ECLI:NL:GHDHA:2024:607

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.309.220/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/597519 / HA ZA 20-791 Arrest van 9 april 2024 in de zaak van Envido Contract-Management 4 B.V., gevestigd in Den Haag, appellante in het principaal hoger beroep, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. P.H. Mahieu, kantoorhoudend in Den Haag, tegen HTM Personenvervoer N.V., gevestigd in Den Haag, verweerster in het principaal hoger beroep, appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. F.G. Defaix, kantoorhoudend in Rotterdam. Het hof zal partijen hierna Envido en HTM noemen. 1De zaak in het kort Envido en HTM hebben een overeenkomst gesloten op grond waarvan Envido beveiligingsdiensten verleende aan HTM. Envido vordert een vergoeding van HTM omdat HTM medewerkers van Envido binnen een jaar na de beëindiging van de overeenkomst tussen Envido en HTM in dienst heeft genomen. Het hof wijst de vordering af omdat de bepaling in de overeenkomst waarop Envido dit baseert, in strijd is met de wet (artikel 9a Waadi) en dus niet geldig is.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 4 april 2022, waarmee Envido in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 januari 2022; de memorie van grieven van Envido, met bijlagen; de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel van HTM, met bijlage; de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel. 2.2 Op 3 november 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht, HTM aan de hand van pleitaantekeningen die zij heeft overgelegd.

3.1 De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.21 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij bij de beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld, komen de feiten neer op het volgende. 3.2 Envido houdt zich bezig met het verschaffen van dienstverlening op het gebied van personeel. Haar activiteiten zijn blijkens haar inschrijving bij de Kamer van Koophandel: het beheren van arbeidsovereenkomsten, detacheren van personeel (ook voor derden), het verstrekken van adviezen met betrekking tot personeel, het aannemen van werk op projectbasis, het verlenen van arbeidsbemiddeling, het verschaffen van dienstverlening op het gebied van personeel (uitleenbureaus en organisatie-adviesbureaus). 3.3 HTM verleent openbaar interlokaal personenvervoer over de weg. 3.4 Vanaf 2008 fungeerde Envido als payroll-bedrijf voor de beveiligingsdiensten van HTM. Envido had uiteindelijk in 2013 ongeveer 70% van de bij HTM werkzame beveiligingsmedewerkers in dienst. 3.5 HTM heeft vervolgens in 2013 via een aanbesteding een opdracht aan Envido gegund voor beveiligingsdiensten voor openbaar vervoer ten behoeve van HTM. Partijen hebben voor deze diensten een beveiligingsovereenkomst gesloten, ingaand op 31 mei 2013 en aflopend op 31 december 2016 (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is vervolgens verlengd tot uiteindelijk 18 mei 2019. 3.6 Op de overeenkomst zijn aanvullende bepalingen (hierna: AVB-2011) van toepassing. Voor zover van belang staat in artikel 13 AVB-2011 het volgende: “ ARTIKEL 13 OVERNAME PERSONEEL, BELANGENVERSTRENGELING 13. 1 Geen van de Partijen mag tijdens de uitvoering van de Overeenkomst en binnen een jaar na beëindiging daarvan Medewerkers van de andere Partij, die betrokken zijn geweest bij de uitvoering van de Overeenkomst, in dienst nemen dan wel anderszins, direct of indirect, voor zich laten werken, noch met deze Medewerkers over indiensttreding onderhandelen, dan na toestemming van de andere Partij. 13.2 De Opdrachtnemer betrekt geen personen, anders dan met toestemming van de Opdrachtgever, bij de uitvoering van de Overeenkomst die in een Periode van twee jaar voorafgaand aan de Diensten, bij de Opdrachtgever in dienst zijn geweest. 13.3 De beperkingen in dit artikel gelden niet indien sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in de wet dan wel de Cao Particuliere Beveiliging. De Partij die in strijd met dit artikel handelt, is aan de andere partij een bedrag verschuldigd gelijk aan het jaarsalaris van de betrokken Medewerker met een minimum van € 20.000,--.” 