ECLI:NL:GHDHA:2023:2113

GERECHTSHOF DEN HAAG Team Familie zaaknummer : 200.332.198/01 rekestnummer rechtbank : FA RK 23-4151 zaaknummer rechtbank : C/09/648938 beschikking van de meervoudige kamer van 11 oktober 2023 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] (Turkije), verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat mr. J.H. Weermeijer-Patist te Leiden, tegen [geïntimeerde] , verblijvende te [woonplaats] , verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat mr. A.H.A. Beijersbergen van Henegouwen te Utrecht. Als belanghebbende is verder aangemerkt: [bijzondere curator] , kantoorhoudende te Bilthoven, in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de hierna te noemen kinderen, hierna te noemen: de bijzondere curator. Als informant is aangemerkt: Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering, gevestigd te Enschede, hierna te noemen: het Leger des Heils. In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend: de raad voor de kinderbescherming, regio Haaglanden, hierna te noemen: de raad. 1De zaak en de beschikking in het kort 1.1 Deze zaak gaat over de teruggeleiding van de hierna verder te noemen kinderen [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] vanuit Nederland naar Turkije. 1.2 De rechtbank Den Haag heeft in de beschikking van 1 september 2023 (hierna: de bestreden beschikking) de teruggeleiding van de kinderen geweigerd op grond van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (het Haags Kinderontvoeringsverdrag, hierna: HKOV). 1.3 De vader is het met deze beslissing niet eens. Hij is van mening dat de kinderen naar Turkije moeten terugkeren. 1.4 Het hof wijst in deze beschikking het hoger beroep van de vader af en bekrachtigt de bestreden beschikking. 1.5 Het hof geeft hierna eerst een beschrijving van het verloop van de procedure tot nu toe en van het geschil in hoger beroep. Daarna zal het hof zijn beslissing motiveren.

2.1 De vader is op 14 september 2023 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. 2.2 De moeder heeft op 25 september 2023 een verweerschrift ingediend. 2.3 Bij het hof zijn verder de volgende stukken ingekomen: van de vader:  op 21 september 2023 een journaalbericht van diezelfde datum, met bijlagen;  op 26 september 2023 een journaalbericht van diezelfde datum, met bijlagen; van de moeder:  op 26 september 2023 een journaalbericht van diezelfde datum, met bijlagen; van de bijzondere curator:  op 21 september 2023 een brief van diezelfde datum, met bijlage. 2.4 Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de kinderen gehoord. 2.5 De mondelinge behandeling heeft op 27 september 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:  de moeder, bijgestaan door haar advocaat, alsmede door mevrouw [tolk 1] , tolk in de Engelse taal;  de vader door middel van een videoverbinding, bijgestaan door zijn advocaat, alsmede door de heer [tolk 2] , tolk in de Arabische taal;  de bijzondere curator door middel van een videoverbinding;  de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] ;  het Leger des Heils door middel van een videoverbinding, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de gi] .

3.1 Het hof gaat uit van de volgende feiten. 3.2 Partijen zijn gehuwd geweest van [huwelijksdatum] 2009 tot 9 augustus 2022. 3.3 Zij zijn de ouders van:  [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] (Syrië),  [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] (Syrië), en  [minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] (Turkije) (hierna steeds gezamenlijk te noemen: de kinderen). 3.4 De moeder is in mei 2023 met de kinderen naar Nederland vertrokken. 3.5 De vader, de moeder, [minderjarige 1] en [minderjarige 2] hebben de Turkse en Syrische nationaliteit en [minderjarige 3] heeft de Turkse nationaliteit. 3.6 Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 3 juli 2023 is de bijzondere curator benoemd. 3.7 Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 3 juli 2023 is het Leger des Heils met ingang van die datum met de voorlopige voogdij over de kinderen belast. 4De omvang van het geschil 4.1 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de kinderen naar Turkije, en de daarmee samenhangende verzoeken, afgewezen. Verder is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 4.2 De vader is het niet eens met deze beslissing. Hij verzoekt het hof bij beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en zijn inleidende verzoeken alsnog toe te wijzen, met dien verstande dat de termijn voor teruggeleiding wordt opgeschoven naar een reële datum. Kosten rechtens. 4.3 De moeder verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.

