ECLI:NL:GHLEE:2010:BN0797

Arrest d.d. 29 juni 2010 Zaaknummer 200.012.533/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. F. van der Hoef, kantoorhoudende te Burgum, tegen [geïntimeerde], gevestigd te [geïntimeerde], gemeente [gemeente], geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. E.T. van den Hout, kantoorhoudende te Amsterdam. De inhoud van het tussenarrest d.d. 17 november 2009 wordt hier overgenomen. Het verdere procesverloop De bij het tussenarrest van 17 november 2009 gelaste comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 29 januari 2010 zoals blijkt uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal; hierin staat vermeld dat [geïntimeerde] slechts vertegenwoordigd door haar advocaat ter comparitie is verschenen. Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. De verdere beoordeling 1. Ter comparitie is gebleken dat [appellante] het gehuurde in augustus 2008 heeft verlaten en dat zij niet de intentie heeft om in het gehuurde opnieuw een winkel te exploiteren. Een formele beëindiging van de huurovereenkomst heeft evenwel niet plaatsgevonden, mede als gevolg van een verkeerde voorstelling van opzeggingsmogelijkheden bij haar advocaat. 2. Voorts is ter comparitie komen vast te staan dat [appellante] zich, nadat zijdens [geïntimeerde] in juni 2008 was gepoogd het lekkageprobleem te verhelpen, niet wederom schriftelijk bij [geïntimeerde] heeft beklaagd over het volgens haar uitblijven van resultaat. 3. Het hof oordeelt dat wat er verder ook van zij van het lekkageprobleem, het beroep van [appellante] op opschorting van haar verplichting tot betaling van de totale huur niet slaagt omdat artikel 18 van de toepasselijke algemene voorwaarden een beroep op opschorting uitsluit en artikel 6:52 BW, waarop [appellante] zich beroept, van regelend recht is, evenals artikel 6:262 BW waaraan de kantonrechter het verweer van [appellante] ook heeft getoetst. 4. Het hof deelt dan ook de conclusie van de kantonrechter dat het gestelde over het lekkageprobleem [appellante] niet van haar verplichting tot betaling van de huur ontslaat. 5. De grieven I tot en met V in principaal appel stuiten op het voorgaande af. 6. Grief VI in het principaal appel heeft betrekking op de vordering van [appellante] om alsnog het door haar gestelde lekkageprobleem deugdelijk te verhelpen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellante] de winkel inmiddels heeft verlaten en geen belang meer heeft bij deze vordering. 7. Het hof overweegt dat weliswaar vaststaat dat [appellante] niet de intentie heeft om in de winkel terug te keren en zij bij deze vordering in zoverre geen direct belang meer heeft. Evenwel wordt in het incidenteel appel aangevoerd dat de huurovereenkomst nog steeds doorloopt en dat [geïntimeerde] [appellante] houdt aan haar verplichting om de huur te blijven betalen voor zolang de huurovereenkomst nog bestaat en er geen andere huurder is gevonden. Aangezien uit het navolgende zal blijken dat het incidenteel appel althans in zoverre terecht is ingesteld, heeft [appellante] wel degelijk belang bij haar vordering, nu lekkage de verhuurbaarheid van het pand beperkt. Dat nog steeds sprake is van lekkage acht het hof voldoende aannemelijk gemaakt door [appellante]. 8. Grief VI treft in zoverre doel en het hof zal deze vordering van [appellante] alsnog toewijzen. 9. Grief VII in het principale appel betreft de vordering tot vergoeding van schade wegens lekkage nader op te maken bij staat. 10. Het hof oordeelt dat voldoende vaststaat dat ten gevolge van de lekkage [appellante] enige schade heeft geleden, alsmede dat [geïntimeerde] daarvoor aansprakelijk is, nu zij had toegezegd de lekkages voor de aanvang van de huur te herstellen. Over de grootte van die schade valt in dit bestek verder, gelet op de summierheid van de stellingen, niets te zeggen. Evenmin over de mate van eigen schuld aan de zijde van [appellante]; in hetgeen hiervoor is overwogen over de grieven I tot en met V ligt wel een aanwijzing besloten dat de schade die [appellante] als gevolg van lekkage heeft geleden na juni 2008 niet onverkort op [geïntimeerde] kan worden afgewenteld. Aan de vereisten voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is evenwel voldaan, zodat de kantonrechter deze vordering ten onrechte heeft afgewezen. De grief slaagt. 11. Ten aanzien van de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering van [appellante] tot huurprijsvermindering op grond van artikel 7:207 BW overweegt het hof voorts het volgende. In de huurovereenkomst was opgenomen dat [geïntimeerde], behoudens tot oplossing van het lekkageprobleem, ook gehouden was het rotte kozijn in de achtergevel te vervangen. [geïntimeerde] heeft, ondanks de expliciete verplichting om het kozijn vóór aanvang van de huurperiode te vervangen, dit kozijn nimmer vernieuwd. Ter comparitie heeft haar advocaat meegedeeld dat dit geen prioriteit had. Het hof is van oordeel dat dit gebrek, waarmee [geïntimeerde] van meet af aan bekend was en waarvan zij expliciet het herstel had toegezegd, reden geeft voor een evenredige verlaging van de huurprijs vanaf 1 september 2007, die het hof stelt op 10% van de overeengekomen huurprijs, totdat het kozijn alsnog zal zijn vervangen. 