ECLI:NL:GHDHA:2024:893

Gerechtshof Den Haag Team Familie zaaknummer : 200.339.627/01 rekestnummer rechtbank : FA RK 24-143 zaaknummer rechtbank : C/09/659556 beschikking van de meervoudige kamer van 30 april 2024 inzake [de moeder] , wonende op een bij het hof bekend adres, verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat mr. J.H. Weermeijer-Patist te Leiden tegen [de vader] , wonende te Polen, verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat: mr. H.P. Scheer te Utrecht. Als degene wiens verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn, is aangemerkt: Stichting Nidos Jeugdbescherming voor Vluchtelingen, gevestigd te Utrecht, hierna te noemen: Nidos. In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend: de raad voor de kinderbescherming, regio Haaglanden, hierna te noemen: de raad. 1De zaak en de beschikking in het kort 1.1 Deze zaak gaat over het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de minderjarige [de minderjarige] vanuit Nederland naar Polen. 1.2 Op verzoek van de vader heeft de rechtbank Den Haag bij beschikking van 19 maart 2024 (hierna: de bestreden beschikking) de terugkeer van [de minderjarige] gelast naar Polen uiterlijk op 5 april 2024, waarbij de moeder [de minderjarige] dient terug te brengen naar Polen. Indien de moeder nalaat [de minderjarige] terug te brengen naar Polen, heeft de rechtbank gelast dat zij [de minderjarige] met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven, uiterlijk op 5 april 2024, opdat de vader [de minderjarige] zelf mee terug kan nemen naar Polen. 1.3 De moeder is het niet eens met de beslissing van de rechtbank. Zij verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek van de vader om de teruggeleiding van [de minderjarige] naar Polen te gelasten alsnog af te wijzen. 1.4 In deze beschikking wijst het hof het hoger beroep van de moeder toe. Het hof is van oordeel dat voldaan is aan de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b van het Haags Kinderontvoeringsverdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987, nr. 139 (hierna: het Verdrag). Dit betekent dat de beslissing van de rechtbank wordt vernietigd en dat [de minderjarige] niet hoeft terug te keren naar Polen. In deze beschikking legt het hof uit hoe het tot deze beslissing is gekomen. Het hof geeft hierna eerst een beschrijving van het verloop van de procedure tot nu toe en van hetgeen in hoger beroep in geschil is.

2.1 De moeder is op 2 april 2024 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Op 5 april 2024 heeft de moeder stukken uit de eerste aanleg ingediend. 2.2 De vader heeft op 11 april 2024 een verweerschrift ingediend. 2.3 Bij het hof zijn verder de volgende stukken ingekomen: - een journaalbericht van de zijde van de moeder van 10 april 2024 met bijlage, ingekomen op diezelfde datum; - een journaalbericht van de zijde van de vader van 10 april 2024 met bijlagen, ingekomen op 11 april 2024. 2.4 De mondelinge behandeling heeft op 16 april 2024 plaatsgevonden. Verschenen zijn: - de moeder, bijgestaan door haar advocaat en de heer [tolk] , tolk in de taal Bambara; - de vader, bijgestaan door zijn advocaat en mevrouw [tolk] , tolk in de Engelse taal; - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger raad] ; - Nidos, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger Nidos] en mevrouw [vertegenwoordiger Nidos] . De advocaat van de vader heeft ter zitting een pleitnotitie overgelegd. 2.5 Ter zitting is door de advocaat van de vader bezwaar gemaakt tegen overlegging van het journaalbericht van de moeder van 10 april 2024 met bijlage (productie D), stellende dat dit stuk eerder in het geding had kunnen worden gebracht. Zoals ter zitting is aangegeven zal het hof dit stuk bij de beoordeling van de zaak betrekken, omdat de advocaat van de moeder heeft aangegeven niet eerder over dit stuk te hebben beschikt, de behandeling van het hoger beroep op een korte termijn heeft plaatsgevonden en het stuk eenvoudig te doorgronden is. Bovendien heeft de advocaat van de vader ter zitting op dit stuk gereageerd, zodat geen sprake is van strijd met de goede procesorde.

