringen van het weduwenpensioen ten behoeve van [appellante] en deze schriftelijk en gemotiveerd aan haar bekend te maken en wel ieder jaar binnen 14 dagen na bekendmaking door CBS in de Staatscourant van de indexcijfers; wijst de vorderingen van [appellante] voor het overige af; compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het geding in principaal hoger beroep en begroot die kosten, voorzover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op F 475,-- wegens griffierecht en op F 5.100,-- wegens salaris van de procureur; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; verstaat dat in incidenteel appel een kostenveroordeling achterwege kan blijven. Aldus gewezen door de Mrs. Bod, Huijbers-Koopman en Kranenburg en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 maart 2001. 7 8