3.7 In deel C (specifieke bepalingen voor beveiligingsovereenkomsten) van de AVB-2011 is het volgende opgenomen: “ ARTIKEL 1 UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST 1.1 De Diensten bestaan uit reguliere werkzaamheden volgens een werkschema en Afroepdiensten, die de Opdrachtgever ad hoc kan opdragen. De Opdrachtnemer is verplicht opdrachten voor het uitvoeren van Afroepdiensten te aanvaarden. 1.3 Opdrachtgever verstrekt de Opdracht voor het uitvoeren van Afroepdiensten schriftelijk (per fax of e-mail) en minimaal 24 uur voor de werkzaamheden moeten worden verricht. Opdrachtnemer bevestigt de opdracht minimaal 12 uur voor het tijdstip van aanvang van de werkzaamheden schriftelijk, bij voorkeur per fax of e-mail.” 3.8 De arbeidsovereenkomst die Envido sloot met haar werknemers die zij bij HTM inzette, luidt (voor zover van belang) als volgt: “o Partijen zijn overeengekomen dat de Werknemer voor de duur van deze arbeidsovereenkomst gedetacheerd zal worden bij HTM Personenvervoer NV, gevestigd in Den Haag, nader te noemen `Inlener'; (…) 1.2. De Werknemer wordt voor de duur van de Arbeidsovereenkomst gedetacheerd bij Inlener. Werknemer is voor zijn functioneren (zowel kwantitatief als kwalitatief) verantwoording verschuldigd aan de directie bij Inlener. (…) 2.2. Envido en/of Inlener behoudt zich het recht voor wijzigingen in de functie van de Werknemer aan te brengen en/of zijn arbeidsvoorwaarden te wijzigingen. Envido en/of Inlener laat zich daarbij leiden door het bedrijfsbelang en zal van dit recht slechts gebruik maken na overleg met de Werknemer. (…) 3.2. De werkdagen en werktijden worden door de afdeling planning van Inlener verzorgd. (…) 4.2. De werknemer verplicht zich daarnaast alle door of namens Envido/Inlener in redelijkheid op te dragen en te verrichten werkzaamheden, uit te voeren. 4.3. De werknemer verplicht zich, op verzoek van Envido/Inlener, tijdelijk werkzaamheden te verrichten die enigszins afwijken van de voor de functie gebruikelijke werkzaamheden, tenzij zulks wegens bijzondere omstandigheden niet van de werknemer kan worden verwacht. 4.4. De werktijden worden door Inlener per week vastgesteld en tijdig aan de werknemer bekend gemaakt. 4.5. Werknemer verbindt zich om de instructies welke door Envido/Inlener zijn uitgevaardigd in verband met de juiste uitoefening van het bedrijf, te zullen naleven. Voormelde instructies zijn aan de werknemer bekend. (…) 6.2. Vakantie moet in overleg met Inlener worden opgenomen. Werknemer zal zich moeten houden aan de regelingen en procedures zoals die bij Inlener van toepassing zijn. (…) 7.3. De Werknemer wordt geacht in geval van arbeidsongeschiktheid dit vóór 09:00 uur op de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid door te geven aan Inlener. (…)” 3.9 Op 24 juli 2018 heeft HTM de openbare aanbesteding van de opdracht ‘Beveiligingsdiensten OV 0318’ aangekondigd voor de levering van de beveiligingsdiensten die Envido tot dat moment voor HTM uitvoerde. Envido heeft hierop ingeschreven. HTM heeft deze aanbesteding Envido aanvankelijk niet gegund en heeft deze vervolgens ingetrokken. 3.10 HTM heeft op 11 april 2019 advies aan haar Ondernemingsraad (OR) gevraagd over (onder andere) het voorgenomen besluit gefaseerd een afdeling binnen Service & Veiligheid op te gaan bouwen. De afdeling zou op termijn bestaan uit ongeveer 65 medewerkers die met HTM een arbeidsovereenkomst zouden aangaan. De OR heeft op 12 april 2019 te kennen gegeven geen bezwaar te hebben en dat hij later een definitief advies zal uitbrengen. 3.11 HTM heeft met G4S Security Services B.V. (hierna: G4S) een tijdelijke overeenkomst (hierna: de overbruggingsovereenkomst) gesloten met betrekking tot de beveiligingsdiensten voor de duur van zes maanden (met een optie tot verlenging van drie maanden) aansluitend aan het einde van de overeenkomst met Envido. 3.12 Op 15 april 2019 heeft de afdeling inkoop van HTM aan Envido in verband met de einddatum van de overeenkomst verzocht om een actuele en gepersonaliseerde lijst met beveiligingspersoneel dat bij HTM ingezet wordt, conform artikel 95B van de cao Particuliere Beveiliging (hierna: de cao).