3.1 Het hof gaat uit van de feiten zoals de rechtbank die in de bestreden beschikking heeft vastgesteld. Onder meer staat het volgende vast. 3.2 De vader en de moeder hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. 3.3 Uit deze relatie is het thans nog minderjarige kind geboren: [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2021 te [geboorteplaats] , Mali. 3.4 De vader heeft de Poolse en de Amerikaanse nationaliteit en de moeder heeft de Malinese nationaliteit. [de minderjarige] heeft de Poolse en Malinese nationaliteit. 3.5 Eind januari/begin februari 2023 heeft de moeder met [de minderjarige] Polen verlaten en op 9 februari 2023 heeft zij asiel aangevraagd in Nederland voor haarzelf en [de minderjarige] . 3.6 Bij beschikking van 11 september 2023 van de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, is [de minderjarige] voorlopig onder toezicht gesteld van Nidos en is een (spoed)machtiging tot uithuisplaatsing in een voorziening voor pleegzorg verleend tot 9 oktober 2023. Bij beschikking van 18 september 2023 heeft de kinderrechter de machtiging uithuisplaatsing verlengd tot 11 december 2023. 3.7 Bij beschikking van 4 december 2023 van de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, is [de minderjarige] onder toezicht gesteld van Nidos van 4 december 2023 tot 4 juni 2024 3.8 [de minderjarige] woont inmiddels weer bij zijn moeder. Zij verblijven in een Asiel Zoekers Centrum (AZC). 4De omvang van het geschil 4.1 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de terugkeer gelast van [de minderjarige] naar Polen uiterlijk op 5 april 2024, waarbij de moeder [de minderjarige] terug moet brengen naar Polen, en is bevolen dat, indien de moeder nalaat [de minderjarige] terug te brengen naar Polen, zij [de minderjarige] met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 5 april 2024, opdat de vader [de minderjarige] zelf mee terug kan nemen naar Polen. Het meer of anders verzochte is door de rechtbank afgewezen. Verder heeft de rechtbank bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 4.2 De moeder is het niet eens met deze beslissing van de rechtbank. Zij verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog het verzoek van de vader om de teruggeleiding van [de minderjarige] te gelasten naar Polen, meer specifiek het woonadres van de vader, af te wijzen. 4.3 De vader verzoekt het hof, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling van de gronden.

Vooraf 5.1 Het verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] is gebaseerd op het Verdrag, waarbij zowel Nederland als Polen partij zijn. 5.2 Aangezien [de minderjarige] zijn werkelijke verblijfplaats heeft in Nederland, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om kennis te nemen van het teruggeleidingsverzoek (zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834). Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering is de rechtbank Den Haag, en daarmee als enige appelinstantie het Hof Den Haag, bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene wie het gezag over het kind toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens. 5.3 Het Verdrag heeft tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsstaat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken. Ongeoorloofde overbrenging of achterhouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag 5.4 Het hof dient allereerst te beoordelen of sprake is van ongeoorloofde overbrenging naar of achterhouding in Nederland van [de minderjarige] door de moeder. In artikel 3 van het Verdrag is bepaald dat sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of achterhouding wanneer: a. a) dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of achterhouding zijn gewone verblijfplaats had; en b) dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. 