12. Ten aanzien van het lekkageprobleem heeft [geïntimeerde] wel steeds stappen gezet om dit op adequate wijze op te lossen. Na de laatste reparatiepoging in juni 2008 heeft [appellante] [geïntimeerde] niet gemeld dat toch weer lekkage optrad. Artikel 7:207 BW legt op de huurder de verplichting om de verhuurder behoorlijk in kennis te stellen van een gebrek alvorens dat op grond van dat gebrek een vermindering van de huurprijs toewijsbaar is. Nu [appellante] zich niet wederom bij [geïntimeerde] heeft beklaagd zolang zij feitelijk in het gehuurde een winkel dreef, stuit haar vordering daarop af voor zover die betrekking heeft op de periode dat zij daadwerkelijk in het gehuurde een winkel dreef. Bij de memorie van grieven heeft [appellante], onder overlegging van een krantenartikel waaruit blijkt van nieuwe grote wateroverlast in augustus 2008, voldoende aannemelijk gemaakt dat ook na de reparatie van juni 2008 het lekkageprobleem niet afdoende was verholpen. Uit de stellingen van [geïntimeerde] blijkt dat zij tenminste op 17 oktober 2008 - toen volgens haar tussen partijen een nader overleg heeft plaatsgevonden - daarmee bekend is geraakt. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] daarna wederom heeft gepoogd het lekkageprobleem op te lossen. Het hof acht daarin voldoende aanleiding om de huurprijs vanaf 1 november 2008 vast te stellen op de helft van de oorspronkelijk overeengekomen huurprijs, derhalve € 675,-- per maand totdat de lekkage deugdelijk is hersteld. 13. In incidenteel appel betoogt [geïntimeerde] terecht dat de kantonrechter de huurovereenkomst niet heeft ontbonden en dat zij recht heeft op de betaling va de huurprijs zolang de huur niet anderszins is geëindigd. [appellante] heeft in appel niet harerzijds de beëindiging van de huurrelatie gevorderd noch heeft zij die - hoewel dat mogelijk was - opgezegd. Dit betekent dat zij nog immer gehouden is de huur - die ingevolge het hiervoor bepaalde thans op 50% van de oorspronkelijke huursom wordt gesteld - te betalen totdat aan de huurovereenkomst een einde komt. Grief I in het incidentele appel slaagt in zoverre. 14. De vermeerderde eis in incidenteel appel ziet voorts op de wettelijke handelsrente en de contractuele boete. Over de contractuele boete heeft het hof in het tussenarrest reeds een vraag opgeworpen. [appellante] heeft het oordeel van het hof op dit punt overgenomen. 15. Het hof overweegt dat artikel 7 van de algemene voorwaarden waarop [geïntimeerde] haar vordering baseert, bepaalt dat indien de huurder zich niet aan de huurovereenkomst houdt, een boete van € 250,-- per dag verbeurt, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, en onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft. Artikel 18 van de toepasselijke voorwaarde bepaalt dat indien de huurder het uit hoofde van de huurovereenkomst verschuldigde bedrag niet tijdig betaald, deze van rechtswege een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde verbeurt met een minimum van € 300,-- per maand. 16. Het hof merkt artikel 18 aan als een specifieke boete in de zin van artikel 7, zodat deze in de plaats treedt van de boete met het in artikel 7 genoemde bedrag. Voorts overweegt het hof dat deze boete blijkens artikel 7 het karakter heeft van een gefixeerde schadevergoeding. De daarnaast gevorderde wettelijke handelsrente heeft eveneens het karakter van een gefixeerde schadevergoeding voor te late betaling. Uit artikel 7 van de algemene voorwaarden volgt evenwel dat naast de boete slechts schadevergoeding kan worden gevorderd voor zover de daadwerkelijk geleden schade het boetebedrag overtreft. Nu de boete van artikel 18 meer bedraagt dan de wettelijke rente, heeft [geïntimeerde] geen aanspraak op de wettelijke rente naast de boete. 17. [appellante] heeft een beroep op matiging van de boete gedaan. Het hof overweegt dat voor matiging van de bedongen boete ingevolge artikel 6:94 BW slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, hetgeen meebrengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007, 262). De gevorderde boete heeft betrekking op 10 maanden (augustus 2008 tot en met mei 2009), derhalve - nu het boetepercentage niet boven het minimumbedrag uitkomt - op € 3000,-- aan boeten. Nu in deze periode [geïntimeerde] evenwel zelf zich ook niet aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst heeft gehouden, ziet het hof daarin aanleiding om het beroep op matiging te honoreren, in die zin dat het hof ook over deze periode de boete zal matigen tot het niveau van de wettelijke handelsrente. 18. Over de huurachterstand van vóór augustus 2008 - waarvoor dus geen boeten worden gevorderd - kan [geïntimeerde] aanspraak maken op de gevorderde wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a. In zoverre is de in incidenteel appel vermeerderde eis toewijsbaar. 