ECLI:NL:GHSGR:2010:BM8957

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 200.055.115/01

Rekestnummer rechtbank : 350230 / KG RK 09-2719

beschikking van de negende civiele kamer d.d. 4 mei 2010

inzake

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: ING,

advocaat: mr. M. Kip te ’s-Gavenhage,

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 januari 2010, is ING in hoger beroep gekomen van de beschikking van 5 november 2009, door de rechtbank ’s Gravenhage, sector civiel recht (hierna: de voorzieningenrechter), gegeven tussen partijen. Belanghebbenden [belanghebbende A], [belanghebbende B] en hun minderjarig kind (hierna: [de belanghebbenden]) hebben op 17 maart 2010 een verweerschrift ingediend. Op 9 april 2010 is de zaak mondeling behandeld. ING en [de belanghebbenden] hebben hun standpunten doen toelichten door hun advocaten. Van het verhandelde is door de griffier proces-verbaal opgemaakt.

Het hof:

- verklaart ING niet ontvankelijk in haar hoger beroep;

- compenseert de kosten van de procedure aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, S.W. Kuip en W.E.M. Leclercq en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 mei 2010 in aanwezigheid van de griffier.

1.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.2 Bij notariële akte van 30 december 2005 heeft [de eigenaar] (hierna: [de eigenaar]) aan ING tot zekerheid van de betaling van al het verschuldigde als genoemd in de hypotheekakte een recht van eerste hypotheek verstrekt tot een bedrag van € 275.000,00, te vermeerderen met rente, boeten en kosten tot een totaalbedrag van € 385.000,00 op het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de maisonnettewoning op de tweede en derde verdieping aan de [Locatie] (hierna: de woning). De notariële akte bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:

“(…) In de Bepalingen van Zekerheidstelling komen onder meer bepalingen van de volgende strekking voor, die hierbij uitdrukkelijk worden bedongen:

1. Beperking van de onderzetter in zijn bevoegdheid tot het zonder toestemming van de bank verhuren van het onderpand (…)”.

1.3 ING heeft notaris mr. Van ’t Hoff te ’s-Gravenhage verzocht over te gaan tot parate executie van de woning ex artikel 3:268 BW omdat [de eigenaar] in verzuim was met de voldoening aan ING van hetgeen waarvoor het hypotheekrecht tot waarborg strekt.

1.4 Uit een “Rental Agreement” d.d. 7 mei 2009 kan worden opgemaakt dat [de eigenaar] de woning met ingang van 15 mei 2009 aan [belanghebbende A] heeft verhuurd voor € 900,00 per maand.

1.5 Uit een uittreksel d.d. 22 september 2009 uit de Gemeentelijke Basisadministratie blijkt dat [de eigenaar] vanaf 10 oktober 2000 ingeschreven staat op het adres van de woning.

1.6 De deurwaarder heeft op 9 oktober 2009 de woning aangedaan maar trof [de eigenaar] niet aan. De deurwaarder heeft een afschrift van het exploot als bedoeld in artikel 544 lid 1 Rv in een gesloten envelop achtergelaten aan de [Locatie]. Wel trof de deurwaarder [belanghebbende A] aan. De deurwaarder heeft een afschrift van het exploot als bedoeld in artikel 549 lid 1 Rv gelaten aan [belanghebbende A] in persoon.

1.7 Met een op 20 oktober 2009 ter griffie van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector civiel recht, ingekomen verzoekschrift heeft ING zich gewend tot de voorzieningenrechter aldaar en verzocht verlof te verlenen tot het inroepen van het huurbeding met veroordeling van eventuele overige huurders, gebruikers c.q. onderhuurders tot ontruiming, onder vaststelling van een termijn waarna tot ontruiming kan worden overgegaan. [belanghebbende A] heeft het verzoek bestreden. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 5 november 2009 het verzoek van ING afgewezen omdat naar het oordeel van de voorzieningenrechter het exploot aan [de eigenaar] niet op juiste wijze was uitgebracht.

1.8 In november 2009 heeft de executoriale verkoop van de woning plaatsgevonden. De woning is op de veiling gekocht door de maatschap Wijk en Woude Vastgoed, bestaande uit [X] en [Y]. Uit een kadastraal uittreksel naar de toestand van 7 januari 2010 blijkt dat [X] en [Y] ieder voor de helft eigenaar zijn van de woning.

1.9 Maatschap Wijk en Woude Vastgoed heeft de woning aan [belanghebbende A] verhuurd met ingang van 22 december 2009 voor € 900,00 per maand.

2.1 ING is van de beschikking van de voorzieningenrechter in hoger beroep gekomen. Zij verzoekt het hof om de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, verlof te verlenen tot het inroepen van het huurbeding met veroordeling van [de belanghebbenden] en eventuele overige (onder)huurders c.q. gebruikers tot ontruiming, onder vaststelling van een termijn waarna tot ontruiming kan worden overgegaan.