5.5 Gebleken is dat de vader de moeder toestemming heeft gegeven om met [de minderjarige] naar Nederland te reizen voor een kort verblijf, waarbij het de bedoeling was dat de moeder en [de minderjarige] in maart 2023 weer zouden terugkeren naar Polen. Ter zitting hebben beide partijen bevestigd dat deze toestemming van de vader gold tot 1 maart 2023. Het hof zal hierna dan ook beoordelen of naar de peildatum van 1 maart 2023 sprake is van een ongeoorloofde achterhouding van [de minderjarige] door de moeder in Nederland. Daarvoor zal het hof allereerst vaststellen waar [de minderjarige] zijn gewone verblijfplaats had onmiddellijk voorafgaande aan de door de vader gestelde ongeoorloofde achterhouding van [de minderjarige] in Nederland. Partijen verschillen daarover van mening. Gewone verblijfplaats 5.6 In haar eerste grief betwist de moeder dat [de minderjarige] zijn gewone verblijfplaats in Polen heeft. Volgens de moeder valt de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] , vanwege zijn jonge leeftijd, samen met die van haar. Zij voert daarover het volgende aan. Na de geboorte van [de minderjarige] in Mali is hij met de moeder via Senegal naar Polen vertrokken. De moeder heeft nooit de intentie gehad om zich samen met de vader in Polen te vestigen, maar door sociale en familiale druk is zij uiteindelijk met de vader en [de minderjarige] toch vertrokken naar Polen. Het verblijf van de moeder en [de minderjarige] in Polen was echter steeds voor een korte periode, waarbij zij vrijwel niet met de vader hebben samengewoond omdat hij vaak in de Verenigde Staten van Amerika (VS) was voor zijn werk. Bovendien hebben de moeder en [de minderjarige] in de tussentijd ook nog in andere landen verbleven, waaronder een periode van zes maanden in Ghana. Het feitelijke verblijf van de moeder en [de minderjarige] in Polen was dan ook toevallig en tijdelijk, zodat geen sprake kan zijn van een centrum van maatschappelijk bestaan in Polen. Primair stelt de moeder dat voor [de minderjarige] geen gewone verblijfplaats kan worden vastgesteld, subsidiair dat zijn gewone verblijfplaats Mali is. 5.7 De vader betwist gemotiveerd hetgeen de moeder heeft gesteld over de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] . De vader stelt dat alles erop wijst dat het de bedoeling was van partijen om zich in Polen te vestigen en dat zij daar vervolgens ook uitvoering aan hebben gegeven. Zo hebben de vader en de moeder in Senegal op de Poolse ambassade alle voorbereidingen getroffen om zich als gezin in Polen te kunnen vestigen. De moeder heeft in een notariële akte verklaard dat zij uitdrukkelijk ermee instemt dat [de minderjarige] bij de vader in Polen zal verblijven. De vader betwist dat de moeder haar keuze om zich in Polen te vestigen onder druk zou hebben gemaakt. De moeder heeft een tijdelijke verblijfsvergunning voor Polen gekregen en de bedoeling was dat zij vervolgens een permanente verblijfsvergunning zou aanvragen. De vader meent dat van alle landen waar [de minderjarige] in zijn jonge leven is geweest, hij de meeste binding heeft met Polen. De vader is woonachtig in Polen, heeft daar een huis, zijn familie en zijn sociale leven. Partijen hebben [de minderjarige] ingeschreven op het adres van de vader in Polen. Ook is [de minderjarige] aangemeld bij een Poolse huisarts en voor het vaccinatieprogramma in Polen. Het verblijf van [de minderjarige] met de moeder in alle andere landen waar hij na zijn geboorte is verbleven, is tijdelijk geweest. 5.8 Het hof stelt voorop dat de gewone verblijfplaats van een kind een feitelijk begrip is waaraan inhoud wordt gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daarbij gaat het, kort gezegd, om de plaats waarmee het kind maatschappelijk de nauwste binding heeft. Tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren kunnen, naast de fysieke aanwezigheid van het kind in een staat, in het bijzonder worden gerekend omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een staat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn (zie HR 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4833). Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de staat van ontvangst, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn (HvJ EU 2 april 2009, zaak C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225). Wanneer het kind twee gezagsdragers heeft, moet rekening worden gehouden met de intenties van beide gezagsdragers (HvJ EU 28 juni 2018, zaak C-512/17, ECLI:EU:2018:513). 5.9 Het hof overweegt als volgt. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] onmiddellijk voorafgaande aan de gestelde achterhouding in Polen ligt.