19. De slotsom Per saldo acht het hof dan ook aan huur c.a. toewijsbaar: A. over de periode september 2007 tot en met januari 2008 € 6.075,-- (het door de kantonrechter toegewezen bedrag verminderd met 10%), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 2 februari 2008 tot de dag der algehele voldoening; B. over de periode februari 2008 tot en met juli 2008 € 7.290,-- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover, te rekenen over het maandbedrag van € 1.215,-- steeds vanaf de tweede van de desbetreffende maand tot aan de dag der algehele voldoening; C. over de periode augustus 2008 tot en met oktober 2008 een bedrag van € 3.645,-- aan achterstallige huur, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover, te rekenen over het maandbedrag van € 1.215,-- steeds vanaf de tweede van de desbetreffende maand tot aan de dag der algehele voldoening; D. over de periode november 2008 tot en met mei 2009 een bedrag van € 4.725,-- aan achterstallige huur (gebaseerd op € 675,-- per maand) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover, te rekenen over het maandbedrag van € 675,-- steeds vanaf de tweede van de desbetreffende maand tot aan de dag der algehele voldoening; E. Over de periode van juni 2009 totdat de huurovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd dan wel een nieuwe huurder zijn intrek heeft genomen in het gehuurde, een bedrag van € 675,-- per maand, over de ten tijde van het wijzen van dit arrest reeds verstreken maanden steeds te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het verschuldigde maandbedrag vanaf de tweede van desbetreffende maand tot de dag der volledige voldoening; F. Een bedrag groot € 833,-- aan buitengerechtelijke incassokosten (zie vonnis van de kantonrechter onder 7). 20. Het hof zal daarnaast [geïntimeerde] veroordelen om binnen twee maanden na betekening van dit arrest het door [appellante] gehuurde pand aan [adres] deugdelijk te herstellen - derhalve op voorwaarde dat de huurovereenkomst dan nog bestaat - op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag met een maximum van € 50.000,--, alsmede [geïntimeerde] veroordelen tot vergoeding van de schade die [appellante] ten gevolge van de lekkage heeft geleden, nader op te maken bij staat. Het hof zal voorts de in eerste aanleg gegeven proceskostenveroordeling bekrachtigen. In appel ziet het hof aanleiding om de proceskosten te compenseren, nu beide partijen op onderdelen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Nu de in appel ingestelde vorderingen - behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling - niet in houden dat het hof zijn oordeel uitvoerbaar bij voorraad moet verklaren, zal het hof daarvan afzien. Gelet op deze uitkomst geeft het hof partijen in overweging alsnog het ter comparitie gedane schikkingsvoorstel - beëindiging van de huur per heden, wat betaald is blijft betaald en het afzien van verdere procedures - te bestuderen. Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep behoudens de daarin opgenomen proceskostenveroordeling die wordt bekrachtigd, en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellante] om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] de navolgende bedragen te betalen: ? € 6.075,-- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 2 februari 2008 tot de dag der algehele voldoening; ? € 7.290,-- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover, te rekenen over het maandbedrag van € 1.215,-- steeds vanaf de tweede van de desbetreffende maand - te beginnen op 2 februari 2008 - tot aan de dag der algehele voldoening; ? € 3.645,-- aan achterstallige huur,-- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover, te rekenen over het maandbedrag van € 1.215,-- steeds vanaf de tweede van de desbetreffende maand - te beginnen op 2 augustus 2008 - tot aan de dag der algehele voldoening; ? € 4.725,-- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover, te rekenen over het maandbedrag van € 675,-- steeds vanaf de tweede van de desbetreffende maand - te beginnen op 2 november 2008 - tot aan de dag der algehele voldoening; ? een bedrag aan huur groot € 675,-- per maand over de maanden vanaf juni 2009 tot de dag dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd dan wel een nieuwe huurder zijn intrek heeft genomen in het gehuurde, een bedrag van € 675,-- per maand, over de ten tijde van het wijzen van dit arrest reeds verstreken maanden steeds te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het verschuldigde maandbedrag vanaf de tweede van desbetreffende maand tot de dag der volledige voldoening; ? € 833,--; veroordeelt [geïntimeerde] om binnen twee maanden na betekening van dit arrest de lekkageproblemen in het door [appellante] gehuurde pand aan de [adres] deugdelijk te herstellen - mits de huurovereenkomst dan nog bestaat - op straffe van verbeurte van een dwangsom van €1.000,-- per dag met een maximum van € 50.000,--; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van haar aandeel in de schade die [appellante] heeft geleden als gevolg van de lekkage in het perceel [adres], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; compenseert de kosten van deze procedure in hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Fikkers en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 juni 2010 in bijzijn van de griffier.