6.1 HTM heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als haar meest verstrekkende verweer aangevoerd dat (het boetebeding in) artikel 13 AVB-2011 (zie onder 3.6) nietig is, zodat de vordering van Envido reeds om die reden moet worden afgewezen. HTM heeft hiertoe aangevoerd dat artikel 13 AVB-2011 in strijd is met artikel 9a lid 1 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi), het zogenoemde belemmeringsverbod. Dit artikel luidt als volgt: 1. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. 2. Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht. 6.2 Blijkens artikel 1 lid 1, aanhef en onder c, Waadi wordt in deze wet onder het ter beschikking stellen van arbeidskrachten verstaan: het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid. 6.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat de medewerkers van Envido niet onder het toepassingsbereik van artikel 9a Waadi vallen omdat zij werk hebben verricht onder leiding en toezicht van Envido zelf en artikel 13 AVB-2011 dus niet strijdig is met het belemmeringsverbod. HTM heeft tegen dit oordeel een incidentele grief gericht. Deze grief slaagt. Daartoe overweegt het hof het volgende. 6.4 Artikel 9a Waadi is in de Nederlandse wet gekomen door de implementatie van artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn, welke richtlijn (ook) als doel heeft het bevorderen van de toegang van uitzendkrachten tot een vaste baan bij de inlenende onderneming. Artikel 9a juncto 1 lid 1 onder c Waadi is ‘kaal’ geïmplementeerd, wat wil zeggen dat daarmee niets meer geregeld is dan in de richtlijn is voorgeschreven. Het artikel moet dan ook op dezelfde wijze worden uitgelegd als artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de beveiligers die door HTM in dienst zijn genomen (zie onder 3.17 en 3.18) arbeidskrachten als bedoeld in de Uitzendrichtlijn zijn, moet dus alleen beoordeeld worden of die beveiligers van Envido bij het uitvoeren van de beveiligingswerkzaamheden (ook) onder leiding en toezicht van HTM stonden in de zin van de Uitzendrichtlijn. 6.5 De Uitzendrichtlijn kent het begrip ‘onder leiding en toezicht’. Zo bepaalt artikel 1 van de Uitzendrichtlijn dat de richtlijn van toepassing is op werknemers met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, die ter beschikking worden gesteld van inlenende ondernemingen om onder toezicht en leiding van genoemde ondernemingen tijdelijk te werken. Artikel 3 lid 1, aanhef en onder c, Uitzendrichtlijn bepaalt dat onder ‘uitzendkracht’ wordt verstaan een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau teneinde ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van laatstgenoemde onderneming tijdelijk te werken. Artikel 3 lid 1, aanhef en onder d, Uitzendrichtlijn definieert ‘inlenende onderneming’ als iedere natuurlijke of rechtspersoon voor wie en onder wiens toezicht en leiding een uitzendkracht tijdelijk werkt. Van het begrip ‘onder leiding en toezicht’ bevat de Uitzendrichtlijn geen definitie. 6.6 Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Waadi is er met ‘toezicht en leiding’ in de Waadi hetzelfde bedoeld als met ‘toezicht en leiding’ in de definitie van de uitzendovereenkomst in artikel 7:690 BW. De Hoge Raad heeft overwogen dat de vraag of sprake is van toezicht en leiding in de zin van artikel 7:690 BW aan de hand van dezelfde maatstaven dient te worden beantwoord als die gelden voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW. Voldoende is hierbij dat de bevoegdheid bestaat om bindende instructies te geven. Het gaat hierbij om de feitelijke situatie, dus om de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden, en niet zozeer om wat partijen daarover zijn overeengekomen en op papier hebben gezet. De stelplicht en bewijslast hiervan rusten op HTM aangezien zij zich beroept op de nietigheid van artikel 13 AVB-2011 wegens schending van het belemmeringsverbod. 