5.22 Uit het voorgaande volgt dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het teruggeleidingsverzoek van de vader alsnog zal afwijzen. Dat betekent dat [de minderjarige] niet hoeft terug te keren naar Polen. Certificaat bijlage I Brussel II-ter 5.23 Nu het hof het teruggeleidingsverzoek van de vader afwijst op grond van de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag, dient het hof op grond van artikel 29 lid 2 Brussel II-ter ambtshalve het certificaat in bijlage I bij Brussel II-ter af te geven. Dit certificaat strekt ertoe de partijen te informeren over de mogelijkheid om uiterlijk drie maanden na de kennisgeving van de onderhavige beslissing, bij de bevoegde rechter in Polen – de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] – een procedure ten gronde betreffende het gezagsrecht aanhangig te maken (zie considerans, nr. 49, van Brussel II-ter). Het hof voegt het certificaat als bijlage toe aan de onderhavige beschikking.

Het hof: vernietigt de bestreden beschikking van de rechtbank Den Haag van 19 maart 2024, en opnieuw rechtdoende: wijst het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2021 te [geboorteplaats] , Mali, naar Polen af; bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mrs. F. Ibili, M.J. van Cleef-Metsaars en A.R.J. Mulder, bijgestaan door mr. M.J. Meeusen als griffier, en is op 30 april 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

Het hof neemt de gronden van de rechtbank, na een eigen afweging, over en voegt daaraan nog het volgende toe. De vader had de intentie om zich met de moeder en [de minderjarige] als gezin in zijn huis in Polen te vestigen en daar samen een toekomst op te bouwen. Uit de feitelijke gedragingen van de moeder, in onderling verband en samenhang bezien, kan volgens het hof worden opgemaakt dat ook de moeder de intentie heeft gehad om met de vader en [de minderjarige] als gezin in Polen een bestaan op te bouwen. Dat blijkt volgens het hof uit de volgende omstandigheden. De moeder is van Mali naar Senegal gereisd om op de Poolse ambassade een geboorteakte voor [de minderjarige] op te laten maken, een Pools paspoort voor hem aan te vragen en een tijdelijke verblijfsvergunning voor Polen voor zichzelf aan te vragen. Bovendien heeft zij in een notariële akte van 12 december 2021 ermee ingestemd dat [de minderjarige] bij de vader in Polen verblijft. Na aankomst van de moeder en [de minderjarige] in Polen in april 2022 is [de minderjarige] ingeschreven op het woonadres van de vader in Polen en bij een huisarts in Polen. Ook is hij aangemeld voor het vaccinatieprogramma in Polen. De moeder heeft niet gesteld, evenmin is het hof anderszins gebleken, dat zij niet heeft ingestemd met voormelde inschrijvingen van [de minderjarige] bij de verschillende instanties in Polen. Dat de situatie voor de moeder na aankomst in Polen – naar haar zeggen – niet zo was als zij van te voren van gehoopt en dat de situatie in Polen in de beleving van de moeder voor haar onhoudbaar was geworden, doet niet af aan de feitelijke vaststelling dat het centrum van het bestaan van [de minderjarige] Polen is. Ook het feit dat zowel de moeder als de vader regelmatig reisden naar andere landen doet niet af aan het voorgaande, nu de moeder na een verblijf in het buitenland met [de minderjarige] steeds is teruggekeerd naar Polen. Het centrum van maatschappelijk bestaan van [de minderjarige] in Polen is hiermee dus niet gewijzigd. 5.10 Gelet op het voorgaande geldt dat [de minderjarige] zijn gewone verblijfplaats in Polen had onmiddellijk voorafgaande aan de door de vader gestelde achterhouding van [de minderjarige] in Nederland door de moeder op 1 maart 2023. Gezagsrecht 5.11 In de tweede grief betwist de moeder dat de vader het gezagsrecht over [de minderjarige] heeft in de zin van artikel 3 van het Verdrag. Hoewel in de grief het gezagsrecht is geplaatst in de sleutel van artikel 13 lid 1 sub a van het Verdrag, heeft de advocaat van de moeder ter zitting verduidelijkt dat het ontbreken van een gezagsrecht van de vader uitsluitend wordt aangevoerd in het kader van artikel 3 van het Verdrag. Het hof stelt voorop dat het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de minderjarige onmiddellijk voorafgaande aan de gestelde achterhouding bepaalt aan wie het gezagsrecht is toegekend. Zoals hiervoor overwogen is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] onmiddellijk voorafgaande aan de gestelde achterhouding Polen is. Dit betekent dat het Poolse gezagsrecht bepaalt of de vader belast is met het gezag over [de minderjarige] . Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat de vader naar Pools recht is belast met het gezag over [de minderjarige] . De vader staat op de Poolse geboorteakte vermeld als de juridische vader van [de minderjarige] . Ingevolge artikel 93 van het Poolse Wetboek van gezins- en voogdijzaken (“Kodeks rodzinny i opiekunczy”) berust het ouderlijk gezag bij beide ouders. Ingevolge artikel 97 lid 2 van dit wetboek dienen de ouders gezamenlijk te beslissen over belangrijke zaken betreffende het kind. Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat de vader het gezagsrecht over [de minderjarige] toekomt als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag. Ongeoorloofde achterhouding 5.12 Nu het hof van oordeel is dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in Polen is, de vader naar Pools recht belast is met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] en de vader vanaf 1 maart 2023 geen toestemming heeft gegeven voor het verblijf van [de minderjarige] in Nederland, is per voormelde datum sprake van een ongeoorloofde achterhouding van [de minderjarige] in Nederland door de moeder zoals bedoeld in artikel 3 van het Verdrag. Onmiddellijke terugkeer in de zin van artikel 12 lid 1 van het Verdrag 5.13 Ingevolge artikel 12 lid 1 van het Verdrag wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek tot teruggeleiding bij de rechtbank. 5.14 Nu vaststaat dat sprake is van een ongeoorloofde achterhouding in Nederland als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag en minder dan één jaar is verstreken tussen de achterhouding van [de minderjarige] in Nederland en het tijdstip van indiening van het verzoek tot teruggeleiding door de vader, zal het hof op grond van artikel 12 lid 1 van het Verdrag in beginsel de onmiddellijke terugkeer van [de minderjarige] naar Polen moeten gelasten. Dit is slechts anders indien sprake is van één of meer weigeringsgronden zoals bedoeld in artikel 13 van het Verdrag of van een omstandigheid als bedoeld in artikel 20 van het Verdrag. De moeder beroept zich op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag. Waar de moeder zich in haar beroepschrift aanvankelijk ook nog beroept op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub a van het Verdrag, heeft zij ter zitting van het hof verduidelijkt dat zij geen beroep doet op voormelde weigeringsgrond maar het ontbreken van het gezagsrecht van de vader aan de orde stelt in het kader van artikel 3 van het Verdrag. Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag 5.15 In haar derde grief doet de moeder een beroep op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag. Ingevolge deze bepaling is de rechter van de aangezochte verdragsstaat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. De stelplicht en de bewijslast ter zake van deze weigeringsgrond liggen derhalve bij de moeder. 5.16 Het hof stelt voorop dat artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag restrictief moet worden uitgelegd en dat een beroep daarop slechts in uitzonderlijke situaties kan worden gehonoreerd. Als uitgangspunt geldt dat, in geval van kinderontvoering, terugkeer naar de staat van de gewone verblijfplaats in het belang van het kind is en dat de verzochte terugkeer alleen in bijzondere omstandigheden geweigerd wordt. De rechter van de aangezochte staat mag de in voornoemd artikel gestelde voorwaarden niet reeds vervuld achten louter op grond van zijn oordeel dat het belang van het kind in het land van herkomst minder goed gediend is dan in het land van de aangezochte rechter. De belangenafweging bij de vraag waar en bij wie van de ouders het kind zijn uiteindelijke verblijfplaats moet hebben, moet immers plaatsvinden in een bodemprocedure bij de bevoegde rechter in de staat van de gewone verblijfplaats van het kind en past niet in de onderhavige procedure, waarin slechts een ordemaatregel wordt getroffen (zie HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4795). 5.17 De moeder stelt dat [de minderjarige] bij terugkeer naar Polen in een ondragelijke toestand zal komen te verkeren, omdat hij zal worden gescheiden van zijn moeder.