2.2 ING stelt – verkort weergegeven – in het beroepschrift:

- dat het exploot in de gegeven omstandigheden op correcte wijze aan [de eigenaar] is uitgebracht;

- dat een eventueel gebrek aan het exploot niet tot nietigheid van het exploot leidt, nu niet aannemelijk is dat [de eigenaar] hierdoor onredelijk is benadeeld;

- dat de aanzegging van de executie als bedoeld in artikel 544 lid 1 Rv geen geldigheidsvereiste is, zodat een gebrekkige aanzegging aan [de eigenaar] niet tot nietigheid leidt;

- dat het exploot rechtsgeldig aan [de belanghebbenden] is betekend, zodat niet valt in te zien waarom een gebrek in het exploot aan [de eigenaar] in het voordeel van [de belanghebbenden] zou moeten uitwerken;

- dat zij groot belang heeft bij het kunnen inroepen van het huurbeding omdat de executiewaarde van een woning vrij van huur beduidend hoger is dan die van diezelfde woning in verhuurde staat;

- dat zij groot belang heeft bij het hebben van een grote mate van zekerheid dat een verzoek om verlof te verlenen tot het inroepen van het huurbeding dat voldoet aan alle eisen ook wordt toegewezen.

2.3 [de belanghebbenden] voert – verkort weergegeven – in het verweerschrift aan:

- primair: dat ING geen (proces)belang meer heeft bij verlof tot het inroepen van het huurbeding, nu de verkoop van de woning al heeft plaatsgehad en de kopers de woning aan [belanghebbende A] hebben verhuurd;

- subsidiair: dat de deurwaarder er niet voor mocht kiezen om het exploot in een gesloten envelop achter te laten in de woning en dat een niet juist betekend exploot geacht wordt niet te zijn betekend, zodat de inroeping van het huurbeding onmogelijk is.

2.4 Het hof stelt voorop dat overeenkomstig artikel 361 lid 1 Rv oproeping heeft plaatsgevonden van ING en van de in eerste aanleg in de procedure verschenen belanghebbenden. [de eigenaar] is niet opgeroepen.

2.5 Ook stelt het hof voorop dat de bij het beroepschrift ontbrekende productie 10 door ING is nagestuurd en op 2 februari 2010 ter griffie is ingekomen. Tijdens de mondelinge behandeling op 9 april 2010 is de advocaat van [de belanghebbenden] daarvan een afschrift verstrekt.

2.6 Het hof ziet vervolgens aanleiding het meest verstrekkende verweer van [de belanghebbenden] dat erop gericht is ING niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep als eerste te beoordelen.

2.7 Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van ING medegedeeld dat haar uit het verweerschrift is gebleken dat de koper van de woning (Maatschap Wijk en Woude Vastgoed) inmiddels de woning heeft verhuurd aan [belanghebbende A] en dat de koper haar desgevraagd heeft verzekerd niets met het verlof tot het in¬roepen van het huurbeding te willen doen, zo dit verlof alsnog wordt verleend.

2.8 Het hof stelt vast dat ING, ondanks het ontbreken van het door artikel 3:264 lid 5 BW voorgeschreven rechterlijke verlof, tot executie is overgegaan. Nadat deze executie haar beslag had gekregen, was ING niet langer gerechtigd het huurbeding in te roepen. Of de veilingkoper daartoe wel gerechtigd was, is gesteld noch gebleken, maar is in dit geval ook niet van belang nu vaststaat dat de veilingkoper enerzijds een nieuwe huurovereenkomst met [belanghebbende A] is aangegaan en anderzijds te kennen heeft gegeven geen aanspraken in verband met het huurbeding geldend te willen maken. Uit een en ander volgt naar het oordeel van het hof dat ING geen belang meer heeft bij het door haar in eerste aanleg gedane en in hoger beroep gehandhaafde verzoek. Dit brengt met zich dat ING in dit hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

2.9 De advocaat van ING heeft tijdens de mondelinge behandeling nog als belang aangevoerd dat ING voor de toekomst zeker wil weten dat deze wijze van betekening correct is.

2.10 Het hof wil wel aannemen dat ING daarin een belang gelegen acht maar dit is geen rechtens relevant belang voor de beoordeling van dit hoger beroep.

2.11 In de aard van de procedure en de omstandigheid dat ING eerst in de loop van het geding in hoger beroep heeft vernomen dat de koper de woning heeft verhuurd aan [belanghebbende A] en dat de koper geen gebruik zal maken van het eventueel verleende verlof tot het inroepen van het huurbeding vindt het hof aanleiding om de kosten van het geding in hoger beroep te compenseren als hieronder zal worden vermeld.