Algemeen 5.1 Het verzoek tot teruggeleiding van de kinderen is gebaseerd op het HKOV, waarbij zowel Nederland als Turkije partij zijn. 5.2 Aangezien de kinderen zich in Nederland bevinden, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om kennis te nemen van het teruggeleidingsverzoek (zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834). Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering is de rechtbank Den Haag als enige rechtbank, en daarmee het hof Den Haag als appelinstantie, bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene wie het gezag over het kind toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens. 5.3 Het HKOV heeft tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat. Het HKOV beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken. Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het HKOV 5.4 Op grond van artikel 3 van het HKOV is sprake van een ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind geschiedt in strijd met het gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. Gezag 5.5 Niet in geschil is dat de kinderen onmiddellijk voor hun overbrenging naar Nederland hun gewone verblijfplaats in Turkije hadden. Dat betekent dat voor de beoordeling van de vraag of de moeder de kinderen ongeoorloofd van Turkije naar Nederland heeft overgebracht, moet worden uitgegaan van de gezagssituatie naar Turks recht op het moment van de overbrenging. Vast staat dat de moeder bij de echtscheiding van partijen is belast met het eenhoofdig ouderlijk gezag over de kinderen en dat de vader recht heeft op het krijgen van informatie over de kinderen en op omgang met de kinderen. De grieven van de vader komen er in de kern op neer dat hij op grond van het aan hem toekomende omgangsrecht zeggenschap zou hebben over de verblijfplaats van de kinderen. Gelet hierop is de overbrenging van de kinderen door de moeder naar Nederland volgens de stellingen van de vader in strijd met zijn gezagsrecht. De moeder heeft het door de vader aangevoerde betwist. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 5.6 Peilmoment voor de beoordeling van het gezagsrecht, is het moment van vertrek van het kind uit het land van zijn gewone verblijfplaats. Tussen partijen is in geschil wanneer de moeder met de kinderen Turkije heeft verlaten. De moeder stelt dat zij op 16 mei 2023 met de kinderen de woning waar zij woonden heeft verlaten en per vliegtuig naar Istanbul is vertrokken, waarna zij op 17 mei 2023 per vliegtuig Turkije hebben verlaten. De vader betwist dat en stelt dat de moeder op 18 mei 2023 met behulp van mensensmokkelaars met de kinderen uit Turkije is vertrokken. Het hof is van oordeel dat de moeder met de door haar in hoger beroep overgelegde stukken genoegzaam heeft aangetoond dat zij op 18 mei 2023 al niet meer met de kinderen in Turkije was. De vader heeft de betrouwbaarheid van de van de zijde van de moeder overgelegde vlucht- en hotelboekingen weliswaar betwist en gesteld dat deze mogelijk zijn vervalst, maar die stelling is op geen enkele wijze nader onderbouwd. Ook de - door de moeder betwiste - veronderstelling van de vader, dat de moeder op 18 mei 2023 met behulp van mensensmokkelaars uit Turkije zou zijn vertrokken is door hem niet onderbouwd. Het hof gaat er gelet hierop van uit dat de moeder op 17 mei 2023 met de kinderen Turkije heeft verlaten, zodat die datum als peilmoment voor de beoordeling van het gezagsrecht heeft te gelden.. 5.7 Namens de vader is aangevoerd dat ten aanzien van de moeder en de kinderen een uitreisverbod gold op 18 mei 2023, en dat de moeder, die daarvan op de hoogte moet zijn geweest, in strijd daarmee heeft gehandeld. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het voor de beoordeling van het voorliggende rechtsvraag - is er sprake van ongeoorloofde overbrenging - niet relevant is of voor de moeder en de kinderen op 18 mei 2023 een in Turkije uitgevaardigd uitreisverbod gold, omdat het moment van overbrenging van de kinderen vóór die datum is gelegen. Daarbij komt dat uit dit uitreisverbod naar het oordeel van het hof niet kan worden afgeleid dat de vader een gezagsrecht toekwam op grond waarvan hij over de verblijfplaats van de kinderen kon beslissen en dat door de moeder in strijd met dat gezagsrecht zou zijn gehandeld. 