6.7 HTM heeft gesteld dat de beveiligers verplicht waren zich te houden aan de instructies en werkvoorschriften die door of namens HTM konden worden gegeven en dat de beveiligers voor hun functioneren verantwoording verschuldigd waren aan HTM. Envido heeft dat niet weersproken. Evenmin is tussen partijen in geschil dat de werktijden door HTM werden vastgesteld en aan de beveiligers kenbaar werden gemaakt. En hoewel Envido heeft aangevoerd dat de vakantieaanvragen via haar liepen, heeft zij niet betwist dat die vakantie in overleg met HTM werd opgenomen. Ook staat vast dat de beveiligers (op instructie van HTM) HTM-kleding droegen en dus naar buiten toe te herkennen waren als een onderdeel van HTM. Sommige beveiligers werkten al jarenlang bij HTM en HTM heeft ook meegedeeld dat zij het belangrijk vond dat deze medewerkers een vaste baan zouden krijgen bij HTM (zie onder 3.13). En hoewel Envido heeft aangevoerd dat zij haar beveiligers ook bij andere organisaties dan HTM in kon zetten, is gesteld noch gebleken dat Envido dat in de praktijk ook deed. 6.8 Deze feitelijke situatie komt overeen met wat over de uitvoering van de werkzaamheden is bepaald in de arbeidsovereenkomst die Envido met de beveiligers sloot (zie onder 3.8). Envido heeft niet aangevoerd dat niet overeenkomstig die arbeidsovereenkomst werd gehandeld. Uit deze arbeidsovereenkomst volgt dat de werknemer voor de duur van de arbeidsovereenkomst werd gedetacheerd bij HTM en voor zijn functioneren verantwoording verschuldigd was aan de directie van HTM. De arbeidsovereenkomst zag ook specifiek op de werkzaamheden ten behoeve van HTM. Daarbij komt dat de werknemer verplicht was alle door of namens Envido en HTM in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten (ook die enigszins afweken van de gebruikelijke werkzaamheden) en ook de instructies van HTM na te leven. Envido heeft ook niet betwist dat de beveiligers de werkzaamheden moesten uitvoeren binnen de door HTM aangegeven kaders. Dat Envido ook gehouden was leidinggevenden aan te wijzen die weer toezicht hielden op de andere werknemers van Envido, staat niet aan het toezicht en leiding van HTM in de weg. Dit sluit immers niet uit dat het toezicht en de leiding nog steeds bij HTM lagen, maar dat HTM die uitoefende via de werknemers van Envido (en dus niet Envido zelf die instructiebevoegdheid had). HTM bepaalde nog steeds, zo stelt Envido ook zelf, de in te vullen diensten en de te volgen procedures. Het enkele feit dat Envido ook zeggenschap (gezag) had over arbeidsrechtelijke onderwerpen als bijvoorbeeld de hoogte van het loon, het contact met de bedrijfsarts en de verantwoordelijkheid voor re-integratie, staat niet in de weg aan het oordeel dat de beveiligers onder leiding en toezicht van HTM stonden, omdat de beveiligers formeel een arbeidsovereenkomst met Envido hadden en een dergelijke overeenkomst zich zonder gezag op die punten lastig laat denken. 6.9 Gelet op al deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat HTM leiding en toezicht had over de medewerkers van Envido.

Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 januari 2022; - veroordeelt Envido in de kosten van het principale en incidentele hoger beroep aan de zijde van HTM tot aan deze uitspraak begroot op € 11.379,00 aan griffierecht en op € 15.542,50 aan salaris voor de advocaat en € 178,00 aan nakosten; - bepaalt dat als Envido niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, Envido de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,00; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M. Verkerk, H.J. van Kooten en P.S. Fluit en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2024 in aanwezigheid van de griffier. Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid, PBEG 2008, L 327/9. Hof van Justitie EU 22 juni 2023, nr. C-427/21, ECLI:EU:C:2023:505 (r.o. 54). HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:751. Kamerstukken II 1998/99, 26257, nr. 7, p. 18. HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356.