De moeder voert hiertoe aan dat zij niet kan terugkeren naar Polen omdat zij slachtoffer is geworden van huiselijk geweld door de vader; haar psychische toestand is hierdoor ernstig aangetast. Toen haar asielaanvraag in Nederland in eerste instantie werd afgewezen, dreigde zij Nederland te worden uitgezet en zou zij moeten terugkeren naar Polen. Dit heeft zoveel impact op de moeder gehad dat zij in een psychose is beland, met als gevolg dat [de minderjarige] uit huis is geplaatst. Bovendien ontbreekt elke garantie dat geen strafvervolging tegen de moeder zal worden ingesteld door de Poolse autoriteiten naar aanleiding van de aangifte van de vader. De moeder is vanaf de geboorte onafgebroken de hoofdverzorger van [de minderjarige] ; hij heeft zijn primaire hechting met de moeder. De vader is vanwege zijn werk vaak afwezig geweest, waardoor [de minderjarige] maar weinig contact met hem heeft gehad. De hechtingsrelatie met de vader is daardoor minder goed. Bij een scheiding met de moeder zal [de minderjarige] daarom in een ondragelijke toestand in de zin van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag worden gebracht, aldus de moeder. 5.18 De vader betwist dat [de minderjarige] in een ondragelijke toestand zal komen te verkeren als hij terugkeert naar Polen. Volgens de vader kan de moeder met [de minderjarige] terugkeren naar Polen. De vader betwist en ontkent dat sprake is geweest van huiselijk geweld, waarvoor de moeder zou zijn gevlucht. Daarnaast heeft de vader aangegeven dat hij de Poolse autoriteiten heeft verzocht om de moeder niet te vervolgen. Het gaat er de vader en de Poolse autoriteiten om dat [de minderjarige] terugkeert naar Polen. Bij een terugkeer van de moeder naar Polen is de vader bereid om haar te ondersteunen met onder andere huisvesting en financiën. De moeder heeft bovendien in Polen recht op een verblijfsvergunning omdat zij de moeder en verzorger is van een Pools kind. De vader vindt het voor [de minderjarige] het beste als de moeder ook naar Polen terugkeert. Indien de moeder ervoor kiest om in Nederland te blijven, kan en zal de vader de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] op zich nemen. De vader kan, zoals hij nu ook doet, op afstand werken en hij is bereid om zijn werk volledig aan te passen aan de behoeften van [de minderjarige] . [de minderjarige] is niet volledig afhankelijk van zijn moeder. Ook in het pleeggezin waar hij tijdelijk verbleef ging het immers goed met hem. 5.19 Het hof overweegt als volgt. Op grond van de overgelegde stukken en hetgeen op de zitting in hoger beroep is besproken is het hof van oordeel dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag slaagt, omdat sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die een ernstig risico inhouden dat [de minderjarige] door zijn terugkeer naar Polen in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Het hof legt dat als volgt uit. Er bestaan serieuze zorgen over de mentale gezondheid van de moeder die verband houden met, onder andere, een dreigende terugkeer naar Polen. Zoals ook blijkt uit de stukken van Gezondheidszorg Asielzoekers is de moeder zeer angstig voor een mogelijke terugkeer naar Polen. Dit is ook gebleken toen duidelijk werd dat de moeder als gevolg van de afwijzing van haar asielaanvraag in Nederland dreigde uitgezet te worden naar Polen. Dit heeft zoveel impact gehad op de moeder dat zij in een psychose is geraakt, althans mentaal zodanig instabiel is geraakt dat [de minderjarige] tijdelijk uit huis is geplaatst. De advocaat van de moeder heeft ter zitting aangegeven dat de moeder vanwege de zorgen die er zijn over haar mentale gezondheid een tijdelijke verblijfsvergunning in Nederland heeft gekregen. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de mentale toestand waarin de moeder verkeert een serieuze belemmering vormt voor een terugkeer van de moeder naar Polen. 5.20 Het hof overweegt verder als volgt. [de minderjarige] is nog maar twee jaar oud. In zijn jonge leven heeft hij korte periodes in Mali, Senegal, Polen, Ghana en Nederland verbleven. [de minderjarige] is gelet op zijn jonge leeftijd volledig afhankelijk van zijn dagelijkse verzorger en opvoeder. [de minderjarige] is sinds zijn geboorte altijd bij zijn moeder geweest. De verzorging en opvoeding van [de minderjarige] heeft vrijwel uitsluitend plaatsgevonden door de moeder. In verband met zijn werk in de VS heeft de vader [de minderjarige] slechts korte periodes gezien, hoofdzakelijk wanneer [de minderjarige] met de moeder in Polen was en de vader daar ook was of via (video)belcontact. De rol van de vader als opvoeder en verzorger van [de minderjarige] is zeer beperkt geweest. [de minderjarige] bevindt zich in een cruciale hechtingsfase van zijn leven, waarbij het van groot belang is dat hij niet wordt gescheiden van zijn moeder als primaire hechtingsfiguur en dagelijkse verzorger en opvoeder. Nidos heeft ter zitting aangegeven dat de moeder als vertrouwd persoon voor [de minderjarige] aanwezig diende te zijn bij de omgangsmomenten in Nederland tussen [de minderjarige] en de vader. Verder is van belang dat [de minderjarige] , als gevolg van de mentale gezondheid van de moeder, voor een periode van twee maanden uit huis is geplaatst en is opgevangen bij een pleeggezin. Dit alles heeft een grote impact gehad op [de minderjarige] , die in een vreemd land gescheiden van zijn moeder en (aanvankelijk) zonder (en nadien slechts beperkt) contact met zijn vader, bij pleegouders is opgevangen. Ter zitting heeft Nidos verklaard dat zij juist om deze reden alles in het werk hebben gesteld om [de minderjarige] snel weer bij zijn moeder te laten zijn. Gelet op dit alles acht het hof een ernstig risico aanwezig dat [de minderjarige] in een ondragelijke toestand wordt gebracht wanneer hij bij terugkeer naar Polen, zonder de moeder, opnieuw wordt geconfronteerd met een hechtingsbreuk met zijn moeder. Adequate voorzieningen 5.21 Op grond van artikel 27 lid 3 Brussel II-ter kan de rechter een terugkeer op grond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag niet weigeren wanneer vaststaat dat er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van het kind na de terugkeer te waarborgen. Het hof overweegt als volgt. Gesteld noch gebleken is dat in de onderhavige situatie adequate voorzieningen voorhanden zijn die de bescherming van [de minderjarige] kunnen waarborgen tegen het risico op een ondragelijke toestand waarin hij wordt gebracht in geval van een terugkeer naar Polen. De ondragelijke toestand voor [de minderjarige] is gelegen in het risico dat hij van zijn moeder wordt gescheiden bij een terugkeer naar Polen. Er zijn geen adequate voorzieningen voorhanden om [de minderjarige] hiertegen te beschermen.