5.8 De vader heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet alle relevante omstandigheden in aanmerking heeft genomen bij toepassing van artikel 3 van het HKOV. De vader voert in dit verband aan dat hij nimmer met eenhoofdig gezag voor de vrouw zou hebben ingestemd - en dat het gezamenlijk gezag dus nog in stand zou zijn geweest - indien hij op de hoogte zou zijn geweest van het voornemen van de vrouw om met de kinderen Turkije te verlaten. Gelet op het bepaalde in artikel 3 aanhef en onder b van het HKOV moet bij de uitleg van het begrip “gezag” de bedoeling van partijen bij het maken van de afspraak over gezag na scheiding in aanmerking worden genomen, aldus de vader. Het hof verwerpt deze grief omdat deze berust op een onjuiste interpretatie van artikel 3 aanhef en onder b van het HKOV. Deze bepaling geeft een bijkomende voorwaarde waaraan voldaan moet zijn om te komen tot de conclusie dat een kind ongeoorloofd is overgebracht of achtergehouden, te weten: daadwerkelijke gezagsuitoefening op het moment van overbrenging. Ingevolge artikel 3 van het HKOV dient de gezagssituatie op het moment van overbrenging te worden bepaald. Subjectieve aspecten, zoals de bedoelingen of verwachtingen van een ouder die heeft ingestemd met het eenhoofdig gezag van de andere ouder, blijven daarbij buiten beschouwing. 5.9 Verder is namens de vader aangevoerd dat naar Turks recht in het omgangsrecht van een ouder de zeggenschap van die ouder over de hoofdverblijfplaats van de kinderen is gelegen. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de vader in hoger beroep een “legal opinion” van Prof. Dr. Oguz Sadik Aydos, werkzaam bij de Ankara Haci Bayram Veli University (Law Faculty, Civil Law, Family Law) van 1 september 2023 overgelegd. Het hof overweegt dat in deze legal opinion, op pagina 4, juist tot uitdrukking wordt gebracht dat de moeder het eenhoofdig gezag had over de kinderen en dat haar gezag niet was beperkt, zodat het haar vrij stond als gezaghebbende ouder met de kinderen naar Nederland te reizen. In het vervolg van de legal opinion wordt overwogen dat de Nederlandse rechter eraan voorbij is gegaan dat de Turkse rechter op 22 juni 2023 de voorlopige voogdij over de kinderen aan de vader heeft toegekend. De schrijver van de legal opinion miskent evenwel dat in het kader van deze procedure uitsluitend de gezagssituatie op het tijdstip van de overbrenging van de kinderen, derhalve op 17 mei 2023 relevant is. Op dat moment was de moeder - ook blijkens de inhoud van de legal opinion - op grond van het aan haar toekomende gezagsrecht naar Turks recht gerechtigd zich samen met de kinderen buiten de landsgrenzen van Turkije te verplaatsen.

Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking; compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep, zodat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, P.M.A.J. Bollen en H.A. Schipper, bijgestaan door mr. S.N. Keuning als griffier, en is op 11 oktober 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier. “It is true that the mother has sole custody rights and that the mother is not under any restriction regarding the use of custody during the transfer of the children to the Netherlands.” “However, what is overlooked here is the decision of the Turkish Court, which exercised jurisdiction, to give custody to the father on 22/6/2023.” “As a result of these statements, when we interpret the TMK art. 324/711, when the mother wants to take her children to another place (a different city or country), she must obtain the father's permission.” Toelichtend rapport Pérez-Vera, nr. 65: “(…) The first point to be considered concerns the law, a breach of which determines whether a removal or retention is wrongful, in the Convention sense. As we have just said, this is a matter of custody rights. Although the problems which can arise from a breach of access rights, especially where the child is taken abroad by its custodian, were raised during the Fourteenth Session, the majority view was that such situations could not be put in the same category as the wrongful removals which it is sought to prevent.”

Verderop wordt in de legal opinion nog uiteengezet dat de overbrenging door de moeder van de kinderen uit Turkije als consequentie kan hebben dat er wijzigingen in het ouderlijk gezag worden aangebracht als door die overbrenging de persoonlijke relatie tussen de kinderen en de vader wordt geschaad. De omstandigheid dat een rechter op een later moment het gezag kan wijzigen naar aanleiding van de overbrenging doet in deze procedure echter evenmin ter zake, gelet op het hiervoor genoemde peilmoment. Het hof onderschrijft bovendien niet de interpretatie van wetgeving en rechtspraak die in deze legal opinion wordt gegeven, namelijk dat alle wettelijke bepalingen over gezag en omgang in onderlinge samenhang bezien, de conclusie rechtvaardigen dat een ouder met eenhoofdig gezag zonder meer de toestemming voor een verhuizing van de kinderen naar een andere stad of ander land moet hebben van de andere ouder die een omgangsrecht heeft. Het hof overweegt daartoe dat het gezagsrecht een autonoom begrip is in het verdrag, te beoordelen in het licht van de opzet en doelstellingen van het verdrag. Blijkens het toelichtend rapport op het verdrag, wordt enkel het bezit van een omgangsrecht niet aangemerkt als een gezagsrecht als bedoeld in artikel 3 van het verdrag, ook al kan een overbrenging naar of vasthouding van een kind in een ander land wel degelijk ook de daadwerkelijke uitoefening van het omgangsrecht treffen. Dat standpunt vindt bovendien geen steun in de overige tekst van de legal opinion, waaruit volgt dat het erom gaat dat een ouder zich ervan onthoudt om de persoonlijke relatie tussen de kinderen en de andere ouder schade te berokkenen. Het hof komt daarom tot de conclusie dat het omgangsrecht van de vader naar Turks recht niet een gezagsrecht in de zin van artikel 3 van het HKOV behelst, inhoudende dat de vader het recht had over de verblijfplaats van de kinderen te beslissen. 5.10 Van de zijde van de vader is verder nog aangevoerd dat de moeder en de kinderen momenteel de asielprocedure in Nederland doorlopen. De uitkomst daarvan is onzeker, maar de vader acht de kans groot dat de moeder en de kinderen uiteindelijk terug moeten keren naar Turkije. De vader stelt dat het in strijd is met de bepalingen van het IVRK dat hij de kinderen in deze onzekere situatie moet achterlaten, terwijl zij in Turkije een stabiele thuisbasis hebben. Alleen al op die grond is de man van mening dat de kinderen moeten worden teruggeleid naar Turkije. Het hof overweegt hieromtrent dat de asielprocedure een van de teruggeleidingsprocedure afgescheiden procedure is en dat de mogelijke uitkomst van de asielprocedure gelet daarop in deze zaak niet relevant is. Het hof komt in dat kader dan ook niet toe aan een aparte toetsing van het belang van de kinderen op de voet van het IVRK. 5.11 De advocaat van de vader heeft het hof ten slotte nog in overweging gegeven gebruik te maken van de mogelijkheid van artikel 15 van het HKOV, dat een hulpmiddel kan opleveren bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of achterhouding in de zin van artikel 3 van het HKOV. Naar de mening van de advocaat van de vader is dit aangewezen, nu hij een begin van bewijs heeft geleverd dat het Turkse gezagsrecht extensiever moet worden uitgelegd dan de Nederlandse rechter het gezagsrecht pleegt uit te leggen. Verder heeft de advocaat van de vader bewijs aangeboden door het (naar het hof begrijpt:) nader als deskundige horen van de hoogleraar die de legal opinion heeft opgesteld. 5.12 Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Zowel de door de vader gedane suggestie gebaseerd op artikel 15 van het HKOV, als het aanbod tot het nader als deskundige horen van de opsteller van de legal opinion, zien op de uitleg van het gezagsrecht in de onderhavige zaak. Zoals blijkt uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, acht het hof zich daaromtrent voldoende geïnformeerd. Het hof zal daarom geen gebruik maken van de mogelijkheid van artikel 15 van het HKOV, dan wel een nadere bewijsopdracht geven. 5.13 Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat er geen sprake is van ongeoorloofde overbrenging van de kinderen naar Nederland door de moeder in de zin van artikel 3 van het HKOV. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. Proceskosten 5.14 Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.